王　洪

(中國(guó)政法大學(xué)邏輯學(xué)研究所，北京 102249)

引言

在英美法系國(guó)家，不僅有制定法(statute)還有判例法(case law)。①其中判例法體現(xiàn)在法官作出的裁決之中，是法官創(chuàng)制或確立的法律規(guī)則與原則的統(tǒng)稱，包括普通法(common law)與衡平法(equity)。②在英美法系國(guó)家，判例法與制定法都是正式的法律淵源，共同構(gòu)建起英美法的法律框架，構(gòu)成司法裁決的法律依據(jù)。制定法是大陸法的主要法律淵源，判例法是英美法的主要法律淵源。盡管英美法系國(guó)家創(chuàng)立了一些制定法，但在大部分法律領(lǐng)域仍適用判例法，③而且在個(gè)案裁決中其制定法解釋與適用也建立在判例法的運(yùn)作之上。判例法在英美法中具有舉足輕重的地位和作用。

司法過程是法官獲取法律與適用法律作出個(gè)案裁決的過程，不可避免地進(jìn)行相應(yīng)的推理與論證。[1]“推理通常是指人們思維的一種活動(dòng)，是從某些陳述出發(fā)，這些已作出的陳述必然要引起對(duì)陳述之外的另一些事物加以論斷，而且是作為這些陳述的一個(gè)結(jié)果。”[2]p551法官基于事實(shí)和法律對(duì)個(gè)案作出裁決的推理與論證，④稱為判決推理( judicial reasoning )。[1]在英美法系國(guó)家，法官是基于制定法和判例法作出個(gè)案裁決的?；谥贫ǚǖ呐袥Q推理是制定法框架下的判決推理，稱為制定法推理(reasoning from statute law)；基于判例法的判決推理是判例法框架下的判決推理，稱為判例法推理(reasoning from case law)。[3]判例法推理分為適用判例法的判決推理和創(chuàng)制判例法的判決推理，分別稱為判例法適用推理與判例法創(chuàng)制推理。應(yīng)當(dāng)指出，法官基于判例法進(jìn)行判決和基于制定法進(jìn)行判決是兩個(gè)不同的推理與論證過程，其運(yùn)作機(jī)制與推理模式存在重要區(qū)別：其一，制定法是立法機(jī)構(gòu)制定的法律；而判例法是法官創(chuàng)制的法律，是法官在個(gè)案裁決中創(chuàng)立與發(fā)展起來的，法官在個(gè)案裁決中不僅適用判例法還可以創(chuàng)制判例法，即不僅解決業(yè)已發(fā)生的案件，而且可以為以后相同或同類案件的解決創(chuàng)制先例；其二，在判例法的運(yùn)作中，一旦法官對(duì)相關(guān)法律問題作出了判定，這種判定作為判決理由對(duì)其后相同或同類案件的裁決就具有拘束力，成為其后相同或同類案件的判決依據(jù)。⑤

美國(guó)大法官卡多佐與美國(guó)學(xué)者伯頓對(duì)判例法的運(yùn)作機(jī)制與推理模式進(jìn)行了概括?？ǘ嘧糁赋觯骸捌胀ǚǖ倪\(yùn)作并不是從一些普適的和效力不變的前定真理中演繹推導(dǎo)出結(jié)論。它的方法是歸納的，它從具體中得出它的一般?！盵4]p10伯頓指出：“判例學(xué)說下的推理主要是通過類比進(jìn)行的，其基本要求是同樣案件同樣判決?！盵5]p31這些概括在英美法系國(guó)家是有代表性的，對(duì)我國(guó)學(xué)界與實(shí)務(wù)界的也影響甚深。應(yīng)當(dāng)指出，這些概括與說法對(duì)于理解判例法推理與制定法推理之間的區(qū)別是有一定參考價(jià)值的，但它們只揭示出判例法的部分運(yùn)作機(jī)制與推理模式，判例法的運(yùn)作機(jī)制與推理模式并不像它們所說的那樣簡(jiǎn)單，把英美法系的判例制度⑥即判例法的運(yùn)作機(jī)制僅概括為遵循先例原則，以及把判例法推理模式僅概括為歸納推理或類比推理模式是不充分的與片面的。⑦判例法的運(yùn)作機(jī)制與推理模式超出了遵循先例和歸納推理或類比推理的范疇，遵循先例原則和歸納推理或類比推理模式不能完全涵蓋與體現(xiàn)判例法的運(yùn)作機(jī)制與推理模式。美國(guó)學(xué)者艾森伯格在《普通法的本質(zhì)》一書中，曾對(duì)普通法運(yùn)作中的類推推理以及其它一些推理模式進(jìn)行了新的梳理與討論，將其推理模式概括為：先例推理、原則推理、類推推理、專業(yè)文獻(xiàn)中確立規(guī)則的推理、假設(shè)推理以及推翻和其他的否決模式。[6]p71-142全面而準(zhǔn)確地揭示判例法的運(yùn)作機(jī)制與推理模式，對(duì)于理解和借鑒英美法系國(guó)家的判例制度以及完善我國(guó)法院案例指導(dǎo)制度有著理論與現(xiàn)實(shí)的意義。

一、法官釋法與造法：釋法的判例與造法的判例

在英美法系國(guó)家，法官具有釋法與造法的職能。判例法推理不但是法官適用法律的過程，也是法官釋法與造法的過程。在個(gè)案裁決中，法官可以對(duì)制定法進(jìn)行闡釋而形成釋法的先例，并且可以創(chuàng)制普通法與衡平法規(guī)則而形成造法的先例(precedent)。因此，在英美法系國(guó)家，司法先例或判例(case)⑧分為兩種：一普通法與衡平法的判例(common law and equity caselaw)，即作為普通法與衡平法規(guī)則的判例法，是法官在個(gè)案判決中適用與創(chuàng)制的作為判例法的普通法與衡平法規(guī)則，⑨法官在先例中適用與創(chuàng)制的普通法與衡平法規(guī)則，稱為先例創(chuàng)制的規(guī)則，或簡(jiǎn)稱為先例規(guī)則或原則；二闡釋制定法的判例(caselaw interpreting enacted law)⑩，即闡釋制定法的判例法，是法官在裁決中對(duì)制定法作出的闡釋，法官在先例中對(duì)制定法的闡釋，稱為先例釋法或釋法先例。

在英美法系國(guó)家，司法先例或判例具有造法功能。即通過形成司法先例或判例創(chuàng)制普通法與衡平法規(guī)則。法官可在先例中創(chuàng)制或確定普通法與衡平法規(guī)則。一個(gè)司法先例又稱為一個(gè)判例，是指在后來的案件中作為法律淵源的司法判決，[7]p708是一個(gè)包含法庭表達(dá)的相關(guān)判定(court decision)的司法判決。法庭在判決中對(duì)案件涉及的法律問題作出的判定，是法官認(rèn)為處理該案件所應(yīng)作出的法律判斷，是法官作出判決的理由，是法官確立并且作為裁決基礎(chǔ)的法律規(guī)則與原則，影響法院對(duì)該案的判決，甚至決定案件判決。[7]p708并且對(duì)其后案件中同樣的法律問題的解決具有拘束力或說服力，是其后相同或同類案件的判決依據(jù)。[7]p139-140這些判定表現(xiàn)為判決理由(ratio decidendi)和附帶意見(obiter dicta)，其中判決理由對(duì)其后裁決具有拘束力(binding force)，而附帶意見僅具有說服力(persuasive force)。在英美法系國(guó)家，法官通過創(chuàng)制先例發(fā)展了判例法，通過法官造法發(fā)展了法律。

在英美法系國(guó)家，司法先例或判例具有釋法功能。即通過司法先例闡釋制定法，并且通過釋法而形成判例。在制定法條文對(duì)法官判決構(gòu)成疑難時(shí)，法官可在先例中對(duì)所適用的制定法作出闡釋，并且通過闡釋制定法作出判決，創(chuàng)造出針對(duì)個(gè)案的判例法。制定法沒有為具體案件提供現(xiàn)成的答案，需要法官通過對(duì)制定法的解釋以獲取裁判理由。解釋法律是法院的管轄事項(xiàng)，是法官的一項(xiàng)重要職能。解釋法律是確定法律是什么，判斷何為法律，確定裁判理由或依據(jù)。法官釋法是對(duì)法律的闡釋(interpretation)，更是對(duì)法律的解釋(construction)，是對(duì)法律的建構(gòu)性闡釋(constructive interpretation)，是澄清法律疑義、平衡法律沖突、填補(bǔ)法律漏洞。正如卡多佐指出：“法典和制定法的存在并不使法官顯得多余，法官的工作也并非草率和機(jī)械。會(huì)有需要填補(bǔ)的空白，也會(huì)有需要澄清的疑問和含混，還會(huì)有需要淡化——如果不是回避的話——的難點(diǎn)和錯(cuò)誤?！盵4]p4適用制定法不僅僅是對(duì)該制定法的執(zhí)行，還意味著新的法律的產(chǎn)生，由適用制定法會(huì)派生出闡釋該制定法的判例法。制定法只有在法院解釋(construe)之后才成為真正的法律。[4]p78法官在審理相關(guān)案件需要適用制定法時(shí)對(duì)該制定法做出解釋，法庭在裁決中對(duì)該制定法作出的解釋，被視為法律的正式淵源之一，對(duì)后來需要適用該制定法的案件具有約束力，是法官解釋該制定法的判例。在英美法系國(guó)家，理論上制定法權(quán)威高于判例法，當(dāng)普通法與制定法不同時(shí)，制定法的規(guī)定取代普通法的規(guī)定。但是，制定法的適用要由法官來解釋，解釋的結(jié)果以判例固定下來，制定法的含義蘊(yùn)含在一個(gè)又一個(gè)判例中，從而制定法被納入到判例法體系之中，并且制定法條文不久就被“厚厚一層有拘束力的先例所吞沒”。這些先例或判例決定制定法條文的真實(shí)含義，比立法者所立的制定法更具有決定性和權(quán)威性，法官解釋制定法不僅考慮制定法條文，還受判例中的解釋的約束。法官通過在裁決中闡釋制定法，填補(bǔ)制定法空隙和補(bǔ)救制定法缺陷，并通過創(chuàng)制闡釋制定法的判例，創(chuàng)立與發(fā)展判例法。

二、遵循先例與區(qū)別先例的判例法推理：例推模式、類推模式與區(qū)別模式

在英美法系國(guó)家，先例是法律的具體表現(xiàn)形式之一，法官對(duì)先例中的法律問題作出的裁決就是法律，是其后個(gè)案裁決的法律依據(jù)。在英美法的判例制度中，先例原則(doctrine of precedent)包括三項(xiàng)基本原則：一遵循先例(stare decisis)，即相同案件同樣處理；二區(qū)別先例，即不同案件區(qū)別對(duì)待；三推翻先例與創(chuàng)制先例，即否決不當(dāng)先例和創(chuàng)造先例。先例原則確立了判例法的運(yùn)作機(jī)制。先例原則規(guī)定了先例運(yùn)行和發(fā)展的三個(gè)方向：一遵循先例；二區(qū)別先例；三推翻先例與創(chuàng)制先例。先例原則確定了判例法推理的基本類型與方式：一遵循先例與區(qū)別先例的判例法推理；二推翻先例與創(chuàng)制先例的判例法推理。在判例法推理中，“法官們所面臨的實(shí)際是一個(gè)具有雙重性的問題：首先，他必須從一些先例中抽象出基本的原則，即判決理由(ratio decidendi)，然后，他必須確定該原則將要運(yùn)行和發(fā)展——如果不是衰萎和死亡——的路徑或方向?！盵4]p14

在英美法系國(guó)家，遵循先例是一項(xiàng)基本司法原則。因此，判例法推理的基本類型之一，就是遵循先例的判例法推理，亦稱為先例推理(reasoning from precedent)，[6]p71其推理規(guī)則是遵循先例原則。遵循先例原則(the doctrine of stare decisis)要求“同樣事項(xiàng)同等對(duì)待”或“相同案件同樣處理”，即要求“遵照已決之事項(xiàng)”。其意圖或目的是尋求個(gè)案處理的法律適用統(tǒng)一或法制統(tǒng)一，尋求對(duì)法官裁量權(quán)予以限制，以實(shí)現(xiàn)經(jīng)驗(yàn)正義(empirical justice)。對(duì)此漢密爾頓在《聯(lián)邦黨人文集》中指出：“為防止法庭武斷，必有嚴(yán)格的法典與先例加以限制。”遵循先例的司法正義(elegantia juris)是人們最基本的期待：“人們不能在這一對(duì)訴訟人之間以這種方式?jīng)Q定案件，而在另一個(gè)類似案件的另一對(duì)訴訟人之間又以相反的方式作出決定。如果有一組案件所涉及的要點(diǎn)相同，那么各方當(dāng)事人就會(huì)期望有同樣的決定。如果依據(jù)相互對(duì)立的原則交替決定這些案件，那么這就是一種很大的不公?！盵4]p18根據(jù)遵循先例原則，先前判決作為司法先例對(duì)待，對(duì)以后相同或同類案件具有拘束力，是其后相同或同類案件的判決依據(jù)。當(dāng)法官在遇到相同或類似案件時(shí)，法官必須遵從并且適用先例作出同樣的判決。遵循先例的判例法推理，是根據(jù)遵循先例原則進(jìn)行的判決推理，是遵循先例即適用先例作出個(gè)案裁決的判例法推理，是根據(jù)先前相同或同類案件中的判決理由即先例中的法律規(guī)則作出裁決的判例法推理。遵循先例原則也是判例法得以形成的基礎(chǔ)。根據(jù)遵循先例原則，先例所陳述的判決理由(ratio decidendi)即先例中的法律規(guī)則，一經(jīng)確立便構(gòu)成一個(gè)日后裁決不應(yīng)背離的司法先例，對(duì)作出裁決的法院本身以及對(duì)下級(jí)法院日后處理相同或同類案件均具有拘束力，是以后相同或同類案件的判決依據(jù)，在以后相同或同類案件中應(yīng)得到遵循。除非有某種情況變更或有其它正當(dāng)理由證明背離或改變是適當(dāng)?shù)?，否則在先例中曾經(jīng)得到裁決的法律問題，不能由同一法院或有義務(wù)遵循這一判決的法院再次審查或得出新的裁決，即決的法律論點(diǎn)與先例確立的法律原則是有約束力或有權(quán)威的并且被稱之為法定依據(jù)。[5]p31法官對(duì)他審理的案件作出判決時(shí), 不僅要考慮到先例, 即上級(jí)法院或本級(jí)法院法官在已決案件中對(duì)與此相同或密切相關(guān)的問題作出的判決所包含的原則或規(guī)則，而且在一定條件下,要受到已有判決的約束,接受并遵循先例所確定的原則或規(guī)則，按照先前判決中確立的規(guī)則與原則進(jìn)行個(gè)案裁決。[7]p850這是英美法系的普通法之司法理性。

遵循先例的判例法推理可概括為兩種推理類型或模式：例推模式和類推模式。其一，例推模式(reasoning by example)亦稱為例推法，是將先例的規(guī)則與原則適用于與之相同的個(gè)案裁決之中的判例法推理，即與同一法院或上級(jí)法院的法官在先前案件中做出判決所使用的理由保持一致，是根據(jù)過去相同先例案件中的判決理由來判決當(dāng)前個(gè)案；其二，類推模式(reasoning by analogy)亦稱為類推法，是將先例規(guī)則與原則類推適用即擴(kuò)大適用于同類案件或類似案件的判例法推理，是將司法先例的效力延伸到相應(yīng)的同類案件或相似案件的判例法推理。先例推理或先例適用過程分為三步：首先，提煉個(gè)案與先例之間的相同或相似之處；然后，總結(jié)先例中蘊(yùn)含的相關(guān)規(guī)則；最后，將此規(guī)則適用于當(dāng)下的個(gè)案之中作出裁決。[8]p3判例法推理的例推模式與類推模式都屬于類比推理的范疇。遵循先例的判例法推理不是從一些普適的和效力不變的前定真理中演繹推導(dǎo)出結(jié)論，[4]p10而是運(yùn)用類比推理方法，是通過類比推理進(jìn)行的。例推模式是相同案件的類比推理，類推模式是同類案件或類似案件的類比推理。從先例中抽取或概括出法律規(guī)則的過程也許不完全是類比推理，但將得出的先例規(guī)則適用于當(dāng)下個(gè)案裁決屬于類比推理。遵循先例的判例法推理以先例為判決推理基礎(chǔ)，訴諸先例而不依靠抽象概念，從先例中抽取或推導(dǎo)出法律規(guī)則與原則，然后按照同樣案件同等對(duì)待的規(guī)則把該規(guī)則與原則貫徹到當(dāng)前的具體案件之中，是由先例提煉出法律規(guī)則或原則并將之適用于后一個(gè)同樣案件之中的推理，是在兩種具體情況(both particulars)都從屬于同一個(gè)項(xiàng)(term)并且在其中一個(gè)具體情況已知的條件下從具體到具體的推理，[8]p3是由一案到下一案的推理，是從個(gè)案到個(gè)案的推理，而不是從具體到一般的推理，也不是從一般到具體的推理。它們根據(jù)兩個(gè)對(duì)象具有某些相同或類似的性質(zhì)，而且已知其中一個(gè)對(duì)象還具有某個(gè)屬性，由此推出另一個(gè)對(duì)象也具有這個(gè)屬性的結(jié)論。即兩件具體的事件在某些方面是相同的或類似的，因此它們?cè)谄渌矫嬉矐?yīng)相同或類似。因此，判例法推理的例推模式與類推模式可分析為類比推理的運(yùn)用，其基本形式是：當(dāng)下個(gè)案與先例具有同樣的事實(shí)，先例裁決運(yùn)用了某個(gè)規(guī)則；所以，當(dāng)下個(gè)案也應(yīng)運(yùn)用此規(guī)則。即：M運(yùn)用P，N與M是相同或類似的；所以，N運(yùn)用P。

在英美法系國(guó)家，區(qū)別先例是基本司法原則之一，是其判例制度與先例原則中的不可或缺的部分。[9]p97-100因此，區(qū)別先例的判例法推理，即根據(jù)區(qū)別先例原則進(jìn)行的判例法推理，是判例法推理的基本類型或模式之一，其推理規(guī)則是區(qū)別先例原則。區(qū)別先例原則要求不同案件區(qū)別對(duì)待，不同案件適用不同先例。根據(jù)區(qū)別先例原則，先例只對(duì)其后相同或同類個(gè)案具有拘束力，對(duì)區(qū)別于即根本不同于先例的后來案件不具有拘束力。在個(gè)案裁決中，法官可以遵循某先例，也可以區(qū)別該先例即拒絕適用該先例，可以通過對(duì)當(dāng)前案件事實(shí)與先例事實(shí)予以區(qū)別，以當(dāng)前案件事實(shí)與先例的案件事實(shí)存在區(qū)別或重大不同為由，作出區(qū)別先例的決定。區(qū)別先例的判例法推理是判例法的基本運(yùn)行方式之一，法官通過區(qū)別先例而規(guī)避與限制某個(gè)先例的適用，甚至將該先例限制得使它原先的權(quán)威性喪失殆盡，[10]p6以實(shí)現(xiàn)不同案件區(qū)別對(duì)待的正義要求。其推理模式可概括為區(qū)別模式：如果當(dāng)前個(gè)案事實(shí)區(qū)別于即根本不同于某先例事實(shí)，該先例就對(duì)當(dāng)前個(gè)案沒有拘束力，就不是當(dāng)前個(gè)案裁決的權(quán)威性依據(jù)，在當(dāng)前個(gè)案裁決中就區(qū)別該先例即不適用該先例。區(qū)別模式即區(qū)別先例的判例法推理模式其基本形式是：當(dāng)下個(gè)案與某先例在事實(shí)上存在區(qū)別或不真正相同，該先例適用某個(gè)規(guī)則；所以，當(dāng)下個(gè)案不適用此規(guī)則。即：M運(yùn)用P，N與M是有區(qū)別或根本不同的；所以，N不運(yùn)用P。法官對(duì)當(dāng)前案件作出判決時(shí)，要做的事情是考慮案件的先前判例，將當(dāng)下案件和某個(gè)先例進(jìn)行比較，從而決定是否適用該先例規(guī)則，即是否遵循該先例或區(qū)別該先例。

應(yīng)當(dāng)指出，在司法過程中，沒有兩個(gè)案件是完全相同的或者是完全不同的，法官?zèng)Q定遵循某先例或區(qū)別該先例來處理案件，是基于對(duì)當(dāng)前案件與先例其相同點(diǎn)或不同點(diǎn)在法律上是重要的或不重要的判斷。區(qū)別性判斷(distinguishing)或重要性判斷，就是判斷當(dāng)下案件與某個(gè)先前案件是否相同或同類案件，即判斷它們是否存在本質(zhì)區(qū)別或根本不同，即判斷它們的相同點(diǎn)與不同點(diǎn)在法律上何者更為重要，以決定是否遵循該先例或區(qū)別該先例，這是司法過程中最關(guān)鍵和最復(fù)雜的一步，這種運(yùn)用先例的方法稱為區(qū)別技術(shù)(distinguishing technique)。當(dāng)下案件與先前案件的事實(shí)完全相同或不相同都是極少見的，當(dāng)下案件與某個(gè)先前案件是相同或同類案件，是指它們?cè)谑聦?shí)上不存在本質(zhì)區(qū)別或根本不同，當(dāng)下案件與某個(gè)先前案件的相同點(diǎn)在法律上是更為重要的，在法律評(píng)價(jià)上有相同的事態(tài)或具有相同的道理；而與先例不同或與先例相區(qū)別不是指表面上的而是實(shí)質(zhì)性的，是指缺少先例中的某一關(guān)鍵性事實(shí)，或者存在某個(gè)關(guān)鍵性事實(shí)而在先例中并未被當(dāng)作實(shí)質(zhì)性事實(shí)看待，從而使本案區(qū)別于先例。美國(guó)學(xué)者伯頓概括了區(qū)別性判斷過程的三個(gè)步驟：首先，識(shí)別一個(gè)權(quán)威的判例或基點(diǎn)，這一判例或基點(diǎn)由相關(guān)事實(shí)加上先例決定所組成；其次，識(shí)別當(dāng)前案件與先例案件在事實(shí)上的相同點(diǎn)或不同點(diǎn)；最后，判斷事實(shí)上的相同點(diǎn)和不同點(diǎn)何者在法律評(píng)價(jià)上更為重要，并因此決定是依照該先例還是區(qū)別該先例進(jìn)行判決。[5]p30-38一旦認(rèn)定了當(dāng)下案件與先例的相同點(diǎn)或不同點(diǎn)究竟哪一個(gè)更為重要，解答也就水到渠成了。若事實(shí)上的相同點(diǎn)更重要?jiǎng)t應(yīng)依照該權(quán)威判例；若事實(shí)上的不同點(diǎn)更為重要?jiǎng)t應(yīng)區(qū)別于該權(quán)威判例，即不適用權(quán)威判例中的規(guī)則。

在司法過程中，法官運(yùn)用先前判例解決當(dāng)前案件，有時(shí)面臨多個(gè)先例或判例，這些先例對(duì)類似案件作出了不同判決，為當(dāng)前案件指出了不同裁決方向，相互爭(zhēng)奪對(duì)當(dāng)前案件的支配力。此時(shí)需要法官將當(dāng)前案件與這些先例進(jìn)行比較，以便尋找或選擇適合的先例作為裁決依據(jù)。法官面臨兩種事實(shí)情況，一是先前判決的，一是當(dāng)前案件的事實(shí)。法官通過運(yùn)用區(qū)別性判斷即區(qū)別技術(shù)，判斷本案與先例事實(shí)是否存在區(qū)別或重大不同，以決定遵循該先例還是區(qū)別該先例。比如在亞當(dāng)斯案中，旅客亞當(dāng)斯放在所乘輪船客艙內(nèi)的貴重物品被偷，輪船老板沒有失職疏忽，旅客也不存在疏忽，爭(zhēng)議的問題是輪船老板是否對(duì)旅客的丟失物負(fù)有嚴(yán)格責(zé)任？在一個(gè)先例中，旅館老板對(duì)旅客貴重物品的被偷承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任；而在另一個(gè)先例中，鐵路公司對(duì)旅客在火車開放式臥鋪車廂里的貴重物品被偷不承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任。在本案中，法官將該案和旅館老板擔(dān)責(zé)案與先前鐵路公司免責(zé)案進(jìn)行對(duì)比指出，該案和旅館老板擔(dān)責(zé)案是相同或相似的，但與先前鐵路公司免責(zé)案存在重要的不同點(diǎn)：在該案中亞當(dāng)斯作為輪船旅客擁有一個(gè)帶鎖的、可以在其中放心睡覺的隔艙；而先例中使用開放臥鋪的鐵路旅客沒有得到一個(gè)帶鎖的、可以在其中放心睡覺的隔艙，因此，他沒有期待也不應(yīng)當(dāng)期待其貴重物品將會(huì)得到對(duì)抗盜賊的保護(hù)，鐵路公司也不擁有可以欺騙和偷竊旅客的特殊便利。法官由此作出區(qū)別先例的判例法推理：在先例中鐵路公司對(duì)客人不承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任，但該輪船案區(qū)別于該鐵路公司免責(zé)案，因此，該輪船老板責(zé)任案不適用鐵路公司免責(zé)案的原則，輪船老板對(duì)旅客的丟失物負(fù)有嚴(yán)格責(zé)任。

三、創(chuàng)制先例與推翻先例的判例法推理：衡平模式與否決模式

衡平(equity)源自希臘文epieikeia，希臘文epieikeia的意思是衡平與公平。古希臘思想家亞里士多德最早使用衡平這個(gè)概念來概括與討論法律一般性與個(gè)案公正問題。[11]p112他在《尼各馬科倫理學(xué)》中指出，法律始終是一種一般性的陳述，但也存在著為一般性的陳述所不能包括的情形。法律所考慮的是多數(shù)案件，亦即典型的和一般的情形，但法律對(duì)特殊的情況卻無法加以說明，在獨(dú)特的案件中法律常常不能做到公正。衡平(epieikeia)是由于法律的一般性而有缺陷時(shí)對(duì)法律的一種補(bǔ)救，是對(duì)一般法律進(jìn)行的一種補(bǔ)正。當(dāng)法律因其一般性而不能解決某個(gè)具體問題時(shí)，可以運(yùn)用衡平在具體案件上主持公平或公道。

在英美法系國(guó)家，衡平原則(rule of equity)是一項(xiàng)被普遍地確立的司法原則，亦稱為衡平與正義原則或正義與公平原則。其實(shí)質(zhì)是要求法官在個(gè)案中平衡公正，要求“一般案件一般處理，個(gè)別案件個(gè)別對(duì)待”。法官不但承擔(dān)依法裁判的義務(wù)，而且承擔(dān)公平與正義裁判的義務(wù)。[12]p22214世紀(jì)英國(guó)法官最早創(chuàng)立并發(fā)展了與普通法(common law)平行的衡平法(equity)，衡平法以公平與正義原則彌補(bǔ)普通法的不足。1875年的英國(guó)《司法法》將普通法院與衡平法院合并，但衡平法在英美法中仍起著重要作用。因此，衡平推理即衡平模式是判例法推理的基本類型或模式之一，其推理規(guī)則就是衡平原則?；裟匪乖诹_切納訴紐約州一案的反對(duì)意見中指出：“一般命題不能完全決定具體案件。”就包括博登海默所說的“對(duì)于所受理的案件盡管存在著規(guī)則或先例，但是法院在行使其所被授予的權(quán)力時(shí)考慮到該規(guī)則或先例在此爭(zhēng)訟事實(shí)背景下總的來說或多或少是不完美的而拒絕適用它的情形”。[13]p480根據(jù)衡平原則，由于規(guī)則具有一般性，因而，一旦將一般規(guī)則適用于某個(gè)別案件將會(huì)導(dǎo)致有悖情理或顯失公正結(jié)果時(shí)，就有正當(dāng)理由背離它。衡平模式即衡平推理的基本形式可概括為：一旦發(fā)現(xiàn)對(duì)于當(dāng)前具體案件存在規(guī)則或先例，但將該規(guī)則或先例直接適用于此案，將導(dǎo)致明顯有悖于情理或顯失公平正義的結(jié)果，就在當(dāng)前案件的特殊情形下，對(duì)個(gè)別案件平衡公正，對(duì)該規(guī)則或先例制定一個(gè)例外，或者說為正當(dāng)背離該先例規(guī)則創(chuàng)制一個(gè)衡平法理由，對(duì)該規(guī)則或先例予以補(bǔ)救，以個(gè)別對(duì)待異常事實(shí)情形，實(shí)現(xiàn)個(gè)別公平。

衡平推理是創(chuàng)制先例的判例法推理之一，是以某規(guī)則適用會(huì)導(dǎo)致個(gè)案不公平或不公正為由正當(dāng)背離該規(guī)則的過程，是為某個(gè)先例或規(guī)則創(chuàng)設(shè)一個(gè)衡平法意義上的例外的過程。這個(gè)例外是法官創(chuàng)制的一個(gè)新的先例，例外的創(chuàng)設(shè)標(biāo)準(zhǔn)“并不是法律上的公正，而是對(duì)法律的糾正”，是“特殊案件個(gè)別對(duì)待”的公平與正義原則。衡平遵從法律(equity follows the law)，例外不是推翻制定法與普通法，不構(gòu)成對(duì)先例或規(guī)則的實(shí)質(zhì)性破壞，而是為彌補(bǔ)制定法與普通法的一些不足之處，是對(duì)法律一般性缺陷的補(bǔ)救，是當(dāng)法律因其太過剛性而不能適用個(gè)別問題時(shí)對(duì)法律的補(bǔ)正，是對(duì)法律的嚴(yán)格性的軟化和緩解。因此，衡平推理是平衡一般正義與個(gè)別公平的判例法推理，它強(qiáng)調(diào)從一般規(guī)則轉(zhuǎn)向案件個(gè)別情況，在一個(gè)不可能以相似方式在現(xiàn)實(shí)中重新出現(xiàn)的案件中，公平對(duì)待當(dāng)事人，在異常情形中平衡公正，個(gè)別對(duì)待異常情形，實(shí)施個(gè)別公平，通過克服規(guī)則的僵化使規(guī)則走出不義困境，在具體案件上變通法律主持公道，以達(dá)到公正判決?！笆箤徟薪Y(jié)果與正義相互和諧”，[4]p5-6在一般正義和個(gè)案公正之間保持平衡，在一般正義與個(gè)別公平之間保持張力?；貞?yīng)公眾對(duì)判決正當(dāng)性的期盼，追求裁決對(duì)社會(huì)的適應(yīng)性，以此達(dá)成司法正義，并感染普通人的意識(shí)和普通人的確信。[4]p19對(duì)此卡多佐曾經(jīng)指出：“我們應(yīng)追問理性和良心，從我們最內(nèi)在的天性中發(fā)現(xiàn)正義的根本基礎(chǔ)；而另一方面，我們應(yīng)當(dāng)關(guān)注社會(huì)現(xiàn)象，確定它們保持和諧的法律以及它們急需的一些秩序原則?！x和一般效用，這將是指導(dǎo)我們進(jìn)程的兩個(gè)目標(biāo)?！盵4]p45

在英美法系國(guó)家，法官運(yùn)用衡平推理創(chuàng)制先例是其職責(zé)。有一般情形就存在個(gè)別異常情形即例外，當(dāng)例外發(fā)生時(shí)，就區(qū)別對(duì)待，即依據(jù)衡平創(chuàng)制例外來作出判決，以實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義。比如在英國(guó)瓦朗蒂尼訴加納里 (Valentini v. Canali )一案中，英國(guó)后座法院認(rèn)為：當(dāng)一個(gè)未成年人已就某樣物品支付了款項(xiàng)并已消費(fèi)或使用了它時(shí)，他要求重新收回他所付的錢款，是與自然正義相違背的。[13]p428據(jù)此拒絕了原告的訴訟請(qǐng)求。在本案里不是沒有法律規(guī)定或規(guī)則，而是英國(guó)后座法院認(rèn)為本案是個(gè)特殊情形，瓦朗蒂尼不是一般的未成年人，因而要區(qū)別地對(duì)待而不能適用一般規(guī)則。英國(guó)后座法院根據(jù)“自然正義”，給相關(guān)規(guī)定創(chuàng)制了一個(gè)例外。英國(guó)法官柯克對(duì)此指出，衡平與公正是一種自然理性與自然正義，它解釋并糾正制定法與普通法?！斑@種糾正是確保基本公平與正義所必要的。只要這一權(quán)力得以審慎地節(jié)制地行使，只要對(duì)法規(guī)的重大司法修改得以避免，就不會(huì)導(dǎo)致對(duì)規(guī)范體系或規(guī)范體系的實(shí)質(zhì)性部分的破壞。”[13]p520通過訴諸正當(dāng)理由和良知之學(xué)說，衡平法體系得以建立，普通法不斷獲得新生，這就是衡平法法官的方法。[4]p86在美國(guó)紐約州訴夸爾利斯(New York v. Quarles)一案中，初審法院、紐約州最高法院、紐約州上訴法院判決指出：本案警察的行為屬于“訊問”，夸爾利斯當(dāng)時(shí)確已處于警察的“羈押”之下，本案完全符合米蘭達(dá)規(guī)則中所規(guī)定的情況，但警察在訊問之前沒有進(jìn)行米蘭達(dá)告知，因此，應(yīng)當(dāng)排除違反米蘭達(dá)規(guī)則獲取的證據(jù)。但美國(guó)聯(lián)邦最高法院推翻了紐約州上訴法院的裁決，倫奎斯特大法官撰寫裁定意見指出：“在本案這種情況下，‘公共安全’應(yīng)該是首先要考慮的因素。如果警察被要求在問及槍在何處之前必須先背誦米蘭達(dá)告知，那么嫌疑人夸爾利斯在這種情況下就很可能會(huì)拒絕回答。這樣一來，警察很可能就找不到那支槍，而那支槍就很可能構(gòu)成對(duì)公眾的威脅。在公共安全受到威脅的情況下，要求嫌疑人回答問題的需要顯然超過了遵循米蘭達(dá)規(guī)則的需要。”美國(guó)聯(lián)邦最高法院以公共安全受到威脅為理由正當(dāng)背離米蘭達(dá)規(guī)則，運(yùn)用衡平推理為米蘭達(dá)規(guī)則創(chuàng)制了一個(gè)“公共安全”的例外。

在英美法系國(guó)家，法官填補(bǔ)空白創(chuàng)制先例是其職責(zé)。法律授予法官擁有基于自己判斷而行事的司法裁量權(quán)即酌處權(quán)(discretion)。[14]p157-158法官可以對(duì)法律規(guī)則或原則予以厘定[15]p419，可以在制定法沒有規(guī)定和沒有先例的案件中創(chuàng)制規(guī)則，特別是當(dāng)需要“適應(yīng)變化的環(huán)境以及從積累的經(jīng)驗(yàn)中汲取教訓(xùn)”時(shí)，當(dāng)面對(duì)“事實(shí)上不可能通過立法程序修正”的法律時(shí)創(chuàng)制先例。填補(bǔ)空白是法官造法的過程，是創(chuàng)制先例的判例法推理。對(duì)于具體案件而言，有時(shí)法律對(duì)之完全沒有概念，沒有規(guī)則或先例，不能涵蓋和回答當(dāng)前案件，即法律未規(guī)定或存在法律空白。對(duì)此英國(guó)丹寧法官說道：“無論一項(xiàng)法律什么時(shí)候被提出來考慮，人們都沒有能力預(yù)見到在實(shí)際生活中可能出現(xiàn)的多種多樣的情況。即使人們有這種預(yù)見能力，也不可能用沒有任何歧義的措詞把這些情況都包括進(jìn)去?！盵16]p13卡多佐強(qiáng)調(diào)指出：法律會(huì)有需要填補(bǔ)的空白。[4]p4卡多佐根據(jù)案件事實(shí)與法律規(guī)則的對(duì)應(yīng)情況，將法官日常處理的案件概括為三類：其一，對(duì)于案件事實(shí)而言，法律規(guī)則是非常明了、非常確定的，其答案通常是確切不移的，甚至是唯一的，這些案件構(gòu)成法院的大部分工作，堆積如山，令人乏味[4]p34-35；其二，事實(shí)是清晰的，也有確定的規(guī)則，但答案并非是唯一的，“有兩條開放的、通向不同目的地的道路”，需要法官進(jìn)行權(quán)衡與選擇；[17]p35其三，對(duì)于具體案件來說，規(guī)則深藏不露，或者“立法機(jī)關(guān)對(duì)之完全沒有概念”，“實(shí)在法有需要填補(bǔ)的空白”，[4]p4相應(yīng)的案件稱為“未規(guī)定案件”。法官的任務(wù)就是通過建構(gòu)性釋法與造法，消除法律缺乏，“提供制定法所省略的東西”[4]p42，填滿制定法提供的一般框架，“理直氣壯地、毫不躊躇地去填補(bǔ)制定法的空白”，“填補(bǔ)那或多或少地見之于每一個(gè)實(shí)在法的空白”。[4]p5在立法機(jī)關(guān)對(duì)之完全沒有概念的時(shí)候，“服從當(dāng)立法者自己來管制這個(gè)問題時(shí)將會(huì)有的目標(biāo)，并以此來塑造他的法律判決”[4]p74。卡多佐指出，這個(gè)過程“可以稱為立法，但不管怎么說，還沒有哪個(gè)成文法體系能一直擺脫對(duì)這一過程的需求?！盵4]p5在沃德和李糧食儲(chǔ)運(yùn)公司訴布里頓(Warder & Lee Elevator Inc. v. Britten )一案中，依州最高法院首席大法官雷諾森特認(rèn)為，在本案中，無論是從美國(guó)統(tǒng)一商法典欺詐法的文字規(guī)定，還是從欺詐法的立法意圖和目的，都不應(yīng)認(rèn)可口頭合同的效力。但多數(shù)法官指出：首先，在本案中認(rèn)可口頭合同的效力，是為了防止不公正后果的產(chǎn)生，這符合衡平法原則，欺詐法的制度是為了防止欺詐和不公正，而不是制造或鼓勵(lì)欺詐和不公正，欺詐法制定的目的是為了防止欺詐，而不是被用來作為庇護(hù)、保護(hù)、幫助那些依賴此法進(jìn)行欺詐或達(dá)到欺詐目的人的工具；其次，根據(jù)判例法，法官根據(jù)自己的見解解決制定法法律空白并不違反判例法原則，根據(jù)判例法原則，法官是可以造法的，當(dāng)然法官只有在沒有制定法的條件下為了解決手頭的案子才能創(chuàng)造法律，而不能在有制定法的情況下不依制定法而另來一套，統(tǒng)一商法典未對(duì)可否強(qiáng)行執(zhí)行當(dāng)事人未主動(dòng)承認(rèn)但被事實(shí)證明存在的口頭合同的問題作出規(guī)定，是個(gè)法律空白，法官根據(jù)自己的見解解決此空白不違反判例法的原則。因此，無論是從衡平法原則來看，還是從欺詐法的立法意圖和目的以及判例法的原則來看都應(yīng)承認(rèn)口頭合同的效力。

在創(chuàng)制先例的判例法推理中，創(chuàng)制法律的重要工具之一是演繹與類推。霍姆斯曾指出，演繹和類推的諸過程正是律師們最為熟悉的。[18]p181這些推理本身并不是法律但可以用來創(chuàng)制法律，這些“推理是從某些陳述出發(fā)，這些已經(jīng)作出的陳述必然要引起對(duì)陳述之外的另一些事物加以論斷，而且是作為這些陳述的一個(gè)結(jié)果?！盵2]p551在米蘭達(dá)訴亞里桑娜州 (Miranda v. Arizona)一案中，不得強(qiáng)迫犯罪嫌疑人自證其罪是美國(guó)憲法的明示規(guī)則，而犯罪嫌疑人的沉默權(quán)以及警察的告知義務(wù)是法官基于推導(dǎo)而創(chuàng)制的規(guī)則。根據(jù)美國(guó)聯(lián)邦憲法第5修正案規(guī)定，在刑事檢控中不得強(qiáng)迫被告作出不利于自己的證明，即被告享有對(duì)抗自罪(self incrimination)的特權(quán)，但美國(guó)聯(lián)邦憲法并未規(guī)定警察承擔(dān)在審訊前必須對(duì)涉嫌有罪的人充分告知其憲法權(quán)利的義務(wù)。在本案中最高法院大法官創(chuàng)制了沉默權(quán)原則即米蘭達(dá)規(guī)則，確立了警察應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的告知義務(wù)。判決指出，盡管聯(lián)邦憲法并未明文規(guī)定警察必須告知涉嫌有罪的人有權(quán)保持沉默并且可以獲得律師的幫助，但第5修正案規(guī)定在刑事檢控中不得強(qiáng)迫被告作出不利于自己的證明，被告享有對(duì)抗自罪(self incrimination)的特權(quán)，第5修正案的特權(quán)在刑事審判程序之外同樣是適用的，以便在所有情況下保障行動(dòng)自由受任何有效形式限制的個(gè)人免于被迫自證其罪，而強(qiáng)制警察告知涉嫌有罪的人有權(quán)保持沉默并且可以獲得律師的幫助，是不得強(qiáng)迫被告作出不利于自己的證明、保障被告享有并充分行使對(duì)抗自罪特權(quán)、從而保證合法審訊的必要與先決案件。因此，為了使被審問者克服這些壓力獲得充分行使對(duì)抗自罪特權(quán)的機(jī)會(huì)，警察在審訊前必須充分地、有效地告知涉嫌有罪的人有權(quán)保持沉默并且有權(quán)獲得律師的幫助，并且這些權(quán)利的行使應(yīng)給予足夠的尊重。否則，任何通過訊問所得到的陳述都不能作為證明其有罪的證據(jù)。

在英美法系國(guó)家，司法裁決追求法律的安定性和可預(yù)見性，同時(shí)追求法律的正當(dāng)性和對(duì)社會(huì)的適應(yīng)性。因此，一般都通過諸多制度設(shè)計(jì)，強(qiáng)調(diào)在兩個(gè)極端之間尋找最大程度的平衡：“一極是將法官束縛在嚴(yán)格的法律的苛刻的規(guī)則之下，另一極是讓他們根據(jù)不加限制的個(gè)人的自由裁量來進(jìn)行裁決。”[19]法官在決定是否遵循先例方面具有廣泛的自由裁量權(quán)即酌處權(quán)(discretion)。法官在對(duì)案件進(jìn)行裁決時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循先例，但無論是普通法還是衡平法都允許法官可以對(duì)不適當(dāng)先例所確定的規(guī)則加以改變，從而創(chuàng)造新的規(guī)則出來。他們可以在規(guī)則中立法，在空隙中立法。他們是“活著的法律宣示者”(living oracles)。[4]p7此外在普通法的運(yùn)行中，除了創(chuàng)制先例的判例法推理之外，還有推翻先例的判例法推理。推翻先例的判例法推理是根據(jù)法官造法規(guī)則確立的判例法推理，以追求普通法的正當(dāng)性或?qū)ι鐣?huì)的適應(yīng)性。其推理模式可以概括為否決模式。否決模式是指全部或部分廢除或推翻先前確立的不當(dāng)?shù)幕虿缓蠒r(shí)宜的先例規(guī)則或先例解釋的判例法推理，[6]p142即在有理由認(rèn)為先例規(guī)則或先例解釋存在錯(cuò)誤、不合理或者不合時(shí)宜時(shí)通過推翻先例確立一個(gè)新的先例規(guī)則，包括通過對(duì)制定法條文的新解釋來推翻先前判決中對(duì)制定法的解釋，提出解決案件爭(zhēng)議的新的理由或規(guī)則。普通法以務(wù)實(shí)性和靈活性來發(fā)展法律，區(qū)別模式和否決模式體現(xiàn)了普通法的這種務(wù)實(shí)性與靈活性。法官會(huì)不時(shí)地面對(duì)他不認(rèn)同的上級(jí)法院的判決，普通法的巧妙在于它允許采取區(qū)別模式和否決模式避免不合時(shí)宜的先例判決。通常的做法是通過區(qū)別或有意忽視某個(gè)先例而繞開它，從而在新的判決中確立新的法律規(guī)則，使先例規(guī)則名存實(shí)亡。[16]p345-348法官對(duì)先例可以持保留態(tài)度，甚至推翻先例。他參考先例案件，但更重視當(dāng)下案件，并著眼未來。“美國(guó)法官在對(duì)待先例的態(tài)度上持更加主動(dòng)的立場(chǎng)，在區(qū)別和推翻先例的自由裁量過程中更加積極。美國(guó)法官更有可能借助區(qū)別技術(shù)規(guī)避形式上有效的先例的約束，且具有更大權(quán)力公開地推翻先例?！盵20]

在美國(guó)麥克弗森訴別克公司(MacPherson v. Buick Motor Company)一案中，由于汽車有安全缺陷使原告在使用中受嚴(yán)重傷害，原告要求汽車生產(chǎn)者予以賠償。此前，這類產(chǎn)品責(zé)任案件是根據(jù)合同當(dāng)事人原則(privity of contrat)裁判的。由于此案原告與被告沒有合同關(guān)系，如果按照合同當(dāng)事人原則審判該案，沒有合同關(guān)系就沒有責(zé)任，原告就無法得到賠償?？ǘ嘧粼诒景钢型ㄟ^對(duì)Thomas案確定的例外先例以及Devlin案、Statler案、Torgeson案的討論，推翻了產(chǎn)品責(zé)任的合同當(dāng)事人原則。卡多佐將先例認(rèn)為是例外的確立為規(guī)則，以此推翻了先例中的規(guī)則，使“例外吞噬了規(guī)則”，確立了產(chǎn)品責(zé)任的過失責(zé)任原則?？ǘ嘧糁赋觯骸疤峁┊a(chǎn)品的人有通常的注意和判斷的義務(wù)，若因未盡到這樣的義務(wù)使使用者遭受到了人身或者財(cái)產(chǎn)的損害，那么使用者可以以制造商存在過失為由要求制造商承擔(dān)損害賠償責(zé)任，而且這種權(quán)利不僅適用于與制造商存在直接合同關(guān)系的受害者，同樣適用于與賣方不存在直接合同關(guān)系的使用該產(chǎn)品的合同之外的人。Thomas案確立的原則不限于毒藥、爆炸物或此類物品。只要制造時(shí)存在過失，并可合理斷定能給他人的生命和身體造成急迫的危險(xiǎn)，就屬于危險(xiǎn)的東西。除此之外, 制造商還知悉該物將會(huì)被買方之外的第三人不加檢查而使用，那么無論是否存在合同關(guān)系，該危險(xiǎn)物品的制造者都負(fù)有謹(jǐn)慎制造的義務(wù)。如果把最終產(chǎn)品投入市場(chǎng)的制造商疏忽，而危險(xiǎn)是可以預(yù)見的，就有責(zé)任。這種責(zé)任是不同于合同當(dāng)事人責(zé)任的過失責(zé)任。即如果他有過失，危險(xiǎn)是可預(yù)知的，就有責(zé)任。就本案而言，汽車制造商沒有在產(chǎn)品投向市場(chǎng)之前進(jìn)行合理的檢驗(yàn)，這一過失使汽車在合理使用中存在危險(xiǎn)。制造商能夠預(yù)見到危險(xiǎn)很可能發(fā)生，而且被告應(yīng)該能夠預(yù)見到汽車很可能將會(huì)由買方之外的第三方使用。所以汽車制造商應(yīng)當(dāng)對(duì)原告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！?/p>

四、看得見的正義：公開判決理由

英國(guó)有古老的法律格言：“正義不但要伸張，而且必須眼見著被伸張?！盵21]p48英國(guó)上議院休厄特(Lord Hewart)在1924 年國(guó)王訴蘇賽克斯法官案中也曾大聲疾呼：“公正的實(shí)現(xiàn)本身是不夠的。公正必須是公開地、在毫無疑問地被人們能夠看見的情況下實(shí)現(xiàn)?！?/p>

在英美法系國(guó)家，公開判決理由是一項(xiàng)重要的司法原則與法律傳統(tǒng)。根據(jù)公開判決理由原則，法官不只是作出判決而已，還必須解釋與說明其判決。英國(guó)、美國(guó)以判例匯編的形式定期出版判決書。美國(guó)聯(lián)邦最高法院的所有判決要發(fā)表和出版，重要判決還刊登在《紐約時(shí)報(bào)》等全國(guó)性大報(bào)上。美國(guó)聯(lián)邦上訴法院以及聯(lián)邦地方法院的判決書也同樣要公布，這些判決書分別刊載在《美國(guó)最高法院判例匯編》、《美國(guó)聯(lián)邦上訴法院判例匯編》、《美國(guó)聯(lián)邦地方法院判例匯編》上。在英美法系國(guó)家，判決書一般由三部分組成，即判詞(holding)、并存意見(concurring opinion)、異議(dissenting opinion)。判詞是指根據(jù)法庭的一致意見或多數(shù)意見而形成的判決結(jié)論及其理由；并存意見是指同意判決結(jié)論，但判決理由不同的意見；異議是指反對(duì)判決結(jié)論的意見。美國(guó)聯(lián)邦法院法官中心《法官寫作手冊(cè)》指出：“書面文字連接法院和公眾。除了很少的例外情況，法院是通過司法判決同當(dāng)事人、律師、其他法院和整個(gè)社會(huì)聯(lián)系和溝通的。不管法院的法定和憲法地位如何，最終的書面文字是法院權(quán)威的源泉和衡量標(biāo)準(zhǔn)。因此，判決正確還是不夠的——它還必須是公正的、合理的、容易讓人理解的。司法判決的任務(wù)是向整個(gè)社會(huì)解釋、說明該判決是根據(jù)原則作出的好的判決，并說服整個(gè)社會(huì)，使公眾滿意?！盵22]p307

公開判決理由是抵御不公正最有力的武器，它也使法官自身處于被監(jiān)督狀態(tài)。[22]p288在司法過程中，法官釋法與造法無法擺脫法官個(gè)人的判斷與選擇，這些判斷與選擇是法官個(gè)人進(jìn)行的目的考量、利益衡量以及價(jià)值判斷，融入了法官個(gè)人的認(rèn)知、情感和價(jià)值觀，滲透了法官個(gè)人的主觀因素，因而不可避免地存在不確定的風(fēng)險(xiǎn)。即使制定了統(tǒng)一的制定法并且要求所有法官在判案時(shí)應(yīng)當(dāng)遵守相同案件適用相同法律的原則，也不足以確保裁決的確定性即法制的統(tǒng)一性。因?yàn)榉ü賯冇锌赡艽_立或識(shí)別完全不同的權(quán)威性前提，即以完全不同的實(shí)在法規(guī)則作為裁決理由，或者只考慮根據(jù)一般規(guī)則裁決而不考慮其例外情形；也有可能對(duì)法律蘊(yùn)含的標(biāo)準(zhǔn)作出完全不同的解釋，對(duì)制定法條文所蘊(yùn)含的意思作出完全不同的探尋；或者在法律未作規(guī)定或法律不能涵蓋當(dāng)前案件時(shí)，或者在可以這樣決定也可以那樣決定案件時(shí)，法官們各自運(yùn)用自由裁量來填補(bǔ)法律空白，并且以此為裁判理由作出不同裁決。遵循先例原則也不能完全確保裁決的確定性即實(shí)現(xiàn)法制的統(tǒng)一性。因?yàn)榉ü賯冇锌赡茏R(shí)別和適用完全不同的權(quán)威性先例，并以此作為法律理由作出不同的司法裁決。因此，法官們對(duì)同一案件在裁決或裁決理由上有時(shí)會(huì)存在分歧或爭(zhēng)議?？筛爬槿N類型的爭(zhēng)議或分歧：其一是“內(nèi)容爭(zhēng)議”，即在對(duì)法律內(nèi)容的理解上存在分歧或爭(zhēng)議，無法達(dá)成共識(shí)；其二是“適用爭(zhēng)議”,即在適用法律上存在分歧或爭(zhēng)議；其三是“歸類爭(zhēng)議”，即在司法歸類上存在分歧或爭(zhēng)議。[23]p310

在英美法系國(guó)家，要求法官公開判決理由，就是要求每個(gè)法官公開其判決意見及其理由，強(qiáng)調(diào)列出不同的裁判意見，特別是反對(duì)意見即少數(shù)人意見。這種做法就是要求法官承擔(dān)論證與說理責(zé)任，公開得出裁決結(jié)論的理由，將其判決及其理由置于普遍的社會(huì)輿論之中。公開判決理由原則其意圖或目的是通過說理與說服達(dá)成共識(shí)或多數(shù)人意見以解決分歧與爭(zhēng)議尋求司法裁決的法律適用統(tǒng)一或法制統(tǒng)一，并且尋求對(duì)法官行使司法權(quán)力予以限制。漢密爾頓指出：“為防止法庭武斷，必有嚴(yán)格的制度與先例加以限制。”要求法官不但要公開判決而且要公開其判決理由，就是要求法官通過在裁決中展現(xiàn)自己的論證與說理而體現(xiàn)出公正，就是要從制度上制約與監(jiān)督司法權(quán)力、抵御司法專制、遏制司法腐敗。就是要讓法院判決面對(duì)來自社會(huì)公眾的挑戰(zhàn)，使公眾對(duì)司法的知情權(quán)與監(jiān)督權(quán)得以最終的實(shí)現(xiàn)，避免公眾對(duì)司法公正產(chǎn)生合理的懷疑。

應(yīng)當(dāng)指出，在法官釋法與造法中，由于不存在任何完全取代主觀理性的方法和程序，[4]p109即不存在使結(jié)論具有必然性的無可辯駁的基本原則，所能做的就只是通過提出似乎是有道理的、有說服力的、合理的論據(jù)去探索真理。[13]p480因此，裁決理由通常是在爭(zhēng)論中通過共識(shí)或多數(shù)人意見形成的，[24]p572分歧與爭(zhēng)議是通過交流達(dá)成共識(shí)或多數(shù)意見最終得以解決的。比如在德克薩斯州訴約翰遜(Texas v. Johnson)一案中，首席大法官倫奎斯特等少數(shù)法官認(rèn)為，約翰遜公開焚燒國(guó)旗的行為，不是在行使表達(dá)自由，也不是表達(dá)思想的必要方式，而是在刻意觸犯眾怒，是對(duì)社會(huì)和公眾的公然冒犯，并同時(shí)擾亂了社會(huì)治安，貶損了重要的民主價(jià)值，定罪只是在懲罰他表達(dá)思想所采用的手段，而不是在懲罰思想本身。國(guó)旗作為國(guó)家和民族的象征的價(jià)值不容以焚燒加以褻瀆。但布倫南等多數(shù)法官的意見認(rèn)為，第一修正案禁止“剝奪言論自由或出版自由”，這樣的保護(hù)并不僅僅局限于一個(gè)人說的話或?qū)懴碌奈淖?。約翰遜焚燒國(guó)旗的行為固然可憎，但本案中焚燒國(guó)旗行為是一種象征性的言論(symbolic speech)，仍屬于憲法第一修正案所保護(hù)的言論自由范圍。約翰遜焚燒國(guó)旗的行為既未破壞治安，也無損于國(guó)旗所代表的象征意義。它之所以受到憲法保護(hù)，是禁止懲罰那些與多數(shù)派看來不可接受的思想。懲罰褻瀆國(guó)旗并不能使國(guó)旗變得神圣，容忍焚燒國(guó)旗的行為強(qiáng)化而不是削弱了國(guó)旗所代表的自由價(jià)值。州政府不能以施以刑罰的方式來懲罰政治異議者，該州有關(guān)保護(hù)國(guó)旗的法律是違憲的?？夏岬洗蠓ü僭诙鄶?shù)意見后面寫下了自己的補(bǔ)充意見：我們有時(shí)必須要做出自己并不喜歡的決定。我們這樣做是因?yàn)閺姆珊蛻椃ǖ慕嵌壬?，這樣做是對(duì)的，我們必須接受這樣的結(jié)果。一個(gè)心酸但又基本的事實(shí)是，國(guó)旗保護(hù)那些蔑視它的人。今天的這個(gè)案件卻迫使我們認(rèn)識(shí)到堅(jiān)持這些信念所要付出的代價(jià)。

結(jié)語

其一，在英美法的判例制度中，法院創(chuàng)制的先例或判例是法律淵源之一，先前判決是處理同類案件的法定依據(jù)，[5]p31對(duì)下級(jí)法院和作出判決的法院自身具有拘束力，是日后裁決應(yīng)當(dāng)遵循的先例或判例。因此，英美法的判例制度其要義不在于對(duì)以前判例的匯編，也不在于法官在此后的案件審理中能夠從先前的判例得到借鑒和指導(dǎo)，而是在于它把先前的判例看作是在某些情況下必須遵循和適用的原則或規(guī)則，而且高級(jí)法院在作出判決即發(fā)表法律意見時(shí)也意識(shí)到，其判決將是其后法院判案應(yīng)當(dāng)遵循的法律依據(jù)。

其二，英美法的判例制度其運(yùn)作本質(zhì)是法官釋法與造法，法官具有釋法與造法的職能，法官釋法與造法是法律淵源之一。法官釋法是對(duì)法律進(jìn)行闡釋(interpretation)，更是對(duì)法律進(jìn)行解釋(construction)。解釋法律就是確定法律是什么，判斷何為法律。法官們承擔(dān)著這樣的職責(zé)：澄清法律疑義、平衡法律沖突、填補(bǔ)法律空白。無論是普通法還是衡平法都允許法官對(duì)先例所確定的規(guī)則加以改變，從而創(chuàng)造新的規(guī)則出來，以追求法律的正當(dāng)性或?qū)ι鐣?huì)的適應(yīng)性。法官們可以在規(guī)則中立法，在空隙中立法，他們是“活著的法律宣示者”。

其三，法官們從先例中抽象出基本的原則即判決理由，然后確定這些原則將要運(yùn)行和發(fā)展的路徑或方向。盡管遵循先例意味著法官在審判案件中受先例的約束，但法官在決定是否遵循先例方面具有廣泛的酌處權(quán)。即法官有權(quán)決定何時(shí)遵循先例、區(qū)別先例、創(chuàng)制先例與推翻先例。在英美法的判例制度中，先例原則包括三個(gè)規(guī)則：一是遵循先例；二是區(qū)別先例；三是創(chuàng)制先例與推翻先例。因此，對(duì)待先例有三種推理技術(shù)或方法：遵循先例、區(qū)別先例、創(chuàng)制先例與推翻先例，這三種技術(shù)或方法都存在于普通法與衡平法的運(yùn)行過程之中。因此，判例法推理模式除了遵循先例的判例法推理、區(qū)別先例的判例法推理之外，還有創(chuàng)制先例和推翻先例的判例法推理。

其四，司法裁決追求法律的統(tǒng)一性或安定性，但僅憑遵循先例原則不能達(dá)成法制統(tǒng)一性即法律適用統(tǒng)一性和實(shí)現(xiàn)同案同判。在英美法的判例制度中，公開判決理由是通過對(duì)話與交流達(dá)成共識(shí)或多數(shù)意見以尋求司法裁決的法律統(tǒng)一性或法制統(tǒng)一性的制度安排。

注釋：

①在英國(guó)，與case law(判例法)相對(duì)應(yīng)的是statute(譯為“制定法”或“成文法”)，statute是由立法機(jī)關(guān)制定的法律。

②普通法(common law)是指12世紀(jì)前后由英國(guó)普通法院在判決中創(chuàng)立并發(fā)展起來的一整套法律規(guī)則；衡平法是指14世紀(jì)左右由英國(guó)的衡平法院及其后大法官在審判中基于公平與正義原則創(chuàng)立并發(fā)展起來的法律規(guī)則。

③在英美法系國(guó)家，普通法被認(rèn)為是含義深刻的一般法律原則的總和，制定法只是用來解決那些在普通法中未加充分探討的特殊問題的。合同法、侵權(quán)法和財(cái)產(chǎn)法在很大程度上都是普通法或判例法，英美法也制定了一些成文法，比如美國(guó)各州的刑法以及聯(lián)邦的證券法、移民法、專利法、反托拉斯法等。

④廣義的推理包括論證，論證是指運(yùn)用推理確立論題成立的過程。

⑤判例法是法官裁決的結(jié)果，是法官創(chuàng)造的，因此，判例法又稱為法官法。

⑥判例法制度一般僅指英美法系國(guó)家的判例制度或先例制度，區(qū)別于大陸法系國(guó)家的判例制度。

⑦類比推理亦稱為類比方法；歸納推理亦稱為歸納方法。

⑧在判例法中，case既指判例，又指案件。

⑨前者稱為適用性或宣告性的判例，后者稱為創(chuàng)設(shè)性的判例。

⑩在英美法系國(guó)家，制定法闡釋判例在法律位階上與其所解釋的制定法相同。