李會彬

（北京市社會科學(xué)院，北京100101）

刑事證明責(zé)任分配是指提出證據(jù)證明待證事實的義務(wù)在控辯雙方之間的分配。①對于證明責(zé)任的性質(zhì)，我國證據(jù)法理論界存在著“權(quán)利說”“義務(wù)說”“責(zé)任說”“后果說”等不同的學(xué)說，筆者于本文中根據(jù)陳瑞華教授的相關(guān)論述采“義務(wù)說”。同時，如果對證明責(zé)任概念再作進一步區(qū)分的話，英美法系中存在著舉證責(zé)任與說服責(zé)任的概念，大陸法系中存在著行為責(zé)任與結(jié)果責(zé)任的概念，考慮到兩種概念均未在中國學(xué)界形成通說，筆者于本文中仍采用較為傳統(tǒng)的概念，即在混合意義上使用證明責(zé)任概念，它同時包含著主張、提出證據(jù)和達到一定證明標(biāo)準(zhǔn)的責(zé)任。參見陳瑞華：《刑事證據(jù)法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2014年版，第273頁、第275頁、第277頁。它本是訴訟法學(xué)上的概念，但近年來有學(xué)者提出三階層犯罪論體系中關(guān)于違法性和有責(zé)性的推定具有證明責(zé)任分配的功能，并且，這一觀點逐漸引起了學(xué)界的重視并產(chǎn)生了很多研究成果。這些研究成果不僅涉及犯罪構(gòu)成體系的核心問題，還涉及證據(jù)法的核心問題。就前者而言，有學(xué)者以我國現(xiàn)行的四要件犯罪論體系不具有證明責(zé)任分配功能為由，否認(rèn)我國傳統(tǒng)的犯罪論體系，主張引入三階層的犯罪論體系或者至少是改良我國現(xiàn)行的犯罪論體系。就后者而言，有學(xué)者以三階層犯罪論體系可能具有的證明責(zé)任分配功能為由，主張重構(gòu)我國現(xiàn)行的證明責(zé)任分配制度。值得注意的是，這些觀點的立論基礎(chǔ)均是“三階層犯罪論體系關(guān)于違法性和有責(zé)性的推定，具有證明責(zé)任分配的功能”。然而，經(jīng)過筆者的考察，筆者認(rèn)為“犯罪論體系中的推定機能具有證明責(zé)任分配的功能”的觀點，很可能曲解了三階層犯罪論體系關(guān)于違法性、有責(zé)性推定的應(yīng)有之義，進而夸大了三階層犯罪論體系在證明責(zé)任分配方面的功能。正所謂“皮之不存，毛將附焉”，在其立論基礎(chǔ)存在問題的前提下，據(jù)此而產(chǎn)生的研究成果也難言合理。令人擔(dān)憂的是，學(xué)界越來越多的人支持這一論斷和以此為基礎(chǔ)而產(chǎn)生研究成果，②采用相同或相似觀點的論文，可參見杜宇：《犯罪構(gòu)成與刑事訴訟之證明——犯罪構(gòu)成程序機能的初步拓展》，《環(huán)球法律評論》2012年第1期；賴早興：《犯罪構(gòu)成要件與刑事證明標(biāo)準(zhǔn)》，《安徽師范大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2015年第5期；羅翔：《犯罪構(gòu)成與證明責(zé)任》，《證據(jù)科學(xué)》2016年第4期；孫遠：《證明對象、要件事實與犯罪構(gòu)成》，《政治與法律》2011年第8期；孫遠：《法律要件分類說與刑事證明責(zé)任分配——兼與龍宗智教授商榷》，《法學(xué)家》2010年第6期；聶昭偉：《論犯罪構(gòu)成與證明責(zé)任分配的互動關(guān)系》，《當(dāng)代法學(xué)》2006年第4期；李靜：《犯罪構(gòu)成體系與刑事訴訟證明責(zé)任》，《政法論壇》2009年第4期；等等。這著實令人擔(dān)憂。鑒于此，筆者擬就這一問題展開詳細論述，以求教于學(xué)界同仁。

一、我國關(guān)于犯罪構(gòu)成的證明責(zé)任分配功能的研究觀點述評

（一）犯罪構(gòu)成的證明責(zé)任分配功能探討的源起和發(fā)展

從筆者目前掌握的資料來看，我國關(guān)于犯罪構(gòu)成具有證明責(zé)任分配功能的探討，實際上源起于犯罪構(gòu)成體系之爭。早在2000年，就有學(xué)者認(rèn)為四要件體系不當(dāng)縮小了被告人的辯護空間，無法與國家平等對抗，使訴訟活動成為國家單方主導(dǎo)的定罪流程，無法形成刑事訴訟過程中的中立判斷、自由對話模式。③參見田宏杰：《中國刑法現(xiàn)代化研究》，中國方正出版社2000年版，第361頁。其后，隨著犯罪論體系之爭的逐步展開和白熱化，四要件犯罪構(gòu)成體系因不具有程序法上的某些功能而不具有合理性的觀點，被越來越多的學(xué)者提及和引用。如部分學(xué)者在分析德日三階層的犯罪論體系的基礎(chǔ)上指出，在三階層的犯罪論體系中認(rèn)定犯罪需要三個層次的判斷，即構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性。然而我國平面整合的四要件犯罪論體系是一次性判斷，這種封閉性的結(jié)構(gòu)不包括“反向機制”，從而造成被告人的合法辯護受到忽視，權(quán)利和權(quán)力之間的結(jié)構(gòu)不平衡。④參見宗建文：《論犯罪構(gòu)成的結(jié)構(gòu)與功能》,《環(huán)球法律評論》2003年第3期。換言之，三階層的犯罪論體系在違法性和有責(zé)性階段都為被告人提供了辯護的可能，即個人可以主張自己的行為不具有法益侵害性，或者不具有可譴責(zé)性等，以擺脫司法追訴。“控訴證明基本事實，確認(rèn)評價犯罪的一般標(biāo)準(zhǔn)、原則的有效性；而辯護則意在證明阻卻違法性、阻卻責(zé)任的事實的存在，強調(diào)例外情形對于涉訟公民的意義?！雹輩⒁娭芄鈾?quán)：《犯罪構(gòu)成理論：關(guān)系混淆及其克服》，《政法論壇》2003年第6期。因此，大陸法系遞進式的犯罪成立理論體系，反映了定罪的邏輯過程，也使得被告人獲得了較多的辯解機會，具有理論上的優(yōu)越性。⑥參見陳興良主編：《刑法學(xué)》，復(fù)旦大學(xué)出版社2003年版，第1頁。隨著四要件與三階層犯罪論體系之爭如火如荼地展開，這些觀點為越來越多的人引用，并成為了反對傳統(tǒng)四要件體系的常用理由之一。

或許是受上述觀點的啟發(fā)，其后，犯罪構(gòu)成具有證明責(zé)任分配功能的觀點被明確提出，并進一步深化。其核心觀點由以下內(nèi)容構(gòu)成。（1）同英美法系的犯罪論體系一樣，三階層犯罪論體系同樣具有證明責(zé)任分配的功能。（2）三階層犯罪論體系關(guān)于違法性、有責(zé)性的推定，能夠合理分配控辯雙方的證明責(zé)任。有學(xué)者認(rèn)為，在三階層犯罪論體系中，由于構(gòu)成要件符合性與違法性和有責(zé)性之間具有推定關(guān)系，由犯罪構(gòu)成要件事實的存在，即可推定違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由的不存在。因此，控訴方在對基礎(chǔ)事實的構(gòu)成要件符合性進行證明之后，沒有必要證明每一個被告人都不是正當(dāng)防衛(wèi)、不是緊急避險、未經(jīng)合法授權(quán)等。⑦參見聶昭偉：《犯罪構(gòu)成體系的完善：以訴訟證明為視角的思考》，載陳興良主編：《刑事法評論》（第19卷），北京大學(xué)出版社2007年版。詳言之，被告人在審判過程中，只需將違法阻卻事由或責(zé)任阻卻事由的存在證明到足以形成一個爭點或者優(yōu)勢證據(jù)的程度，并且，一旦被告人完成此種證明，控方則要以排除合理懷疑的程度證明該事由不存在，否則即應(yīng)對被告人作出無罪判決。⑧參見前注②，孫遠文、孫遠文。（3）三階層犯罪論體系關(guān)于違法性和有責(zé)性的推定，具有確定證明標(biāo)準(zhǔn)的功能。有學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)三階層犯罪論體系中對違法性和有責(zé)性的推定，刑事證明標(biāo)準(zhǔn)也非純粹控方的證明標(biāo)準(zhǔn)，也包括辯方的證明標(biāo)準(zhǔn)。不過，即使辯方對特定辯護事由承擔(dān)說服責(zé)任，其證明程度也要低于控方的證明標(biāo)準(zhǔn)。⑨參見前注②，賴早興文。有學(xué)者進一步指出，犯罪論體系三個層次具有不同的功能和性質(zhì)，即構(gòu)成要件符合性的證明標(biāo)準(zhǔn)、違法性阻卻事由的證明標(biāo)準(zhǔn)以及責(zé)任阻卻事由的證明標(biāo)準(zhǔn)。⑩參見前注②，羅翔文。（4）我國傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論不具有證明責(zé)任分配和證明標(biāo)準(zhǔn)的功能，不具有合理性。有學(xué)者認(rèn)為，我國“要件齊合填充”的犯罪構(gòu)成體系屬于要件并列的平面模式，不具有推定機能，導(dǎo)致基礎(chǔ)事實與推定事實無法區(qū)分，因此，我國犯罪構(gòu)成不具有訴訟上的證明責(zé)任分配的功能，?同時，在證明標(biāo)準(zhǔn)的確定上，不具有根據(jù)舉證責(zé)任主體的不同和推定要件性質(zhì)的不同確立不同的證明標(biāo)準(zhǔn)的功能。?參見聶昭偉：《論我國犯罪構(gòu)成體系的缺陷與完善》，《法律科學(xué)》2006年第5期。

（二）對犯罪構(gòu)成證明責(zé)任分配功能研究的評論

針對前述內(nèi)容可以看出，我國關(guān)于犯罪構(gòu)成證明責(zé)任分配功能的研究大體可以分為兩個階段。第一個階段是萌芽起步階段，源于犯罪論體系之爭，其主要目的是為了反對四要件犯罪論體系。第二個階段是深入發(fā)展階段，以犯罪構(gòu)成的證明責(zé)任分配功能的提出為標(biāo)志，犯罪論體系開始具有了獨立的價值，不再單純用于反對四要件犯罪論體系。如果說第一階段關(guān)于犯罪構(gòu)成與證明責(zé)任關(guān)系的探討還較為粗淺，都是綱領(lǐng)性或概括性的論述，其主要目的也都是為了反對四要件犯罪構(gòu)成體系，具有明顯的局限性，不足以引起學(xué)者們的重視的話，那么，第二階段的研究成果則足以引起學(xué)者們的重視了。因為，此時刑事實體法學(xué)者和刑事程序法學(xué)者都關(guān)注到了這一問題，并通過犯罪構(gòu)成所具有的證明責(zé)任分配功能的探討，或者論證某種犯罪構(gòu)成體系具有合理性，或者論證某種證明責(zé)任分配方法具有合理性，或者兩者兼而有之。然而無論他們采用哪種觀點，都深入地涉及了刑法和證據(jù)法的核心問題，即選擇哪種犯罪論體系，構(gòu)建什么樣的證明責(zé)任分配制度。可見，關(guān)于犯罪構(gòu)成證明責(zé)任分配功能的研究，絕不是一個局部的簡單問題，而是一個牽一發(fā)而動全身的復(fù)雜問題。上述學(xué)者以敏銳的洞察力關(guān)注到了這一問題的重要性，并深化了這一領(lǐng)域的研究，無疑具有重要的意義。遺憾的是，不知是出于學(xué)者的疏忽，還是其他原因，上述研究成果未能對其立論基礎(chǔ)（三階層犯罪論體系的推定機能如何產(chǎn)生證明責(zé)任分配功能），給予任何令人信服的答案，也可以說至少在以下三個關(guān)鍵問題上語焉不詳。

第一，在犯罪構(gòu)成與證明責(zé)任分配的關(guān)系問題上，上述學(xué)者認(rèn)為，德日等大陸法系國家犯罪構(gòu)成體系依靠其違法性和有責(zé)性的推定機能產(chǎn)生了證明責(zé)任的分配功能。這個判斷的得出還須回答很多問題。犯罪構(gòu)成體系中對違法性和有責(zé)性的推定，能否作為證明制度中證明責(zé)任分配的依據(jù)？能否因為犯罪論體系中存在著違法性或者有責(zé)性的推定，就認(rèn)為可以要求被告方對違法阻卻事由或者責(zé)任阻卻事由的證明承擔(dān)部分責(zé)任（爭點形成責(zé)任或優(yōu)勢證據(jù)責(zé)任）？犯罪構(gòu)成理論是一種刑法規(guī)范解釋理論，用刑法規(guī)范解釋理論中的推定影響刑事證明責(zé)任分配的依據(jù)是什么？筆者在上述研究成果中找不到對這些問題的回答。

第二，英美法系國家采用的是當(dāng)事人主義訴訟模式，庭審過程由當(dāng)事人主導(dǎo)，兩造對立局面明顯，刑事訴訟法對犯罪構(gòu)成的程序性要求較高，這使得英美法系國家的犯罪構(gòu)成幾乎一開始就是按照其訴訟程序的要求構(gòu)建的，天然具有分配證明責(zé)任的功能。然而大陸法系國家犯罪構(gòu)成體系是按照對事物（犯罪）的一般認(rèn)識規(guī)律構(gòu)建的，即由客觀到主觀、由形式到實質(zhì)、由一般到特殊的階層式的犯罪論體系，?參見陳興良：《犯罪論體系：比較闡述與構(gòu)建》，載周光權(quán)、車浩編：《刑法學(xué)讀本》，上海交通大學(xué)出版社2011年版，第166頁。其程序性考量相對較弱，那么，從整體機能上看，因何就認(rèn)為德日等大陸法系國家的犯罪構(gòu)成同英美法系國家的犯罪構(gòu)成體系一樣，也具有證明分配責(zé)任的功能呢？并且，相對于英美法系，大陸法系國家刑事實體法和刑事程序法之間的獨立性更強，而證明責(zé)任分配是刑事訴訟法的內(nèi)容，為什么不可以單純通過完善刑事訴訟法來明確證明責(zé)任的分配，卻一定要依賴于犯罪構(gòu)成的推定機能解決證明責(zé)任的分配問題呢？對這些問題上述研究成果沒有作出說明。

第三，上述絕大多數(shù)觀點認(rèn)為，三階層犯罪論體系的推定機能為證明責(zé)任向被告方轉(zhuǎn)移提供了依據(jù)，因此被告方應(yīng)對違法阻卻事由（爭點形成責(zé)任）和責(zé)任阻卻事由（優(yōu)勢證明責(zé)任）承擔(dān)部分的證明責(zé)任。然而，在我國職權(quán)主義的刑事訴訟模式下，分配給辯護方部分證明責(zé)任，加重了被告方的舉證負擔(dān)，是否能夠合理平衡控、辯雙方的權(quán)利義務(wù)，是否會違反無罪推定原則，也是存在疑問的。

筆者認(rèn)為，上述問題是論證“三階層犯罪論體系的推定關(guān)系具有證明責(zé)任分配功能”必須回答的關(guān)鍵問題。這些問題不解決，以此為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的任何研究成果都難言合理。令人疑惑不解的是，在這一問題未能解決之前，上述絕大多數(shù)學(xué)者卻已接受了“三階層犯罪論體系中的推定機能具有證明責(zé)任分配功能”的觀點，并以此為基礎(chǔ)產(chǎn)生了很多研究成果。這著實令人擔(dān)憂?；诖耍P者擬重新考察犯罪構(gòu)成在證明責(zé)任分配中的作用，以期能夠得到合理的答案。

二、犯罪論體系中的推定機能是否具有證明責(zé)任分配功能的考察

要考察三階層犯罪論體系關(guān)于違法性和有責(zé)性的推定是否具有證明責(zé)任分配的功能，必須堅持以下兩個路徑：第一，從三階層犯罪論體系推定機能產(chǎn)生的脈絡(luò)上，考察其是否具有證明責(zé)任分配的功能；第二，從犯罪論體系的整體機能上，將三階層犯罪論體系與英美法系國家的犯罪論體系進行對比，考察其是否也可以為控辯雙方的證明責(zé)任分配提供依據(jù)。

（一）從產(chǎn)生脈絡(luò)上看三階層犯罪論體系不具有證明責(zé)任分配的功能

在已有的相關(guān)研究成果中，主要有兩種觀點意圖從產(chǎn)生脈絡(luò)上闡述推定機能產(chǎn)生證明責(zé)任分配功能的原因：一種觀點認(rèn)為，犯罪構(gòu)成的證明責(zé)任分配功能產(chǎn)生于犯罪構(gòu)成體系的型塑之時，即“它在‘實體形成’的范圍內(nèi)，限定了舉證責(zé)任的分配與安排”；?參見前注②，杜宇文。另一種觀點認(rèn)為，犯罪構(gòu)成的證明責(zé)任分配功能產(chǎn)生于刑事訴訟實踐的實際需求，即為了迎合證明責(zé)任向被告方轉(zhuǎn)移的實踐需要，傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成逐漸產(chǎn)生出了推定機能，從而極大地改變了證明責(zé)任分配的傳統(tǒng)格局。?參見前注②，聶昭偉文。至于犯罪構(gòu)成在型塑之時如何限定了舉證責(zé)任的分配與安排，或者犯罪構(gòu)成如何在司法實踐的影響下產(chǎn)生了推定機能，兩種觀點都未作任何說明。帶著這些疑問，筆者重新考察了三階層犯罪論體系推定機能的發(fā)展脈絡(luò)，但遺憾的是，筆者不但未能找到支撐上述兩種觀點的合理依據(jù)，反而發(fā)現(xiàn)“三階層犯罪論體系的推定機能具有證明責(zé)任分配的功能”的觀點，很可能曲解了“推定機能”的內(nèi)涵，不合理地夸大了推定機能的作用。其具體原因如下。

第一，三階層犯罪論體系推定機能的設(shè)立，并不是出于分配證明責(zé)任的考慮。

從推定機能產(chǎn)生的脈絡(luò)上看，推定機能并非產(chǎn)生于三階層犯罪論體系的設(shè)立之初，而是經(jīng)歷了從行為構(gòu)成要件說不承認(rèn)推定機能，到違法類型說部分承認(rèn)推定機能，再到違法有責(zé)類型說全部承認(rèn)推定機能的過程。如所周知，恩斯特·貝林在其著名的論著《構(gòu)成要件理論》中較為全面的發(fā)展了犯罪構(gòu)成理論，首次將構(gòu)成要件作為犯罪成立的條件之一納入犯罪論體系，基本形成了構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性的三階層犯罪論體系。?參見［德］弗蘭茨·馮·李斯特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2000年版，第169頁。后來，基于學(xué)者們對構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性之間是否具有推定關(guān)系的不同理解，又依次產(chǎn)生了行為構(gòu)成要件說、違法類型說和違法有責(zé)類型說。?參見張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社會2002年版，第96頁。行為構(gòu)成要件說不承認(rèn)構(gòu)成要件符合性與違法性、有責(zé)性之間具有推定關(guān)系，即構(gòu)成要件是記述的、客觀的、無價值的，是獨立于違法性和有責(zé)性這種規(guī)范的、價值的犯罪成立要件。?參見［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法總論（第1卷）》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第120頁、第182頁。違法類型說僅承認(rèn)構(gòu)成要件符合性與違法性之間具有推定關(guān)系，不承認(rèn)與有責(zé)性之間的推定關(guān)系，即構(gòu)成要件是違法行為的類型，是違法性存在的前提。換言之，符合構(gòu)成要件的行為，只要不存在違法阻卻事由，就具有違法性，構(gòu)成要件推定違法性。這一學(xué)說從實質(zhì)上、價值上理解構(gòu)成要件，認(rèn)為在構(gòu)成要件的判斷中必須考慮實質(zhì)的違法性。因此，主觀的要素（只限于主觀的違法要素，不包括故意和過失）也包含在構(gòu)成要件之內(nèi)。?參見［日］山火正則：《構(gòu)成要件的意義與機能》，載［日］阿部純二等編：《刑法基本講座》第2卷，法學(xué)書院1994年版，第7頁。違法有責(zé)類型說承認(rèn)構(gòu)成要件符合性與違法性、有責(zé)性之間具有推定關(guān)系。根據(jù)違法有責(zé)類型說，構(gòu)成要件是違法并且有道義責(zé)任的定型。構(gòu)成要件與違法阻卻事由、責(zé)任阻卻事由的關(guān)系是，前者是肯定違法性及道義責(zé)任的法律定型，后兩者則是否定違法性及道義責(zé)任的法律定型。?參見［日］小野清一郎：《犯罪構(gòu)成要件論》，中國人民公安大學(xué)出版社1991年版，第16頁、第25頁。當(dāng)行為符合構(gòu)成要件時，不僅原則上說明該行為具有違法性，而且原則上說明行為人對該行為具有責(zé)任。?參見［日］團藤重光：《刑法綱要總論》，創(chuàng)文社1990年第3版，第96頁以下。轉(zhuǎn)引自前注?，張明楷書，第105頁。換句話說，構(gòu)成要件是違法性和責(zé)任的認(rèn)識根據(jù)，構(gòu)成要件符合性具有推定違法性和責(zé)任的機能。?

從三階層犯罪構(gòu)成體系推定關(guān)系產(chǎn)生的脈絡(luò)可以看出，在三階層犯罪論體系建立之初，采行為構(gòu)成要件說，認(rèn)為構(gòu)成要件與違法性、有責(zé)性之間是相互獨立的關(guān)系，不具有推定關(guān)系。既然三者之間沒有推定關(guān)系，那么也就不存在根據(jù)犯罪論體系中的推定關(guān)系而確定證明責(zé)任分配的可能。因此，三階層犯罪論體系在建立之時，該體系的建立者并沒有考慮將推定關(guān)系作為確定證明責(zé)任分配的依據(jù)。當(dāng)然，在犯罪構(gòu)成體系發(fā)展過程中，三階層之間確實逐漸產(chǎn)生了推定關(guān)系。違法類型說從實質(zhì)上理解構(gòu)成要件，在構(gòu)成要件的判斷中必須考慮實質(zhì)的違法性，因此，構(gòu)成要件是違法性的判斷依據(jù)，構(gòu)成要件推定違法性。違法有責(zé)類型說不僅從實質(zhì)上理解構(gòu)成要件，還認(rèn)為構(gòu)成要件在劃分犯罪類型時，必須考慮行為人的主觀要素，故意、過失等主觀要素也屬于構(gòu)成要件的內(nèi)容，即有責(zé)類型的構(gòu)成要件要素，因此構(gòu)成要件不僅是違法性的判斷依據(jù)，也是有責(zé)性的判斷依據(jù)，構(gòu)成要件符合性推定違法性和有責(zé)性?？梢钥闯觯哧P(guān)系的構(gòu)建思路，實際上主要是為了實現(xiàn)實體法上的一種合理的定罪思路，即面對可能構(gòu)成犯罪的行為，結(jié)合刑法條文，將其劃分為幾個部分，明確先判斷什么，后判斷什么，哪部分是形式判斷，哪部分是實質(zhì)判斷，哪部分又是哪部分判斷的依據(jù)，從而準(zhǔn)確認(rèn)定行為性質(zhì)。推定關(guān)系的設(shè)立，正是據(jù)此而定，即根據(jù)對構(gòu)成要件的不同理解，以及各階層在認(rèn)定犯罪過程中發(fā)揮的作用等內(nèi)容，需要時就設(shè)定推定關(guān)系（違法有責(zé)類型說），不需要時不設(shè)定推定關(guān)系（行為構(gòu)成要件說），部分需要時就部分設(shè)定推定關(guān)系（違法類型說）?？梢?，犯罪論體系推定關(guān)系的設(shè)立，更多地是為了解決法律（刑法條文）的適用中的犯罪性質(zhì)認(rèn)定問題，而關(guān)于犯罪事實的證明和證明責(zé)任的分配問題，并不是其考慮的內(nèi)容。

第二，將推定機能作為舉證責(zé)任分配的依據(jù)，在不同類型的三階層體系中并不具有普適性。

如前所述，不同的學(xué)說對三階層之間關(guān)系的理解是不同的，行為構(gòu)成要件說不承認(rèn)三階層之間的推定關(guān)系，違法類型說僅承認(rèn)對違法性的推定關(guān)系，只有違法有責(zé)類型說才承認(rèn)對違法性和有責(zé)性的推定關(guān)系。這意味著，認(rèn)為犯罪論體系中的推定機能具有證明責(zé)任分配功能的觀點，只能在違法有責(zé)類型說這一種學(xué)說中成立。因為，根據(jù)我國多數(shù)學(xué)者的觀點，正是構(gòu)成要件符合性對違法性和有責(zé)性的推定，才使辯護方對違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由承擔(dān)部分的證明責(zé)任。上述三種學(xué)說雖然在時間上有先后之分，但最后產(chǎn)生的學(xué)說（違法有責(zé)類型說）并未完全取代其他學(xué)說而處于通說的地位。例如，在德國，起先是行為構(gòu)成要件說占主導(dǎo)地位，接著是違法類型說占主導(dǎo)地位，后來是違法有責(zé)類型說占主導(dǎo)地位；在日本，起先是違法有責(zé)類型說占主導(dǎo)地位，后來是違法類型說占主導(dǎo)地位，現(xiàn)在又有人贊成行為構(gòu)成要件說（目前未占主導(dǎo)地位）。?參見張明楷：《犯罪構(gòu)成理論的課題》，載前注?，周光權(quán)、車浩編書，第166頁。可見，以犯罪論體系中的推定關(guān)系劃定證明責(zé)任的分配的觀點并不具有普適性，并且，頗耐人尋味的是，在違法有責(zé)類型說占主導(dǎo)地位的德國，并不主張由辯護方對違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由承擔(dān)任何證明上的責(zé)任，相反，在違法類型說占主導(dǎo)地位的日本，卻有少數(shù)學(xué)者主張應(yīng)由辯護方對違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由承擔(dān)部分證明責(zé)任。?參見李昌盛：《積極抗辯事由的證明責(zé)任：誤解與澄清》，《法學(xué)研究》2016年第2期。這無疑說明，犯罪論體系中的推定關(guān)系與證明責(zé)任分配并沒有直接聯(lián)系。

進一步而言，即使假定三種學(xué)說都承認(rèn)犯罪論體系三階層之間具有推定關(guān)系，也存在著難以解決的難題。不同學(xué)說對構(gòu)成要件內(nèi)容的理解是不同的。行為構(gòu)成要件說和違法類型說認(rèn)為構(gòu)成要件的內(nèi)容不包括故意、過失等主觀要素，故意、過失屬于有責(zé)性的內(nèi)容。這意味著，對有責(zé)性的推定也包括對故意、過失的推定，那么，在證明責(zé)任的分配上，辯護方除了對責(zé)任阻卻事由承擔(dān)部分的證明責(zé)任之外，還應(yīng)當(dāng)對故意、過失承擔(dān)部分的證明責(zé)任。違法有責(zé)類型說認(rèn)為，故意、過失既是構(gòu)成要件要素，也是違法要素，還是責(zé)任要素，?參見［日］平野龍一：《刑法總論》，有斐閣1972年版，第98頁。轉(zhuǎn)引自前注?，張明楷書，第106頁。但違法性中的主觀要素只是“影響違法性有無和程度的核心要素，并不影響違法的客觀性”，而作為“責(zé)任要素的故意、過失、違法性認(rèn)識可能性等，仍然是以具體人為基準(zhǔn)的‘可能’判斷”。?陳興良、周光權(quán)：《刑法學(xué)的現(xiàn)代展開II》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第46頁、第48頁。因此，在違法有責(zé)類型中，對于故意、過失等主觀要素的判斷仍然是在有責(zé)性中完成的，那么，對于有責(zé)性的推定，也就應(yīng)當(dāng)包括對故意、過失的推定，按照上面的邏輯進行推論，辯護方也應(yīng)當(dāng)對故意、過失等主觀要素承擔(dān)部分的證明責(zé)任。這樣的結(jié)論顯然違反了無罪推定原則，無論是在英美法系國家，還是在大陸法系國家，都是不具有正當(dāng)性的。奇怪的是，上述論者均只承認(rèn)由于存在對有責(zé)性的推定，辯護方應(yīng)對責(zé)任阻卻事由承擔(dān)部分的證明責(zé)任，卻未提及辯護方也應(yīng)對故意、過失等主觀要素承擔(dān)部分的證明責(zé)任。這或許也能從側(cè)面說明，認(rèn)為三階層犯罪論體系的推定關(guān)系具有證明責(zé)任分配功能的觀點，考慮得并不周全，在不同類型的犯罪論體系中并不具有普適性。另外，根據(jù)部分學(xué)者的觀點，構(gòu)成要件符合性對違法性和有責(zé)性的推定，顯然不是法律推定，如果認(rèn)為是事實推定，又犯了“具體事實泛化”的錯誤，因為刑事推定只能運用于個案中，最多不能超越類案。?由于已有學(xué)者對三階層之間推定的性質(zhì)問題進行了非常詳細的論述，此處筆者不再作重復(fù)闡述。參見劉廣三、莊乾龍：《對犯罪構(gòu)成刑事推定功能的質(zhì)疑——兼論利用影響力受賄罪之證明責(zé)任分配》，《中國刑事法雜志》2011年第7期。如果三階層之間的推定關(guān)系，既不是法律推定，也不是事實推定，當(dāng)然也就不能產(chǎn)生刑事推定的效果即刑事責(zé)任的轉(zhuǎn)移，那么認(rèn)為三階層犯罪論體系的推定關(guān)系具有證明責(zé)任分配的觀點也就沒有任何依據(jù)。

實際上，三階層犯罪構(gòu)成體系推定關(guān)系的建立，遠比人們想象中的復(fù)雜，其表面上雖表現(xiàn)為對三階層之間關(guān)系的不同理解，背后還蘊含著關(guān)于行為本質(zhì)、違法性本質(zhì)甚至是舊派與新派的學(xué)說爭論，但這都是在以保障罪刑法定原則為目標(biāo)的前提下，為建立合理的刑罰處罰范圍、刑法解釋方法和定罪思路而做的努力，找不到任何出于證明責(zé)任分配功能考慮的端倪。因此，認(rèn)為犯罪論體系的證明責(zé)任分配功能來源于犯罪論體系推定關(guān)系的型塑之時，或者來源于訴訟實踐的實際需求的觀點，都沒有合理依據(jù)。

（二）從機能上看三階層體系不具有證明責(zé)任分配的功能

部分學(xué)者通過對三階層犯罪論體系與英美法系國家犯罪論體系的比較研究認(rèn)為，英美法系國家和大陸法系國家在犯罪構(gòu)成理論上雖然存在著形式意義上的差別，但實質(zhì)上卻有驚人的相似，都在證明責(zé)任上有著相似的分配原則，即構(gòu)成要件符合性與犯罪本體要件相當(dāng)，違法性和有責(zé)性與責(zé)任充足要件（合法辯護事由）相當(dāng)。?參見賴早興：《證據(jù)法視野中的犯罪構(gòu)成研究》，湘潭大學(xué)出版社2010年版，第55頁。前注②中杜宇、聶昭偉、羅翔等文持相同觀點。然而，經(jīng)過筆者考察發(fā)現(xiàn)，這種觀點有以偏概全之嫌，兩種犯罪論體系不僅是形式上的不同，在整體機能上也存在著巨大差異，這使得大陸法系國家犯罪論體系不可能像英美法系國家犯罪論體系一樣具有證明責(zé)任分配的功能。具體來說，主要表現(xiàn)在如下三個方面。

第一，在兩大法系中，保障罪刑法定原則實現(xiàn)的不同路徑?jīng)Q定了三階層犯罪論體系沒有設(shè)立證明責(zé)任分配功能的靈活空間。

首先，在英美法系中，罪刑法定原則的實現(xiàn)主要依賴于憲法的規(guī)定、當(dāng)事人主義的刑事訴訟模式以及遵循先例的審判原則，這減輕了犯罪論體系所承載的罪刑法定原則的機能。其一，在美國，罪刑法定原則的基本內(nèi)容規(guī)定于憲法，?美國憲法中的罪刑定原則的內(nèi)容包括：（1）禁止溯及既往的法律；（2）禁止殘酷和非常的刑罰；（3）禁止奴隸制和強迫勞役；（4）刑事法律不得含糊其辭；（5）法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。參見［美］約書亞·德雷斯勒：《美國刑法精解》（第四版），王秀梅譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第30-33頁。這使得憲法能夠有效限制刑事立法和司法活動。例如，在刑法條款的解釋上，不論是聯(lián)邦法院還是各州法院，在對刑事制定法進行解釋時，必須遵守憲法。在刑事審判活動中，很多刑事判決也是圍繞著是否違憲進行的。如在Lambert.California案中，被告因在洛杉磯居住超過七年沒有登記而被控有罪。被告以不知曉這一法規(guī)為由上訴到聯(lián)邦最高法院。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，這一判決違反了美國憲法第14修正案的有關(guān)內(nèi)容，即任何人都有權(quán)預(yù)先知道某一行為是否違法，而被告人并不知曉這一事項，因而推翻了一審和二審的有罪判決。?其二，罪刑法定原則的基本機能之一是防止法官的任意裁斷，而當(dāng)事人主義的刑事訴訟模式更有利于這一功能的實現(xiàn)。在美國刑事訴訟中，法官處于中立地位，由控、辯雙方推動刑事訴訟活動的進行，法律給予了辯護方強大的辯護權(quán)，并且足以影響法官的裁判，陪審團也在事實問題的裁判上發(fā)揮著實質(zhì)作用，這都在一定程度上控制了法官的定罪過程，防止了其任意裁判。正是它們有一套不同于大陸法系的控制法官定罪的辦法——對抗式訴訟模式，以此來限制法官的權(quán)利，才有效地保證了罪刑法定原則的實現(xiàn)。?參見吳紀(jì)奎：《犯罪論體系與刑事訴訟模式》，《中國刑事法雜志》2009年第3期。其三，遵循先例的普通法原則要求法官在對案件進行審理時，要以本院之前的類似判決、具有審級隸屬關(guān)系的高層級法院之前的類似判決作為審判的重要參考依據(jù)。它保證了司法作為系統(tǒng)的一致性和法律之內(nèi)的正義實現(xiàn)的制度可能。?參見林喜芬：《美國法院遵循先例的運行機制及啟示》，《比較法研究》2015年第2期。這也在一定程度上制約了法官的裁判權(quán)力，使其不能任意裁判?？傊?，英美法系國家為了保障罪刑法定原則的實現(xiàn)，設(shè)置了刑法之外的多重保障機制，這使得其在構(gòu)建其犯罪論體系時，不必過多考慮罪刑法定原則的機能。

其次，相對于英美法系國家，大陸法系國家沒有設(shè)置罪刑法定原則的多重保障機制，主要依賴于刑法完成。其一，大陸法系國家一般將罪刑法定原則規(guī)定于刑法，那么，依據(jù)刑法而構(gòu)建的犯罪論體系，自然要充分考慮罪刑法定原則的內(nèi)容，以有效限制刑事司法活動。其二，相對于當(dāng)事人主義的刑事訴訟模式，大陸法系國家一般采用職權(quán)主義的刑事訴訟模式，它不利于控制法官的任意裁判。因為在職權(quán)主義刑事訴訟模式下，辯護方處于絕對弱勢的地位，無力與強大的國家追訴權(quán)進行平等對抗，法官也擁有較大的權(quán)力，辯護方制約法官裁判的作用并不明顯。其三，大陸法系國家一般不采用“遵循先例”的原則，那么，在不受該原則的束縛的情況下，法官任意裁判的可能性進一步加大?？梢?，大陸法系國家缺乏刑法之外的罪刑法定原則的多重保障機制，這決定了其罪刑法定原則的實現(xiàn)主要依賴于刑法完成，因此，其犯罪論體系的構(gòu)建也就必然注重罪刑法定原則的內(nèi)容，甚至將其視為犯罪論體系構(gòu)建的根本目的，?即“層層遞進的階層式的犯罪論體系是控制裁判官的思考過程進而將刑法的適用限定于適當(dāng)正確的范圍之內(nèi)的最為有效的方法”。?西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥等譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第45頁。正如有學(xué)者所言，階層式犯罪論體系可以在以下三個方面防止法官的任意裁判。一是在出現(xiàn)了嚴(yán)重的危害社會的事件后，輿論就會涌現(xiàn)強烈的處罰情感，為此，盡管刑法沒有明文規(guī)定處罰此類行為，但存在法官（為滿足市民的處罰情感而）通過類推解釋加以處罰的危險。判斷是否具有構(gòu)成要件符合性可以防止此類事件的發(fā)生。二是在行為性質(zhì)惡劣、嚴(yán)重違反社會倫理道德的情況下，便存在法官未經(jīng)充分考慮其行為的法益侵害性大小，而處罰其行為的可能。判斷是否具有違法性可以防止此類事件的發(fā)生。三是一旦發(fā)生損害程度巨大的事件，便存在法官未經(jīng)充分考慮其行為的可譴責(zé)性而予以處罰的危險。判斷是否具有有責(zé)性可以防止此類事件發(fā)生。?參見前注?，大谷實書，第85頁?？梢?，三階層犯罪論體系的每個階層都是出于限制法官的裁判權(quán)、保障罪刑法定原則實現(xiàn)的目的而設(shè)定的。因此，保障罪刑法定原則的實現(xiàn)可以說是三階層犯罪論體系的最重要的機能。

綜上所述，英美法系國家設(shè)置了刑法之外的關(guān)于罪刑法定原則的多重保障機制，使罪刑法定原則的實現(xiàn)不再主要依賴于其犯罪論體系，而犯罪論體系承載的功能的減少，從理論上講也會降低其結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性，從而具有更大的靈活性，為其在構(gòu)建犯罪論體系時更多地考慮證明責(zé)任分配的功能提供了空間，這也是英美法系國家能夠建立控辯平衡式的、明晰雙方證明責(zé)任的、具有較強訴訟功能的犯罪論體系的重要原因之一。相對而言，在大陸法系國家中，罪刑法定原則主要依賴于刑法來完成，那么，作為其基本理論的犯罪論體系，在其結(jié)構(gòu)和構(gòu)成要件的設(shè)定中首要考慮的自然是罪刑法定主義，因此，犯罪論體系的三個階層也是出于保障罪刑法定原則的目標(biāo)而嚴(yán)格設(shè)定的，同樣，承載功能的增加，也會極大增加其結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性，從而喪失靈活性，使其很難再兼顧程序法上的證明責(zé)任分配功能。

第二，在兩大法系中，刑法條文的不同解釋方法，決定了三階層犯罪論體系很難再有設(shè)定證明責(zé)任分配功能的余地。

在英美法系國家，判例法制度承載了更多的解釋刑法條文的功能，不需要犯罪論體系承載過多的刑法條文解釋機能。美國是傳統(tǒng)的判例法體系的國家，雖然其近些年來發(fā)起了法典化運動，絕大多數(shù)州制定了刑事法典，但判例法仍是美國的重要法律淵源，即“制定法不過是對判例法經(jīng)驗的總結(jié)，因而對于一些普通法上原有的犯罪，制定法往往只規(guī)定罪名，這些犯罪的構(gòu)成要件和具體內(nèi)容只能由法院根據(jù)以往的判例來確定和解釋”。?同前注?，王瑞君文。可見，判例法起著解釋刑法條文的重要作用，離開了判例法，刑法條文將無法適用。判例法的刑法解釋方式?jīng)Q定了其對刑法條文的適用主要采用類比推理的推理方式，即首先要提煉出個案之間的相似之處，然后總結(jié)出先例中蘊含的相關(guān)法則，最后再將此相關(guān)法則運用于當(dāng)下的個案之中。?參見［美］艾德華·H·列維：《法律推理引論》，莊重譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第3頁。類比推理的特點是靈活性較強，僅關(guān)注少數(shù)個案與個案之間的聯(lián)系即可達到解釋刑法條文的目的，并且不需要有一個全面、復(fù)雜的能夠精確概括犯罪成立條件的體系作為其推理的大前提，這就降低了美國犯罪論體系所承載的對刑法條文的解釋機能，增加了其承擔(dān)證明責(zé)任分配功能的可能。

與此相對，大陸法系國家刑法條文的解釋和適用，則主要依賴其犯罪論體系來完成。大陸法系國家刑法條文的解釋和適用，主要依賴立法解釋、司法解釋和學(xué)理解釋。這三種解釋方法仍然是以較為抽象和概括的語言對表述不清或者存在歧義的條文作的進一步說明和闡述，與普通法的判例制度相比，它具有如下兩個特點。其一，沒有遵循先例原則的束縛，要保證其對法條的解釋沒有突破罪刑法定原則的限制，就需要建立一個能夠高度概括犯罪成立條件的體系，明確罪與非罪的界限，以保證其解釋的基本方向正確。其二，沒有先前案例的指導(dǎo)，僅僅面對抽象概括的法律條文，同樣需要建立一個高度概括犯罪成立條件的犯罪論體系，并將其作為對法條進行分析的工具，以增強法條解釋的說理性、邏輯性和效率。因此，從本質(zhì)上講，“犯罪論體系是以刑法法條關(guān)于犯罪的規(guī)定為對象的解釋體系”，同時也是“以刑法規(guī)定為基礎(chǔ)論證國家發(fā)動刑罰權(quán)正當(dāng)理由的論證體系”。?王充：《犯罪論體系本質(zhì)論綱——以大陸法系犯罪論體系為視角》，吉林大學(xué)2005年博士學(xué)位論文，第84頁。這種解釋方式?jīng)Q定了大陸法系國家對刑法條文的適用主要采用了演繹推理的推理方式。具體而言，作為大前提的原材料是相關(guān)立法，作為小前提的原材料是具體案件事實，而作為結(jié)論的是具體案件事實與相關(guān)立法之間的關(guān)系。?參見周赟：《演繹推理與司法結(jié)論的不確定性》，《廈門大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2015年第6期。演繹推理需要一個正確的大前提，如果大前提不正確，結(jié)論也必然不正確。這就需要建立一個能夠高度概括犯罪成立條件的，精確區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的犯罪論體系，以作為整個演繹推理的大前提，只有這樣才能保證法條適用的正確性。這決定了大陸法系國家刑法條文的解釋和適用主要依賴于犯罪論體系。

總之，在英美法系國家中，由于主要依靠判例制度來解釋和適用刑法條文，而判例制度又主要采用類比推理的方式，這就使其淡化了大前提的作用，因此它們不需要再建立一個全面、復(fù)雜的犯罪論體系以解釋和適用刑法條文，這必然減輕其結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性，為其建立偏重程序功能的犯罪論體系留下了廣闊的空間。在大陸法系國家中，由于沒有判例制度的存在，主要采用演繹推理的方法解釋刑法條文，這就需要建立一個能夠高度概括犯罪成立條件的犯罪論體系，以作為整個演繹推理的大前提，只有這樣才能保證法條適用的正確性。因此，大陸法系國家的犯罪論體系承載了刑法條文解釋的重要機能，而承載功能的增加，必然極大地提高其結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性，從而喪失靈活性，這無疑會進一步壓縮三階層犯罪論體系兼顧程序法上的證明責(zé)任分配功能的空間。

第三，在兩大法系中，刑法實體法和程序法特點的不同，決定了三階層犯罪論體系不能兼顧證明責(zé)任分配的功能。

首先，美國刑事訴訟模式的特點和刑法典中對證明責(zé)任內(nèi)容的詳細規(guī)定，決定了其犯罪論體系必然包含證明責(zé)任分配功能的相關(guān)內(nèi)容。

美國之所以建立雙層控辯平衡式的犯罪構(gòu)成體系，與該國的刑事實體法和程序法的特點也密切相關(guān)。英美法系國家采用的是當(dāng)事人主義的訴訟模式，其特點是強調(diào)法官的中立，重視控辯雙方力量的均衡。在刑事訴訟法上，它以正當(dāng)程序條款嚴(yán)格限制控方的權(quán)力，還通過各項措施武裝被告的辯護權(quán)，以使被告方能有充足的力量來限制國家的追訴權(quán)和法官的審判權(quán)。作為對程序法的呼應(yīng)，美國刑法典和刑法理論，也對被告方實體辯護的權(quán)利傾注了大量的心血。如《美國模范刑法典》在第1.12條規(guī)定了“排除合理懷疑的證明、積極抗辯、犯罪要件以外的事實的證明責(zé)任、推定”等有關(guān)證明的一般原則后，又專門在第2節(jié)“責(zé)任的一般原則”、第3節(jié)“正當(dāng)事由的一般原則”、第4節(jié)“責(zé)任能力”共三小節(jié)34個條文中對辯護事由進行了詳細的規(guī)定。?參見王祎、王勇、劉仁文、劉君、李岺巖、高長見譯：《美國刑法典及其評注》，法律出版社2005年版，第21-76頁。美國的刑法理論對于刑事辯護研究的精致程度絕不亞于大陸法系學(xué)者對階層式犯罪論體系的研究。?參見前注?，吳紀(jì)奎文。甚至可以說，“在英美法系國家，學(xué)界一般都是在實體法中討論證明責(zé)任”的。?同前注②，羅翔文。美國刑法典和刑法理論之所以重視證明規(guī)則和刑事辯護事由，就是為了呼應(yīng)當(dāng)事人主義的刑事訴訟模式，因為既然要依靠被告人來限制國家的追訴權(quán)和法官的審判權(quán)，那么自然要賦予被告人充分的辯護事由，以形成對國家追訴權(quán)和法官審判權(quán)的制約，從而保證罪刑法定原則的實現(xiàn)?？梢姡捎诿绹膶嶓w法本身就規(guī)定了刑事證明的相關(guān)原則，并以豐富的條文規(guī)定了辯護的內(nèi)容，因此，刑事證明的基本原則和實體辯護的內(nèi)容也是刑事實體法的重要組成部分。那么，以刑法為基礎(chǔ)而構(gòu)建的犯罪論體系，自然要充分體現(xiàn)證明責(zé)任分配和辯護的相關(guān)內(nèi)容，以呼應(yīng)當(dāng)事人主義刑事訴訟模式的要求。因此，美國構(gòu)建雙層辯護平衡式的犯罪論體系與其實體法和程序法的特點密切相關(guān)。

其次，大陸法系職權(quán)主義刑事訴訟模式的特點，以及刑法中沒有關(guān)于證明責(zé)任內(nèi)容的規(guī)定，決定了其犯罪論體系不能包含證明責(zé)任分配的功能。

大陸法系國家采用職權(quán)主義刑事訴訟模式，其特點是公權(quán)力主體在訴訟程序中居于主導(dǎo)地位，而限制犯罪嫌疑人或者被告人行使訴訟權(quán)利。?參見譚世貴：《論刑事訴訟模式及中國轉(zhuǎn)型》，《法制與社會發(fā)展》2016年第3期。在大陸法系國家的刑事訴訟法中，被告方進行辯護和收集證據(jù)的權(quán)利非常有限，處于絕對弱勢的地位，他們沒有充分的權(quán)利與國家的追訴權(quán)和裁判權(quán)進行對抗，因此，大陸法系國家并不主要依靠被告方的辯護權(quán)來限制國家的追訴權(quán)和審判權(quán)。那么，作為對程序法的呼應(yīng)，大陸法系國家的刑法典和刑法理論都未對被告方實體辯護的內(nèi)容給予太多的關(guān)注。從刑事立法上看，大陸法系國家的刑法典一般不規(guī)定刑事證明的相關(guān)內(nèi)容，而且，刑法典中的絕大多數(shù)條文都是從正面規(guī)定犯罪的成立條件，雖有少數(shù)條文對正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等內(nèi)容進行了規(guī)定，但這與美國刑法中規(guī)定的數(shù)量龐大的關(guān)于辯護事由的條文相比，仍然是少之又少。從刑法理論上看，基于刑法規(guī)定的上述特點，其刑法理論也很少專門針對刑事證明和辯護事由的內(nèi)容展開研究，但與之相對的是，其關(guān)于犯罪論體系的研究卻傾注了學(xué)者們的大量心血。究其原因就在于，在職權(quán)主義的刑事訴訟模式下，被告方限制國家追訴權(quán)和法官裁判權(quán)的能力非常有限，而構(gòu)筑一個精致的犯罪論體系，清晰地劃定罪與非罪、此罪與彼罪的界限，有利于防止國家的任意追訴和法官的任意裁判，從而保證罪刑法定原則的實現(xiàn)?？梢?，由于大陸法系國家刑法一般不對刑事證明和合法辯護事由的內(nèi)容進行規(guī)定或規(guī)定較少，那么以此為基礎(chǔ)而構(gòu)建的犯罪論體系，自然也就沒有必要體現(xiàn)證明責(zé)任分配的相關(guān)內(nèi)容，同時，為了呼應(yīng)職權(quán)主義刑事訴訟模式的要求，其構(gòu)建一個精致、復(fù)雜并能高度概括犯罪成立條件的犯罪論體系也就成為必然。

總之，美國之所以構(gòu)建雙層控辯平衡式的犯罪論體系，有其特定的法律傳統(tǒng)和背景，即由于其刑法典規(guī)定了大量證明責(zé)任的相關(guān)內(nèi)容，同時其采用了當(dāng)事人主義刑事訴訟模式，那么，美國建立偏重于其程序功能的、能夠精確劃分控辯雙方的證明責(zé)任的犯罪構(gòu)成體系也就成為了必然。相對而言，大陸法系國家刑法典基本不對證明責(zé)任的相關(guān)內(nèi)容作出規(guī)定，同時其采用職權(quán)主義刑事訴訟模式，那么，大陸法系國家建立偏重其實體功能的、能夠精確概括犯罪的成立條件和規(guī)格的犯罪構(gòu)成體系也就成為了必然。

綜上所述，從整體機能上看，英美法系國家的犯罪論體系與大陸法系國家的犯罪論體系存在巨大差異，前者的犯罪論體系主要偏重于從程序上明確控辯雙方證明責(zé)任，后者的犯罪論體系主要偏重于從實體上精確解析犯罪的成立條件和規(guī)格，與之對應(yīng)的合法辯護事由和違法性、有責(zé)性的設(shè)定，均服務(wù)于各自犯罪論體系的整體功能。因此，不能簡單地認(rèn)為，因為英美法系國家的犯罪論體系存在證明責(zé)任的分配功能，而違法性、有責(zé)性與合法辯護事由具有一定程度的相似之處，就判定大陸法系國家的犯罪論體系的推定機能也具有證明責(zé)任的分配功能。

三、犯罪論體系與證明責(zé)任關(guān)系的結(jié)論性判定

行文至此，筆者基本確定了從推定機能的產(chǎn)生脈絡(luò)上看，三階層犯罪論體系推定機能的設(shè)定并不是出于證明責(zé)任分配功能的考慮；從整體機能上看，三階層犯罪論體系與英美法系國家的犯罪論體系也存在著巨大的不同，使其很難像英美法系國家的犯罪論體系一樣具有證明責(zé)任分配的功能。那么，以此為基礎(chǔ)，筆者對犯罪論體系與證明責(zé)任的關(guān)系做出如下結(jié)論性判定：依靠犯罪論體系的結(jié)構(gòu)性特點進行證明責(zé)任的分配既無必要性也無合理性，但是，犯罪論體系對于證明事實范圍的確定具有宏觀上的指導(dǎo)作用，同時，不同性質(zhì)的構(gòu)成要件會影響證明責(zé)任中證明標(biāo)準(zhǔn)的高低，甚至在特殊情況下會影響證明責(zé)任的分配。

（一）依據(jù)犯罪論體系的推定機能確定證明責(zé)任的分配不具有必要性

由于大陸法系國家的刑法典一般不規(guī)定證明責(zé)任分配的相關(guān)內(nèi)容，其犯罪論體系的構(gòu)建也一般不會考慮證明責(zé)任分配的功能。因此，大陸法系國家的犯罪構(gòu)成理論主要是作為一種刑法解釋理論而存在的，其目的在于在保障罪刑法定主義的前提下，明確犯罪的成立條件和法律后果，同時，關(guān)于違法性和有責(zé)性的推定也是為服務(wù)于這一功能而設(shè)定的，并不是出于證明責(zé)任分配功能的考慮。那么，在犯罪論體系沒有設(shè)定證明責(zé)任分配功能的情況下，就依靠犯罪論體系來分配證明責(zé)任，實在缺乏理論依據(jù)。相對而言，證明責(zé)任的分配主要體現(xiàn)了訴訟主體之間在案件事實證明上的權(quán)利、義務(wù)和制約關(guān)系，大陸法系國家的刑事訴訟法也主要從程序?qū)用婷鞔_各犯罪主體的權(quán)利、義務(wù)和制約關(guān)系，因此，從刑法和刑事訴訟法之間的關(guān)系上看，它是一個典型的應(yīng)由刑事訴訟法予以協(xié)調(diào)和解決的問題。進一步而言，在大陸法系國家，依靠刑事訴訟法的規(guī)定劃定證明責(zé)任的分配，并不會在理論上產(chǎn)生任何問題。也就是說，可以由刑事訴訟法規(guī)定控訴方承擔(dān)違法阻卻事由或責(zé)任阻卻事由的全部證明責(zé)任，被告方不承擔(dān)證明責(zé)任或者承擔(dān)較少的證明責(zé)任，或者作出完全相反的規(guī)定，在對其合理性進行判斷時，我們可以說它違反了刑事訴訟法中的無罪推定原則，也可以說它破壞了控辯雙方之間權(quán)利制衡，但我們不能說因為它違反了三階層犯罪論體系的推定機能而否認(rèn)其合理性。因為大陸法系國家犯罪論體系與英美法系國家的犯罪論體系存在著巨大的差異，三階層的犯罪論體系主要是作為一種刑法規(guī)范的解釋理論而存在的，并沒有涉及訴訟主體之間的在待證事實上的權(quán)利、義務(wù)分配關(guān)系。如果在犯罪論體系的推定機能沒有設(shè)定證明責(zé)任分配功能的情況下，強行將其作為證明責(zé)任分配的依據(jù)，則在徒增其理論復(fù)雜性的同時，還可能會干擾刑事訴訟法確立正確的證明責(zé)任分配制度。

正因為證明責(zé)任的分配從其屬性看是一個典型的應(yīng)由訴訟法予以協(xié)調(diào)和解決的問題，大陸法系國家基本上都是將其納入刑事訴訟法的研究范疇，并由刑事訴訟法加以規(guī)定。筆者經(jīng)過考察發(fā)現(xiàn)，采用三階層犯罪論體系的主要國家并沒有依靠其犯罪論體系的推定機能來分配證明責(zé)任。例如，在日本，小野清一郎最先提出了要依靠犯罪論體系關(guān)于違法性和有責(zé)性的推定來分配證明責(zé)任的觀點，即檢察官應(yīng)對構(gòu)成要件符合性負擔(dān)證明責(zé)任，被告人負擔(dān)違法阻卻事由（爭點形成）和責(zé)任阻卻事由（優(yōu)勢證據(jù)）的證明責(zé)任。?平野龍一博士也對這一觀點表示支持。?參見［日］松尾浩也：《日本刑事訴訟法》，丁相順譯，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第18頁。然而，日本通說和審判實踐都未采用其觀點。日本通說認(rèn)為，因為違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由的不存在也屬于犯罪的成立條件，如果要求被告人一方對此承擔(dān)證明責(zé)任，違反日本憲法第31條的正當(dāng)程序和“罪疑唯輕”原則。?參見孫長永、黃維智、賴早興：《刑事證明責(zé)任制度研究》，中國法制出版社2009年版，第120頁。日本的判例也未采納其觀點，即包括公訴犯罪事實、關(guān)于處罰條件的事實以及不存在排除犯罪性事由，都由檢察官承擔(dān)證明責(zé)任。?參見［日］阿部純二編：《學(xué)說判例刑事訴訟法》，青林書院新社1981年版，第226頁。轉(zhuǎn)引自上注，孫長興、黃維智、賴早興書，第118頁。在德國，依照“存疑時有利于被告人”原則，被告人在正當(dāng)防衛(wèi)等事項上同樣享受疑罪從無的待遇。因此，可以較為肯定地得出如下結(jié)論：被告人如今在德國并不承擔(dān)所謂“積極抗辯事由”的說服責(zé)任。?See Hans-Heinrich Jescheck，Principles of German Criminal Procedure in Comparison with American Law，56 Virginia L.Rev.239-253（1970）.

綜上所述，證明責(zé)任的分配主要體現(xiàn)了控辯雙方在案件事實證明上的權(quán)利、義務(wù)和制約關(guān)系，屬于刑事訴訟法的內(nèi)容，應(yīng)主要依靠刑事訴訟法來劃定控辯雙方的證明責(zé)任范圍，因此，沒有必要依據(jù)犯罪論體系的推定機能來確定證明責(zé)任的分配。

（二）依據(jù)犯罪論體系的推定機能確定證明責(zé)任的分配不具有合理性

依靠三階層的犯罪論體系的推定機能來確定證明責(zé)任分配所得出的基本結(jié)論為：減輕控訴方的證明責(zé)任，加重被告方的證明責(zé)任，即由被告方承擔(dān)違法阻卻事由爭點形成的證明責(zé)任，以及責(zé)任阻卻事由的優(yōu)勢證據(jù)責(zé)任。?這些主要觀點根據(jù)前注②中杜宇、羅翔、聶紹偉、賴早興、李靜、孫遠等人的論文總結(jié)得出。然而，這樣的結(jié)論既不符合證明責(zé)任分配原則的世界發(fā)展趨勢，也不符合我國司法實踐的實際情況，因此不具有合理性。

首先，無罪推定原則是絕大多數(shù)國家刑事訴訟法的一項基本原則。該原則的基本內(nèi)容可簡單概括為“公訴方承擔(dān)證明責(zé)任”“被告人不承擔(dān)證明責(zé)任”和“疑罪從無”三大法則。?參見前注①，陳瑞華書，第44頁。其實，這三大法則已基本精確劃定了控辯雙方的證明責(zé)任范圍?！肮V方承擔(dān)證明責(zé)任”表明，除刑法條文有特殊規(guī)定外（如關(guān)于刑事推定的特殊規(guī)定），表明犯罪成立條件的犯罪構(gòu)成事實都應(yīng)由控訴方承擔(dān)；“被告人不承擔(dān)證明責(zé)任”表明，被告人提出證據(jù)證明自己無罪，進行積極抗辯是其權(quán)利，而非義務(wù)或者責(zé)任；“疑罪從無”表明，存疑時利于被告，即當(dāng)被告人提出的抗辯事由能夠形成疑點時，而控方又不能排除合理疑點的情況下應(yīng)宣告被告人無罪。雖然違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由屬于否定犯罪成立條件的事由，但是一旦具有了存在的可能性，就必然會對犯罪是否成立形成疑點，而根據(jù)“疑罪從無”原則即可推翻犯罪的成立。因此，大陸法系國家一般將其視為犯罪成立條件的事由加以對待，由控訴方承擔(dān)證明責(zé)任。例如，在德國，被告人提出諸如正當(dāng)防衛(wèi)等辯護事由，并不被視為一種積極的主張，而是對控方所指控犯罪事實的否定，包括違法性、有責(zé)性在內(nèi)的所有犯罪構(gòu)成要件事實均應(yīng)由國家予以證明。See George.P.Fletcher，Two kinds of legal Rules:A Comparative study of Burden-of-Persuasion Practices in Criminal case，77 Yale Law Journal880（1968）.日本通說也認(rèn)為，檢察官對不存在違法阻卻事由與責(zé)任阻卻事由也應(yīng)承擔(dān)客觀證明責(zé)任。參見［日］田口守一：《刑事訴訟法》，張凌等譯，法律出版社2000年版，第227頁。甚至在美國，要求被告方承擔(dān)積極抗辯事由證明責(zé)任的觀點，因違反了無罪推定原則而呈一種衰敗之勢，關(guān)于美國要求被告方承擔(dān)積極抗辯事由證明責(zé)任呈一種衰敗之勢的觀點，參見前注?，李昌盛文。即“除俄亥俄州和南卡羅來納州這兩個州以外，其他各州都已經(jīng)廢除了普通法的規(guī)則，并要求控方證明被告人適當(dāng)提出的正當(dāng)防衛(wèi)的不存在”。Martin v.Ohio，480 U.S.228，236（1987）.可見，根據(jù)三階層的犯罪論體系的推定機能確定的證明責(zé)任分配原則，并不符合當(dāng)前世界的發(fā)展趨勢。

其次，我國采用職權(quán)主義的刑事訴訟模式，雖然2012年修改的我國《刑事訴訟法》加強了被告方的辯護權(quán)，確立了以審判為中心的訴訟制度，但是并未從根本上改變我國辯護方處于絕對弱勢地位的現(xiàn)實狀況，其調(diào)查取證和收集證據(jù)的能力仍十分有限。在這種情況下，仍然將違法阻卻事由或者責(zé)任阻卻事由的證明責(zé)任采用交由被告方承擔(dān)，無疑會進一步削弱被告方的辯護能力，加重控辯雙方平等對抗的失衡。如在于歡案中，一審法院之所以沒有認(rèn)定于歡的行為構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，除了法院對該案中正當(dāng)防衛(wèi)的事實重視不夠外，其中一個重要原因就在于我國立法和司法均未明確正當(dāng)防衛(wèi)的證明責(zé)任由誰來承擔(dān)，這導(dǎo)致“檢方在指控中未予指明，聊城中院的法官僅用寥寥數(shù)語就于歡的辯護律師所提出的‘正當(dāng)防衛(wèi)’作出回應(yīng)”。于是，正當(dāng)防衛(wèi)事由的證明責(zé)任完全依靠辯護方承擔(dān)，而辯護方在刑事案件中調(diào)查取證和收集證據(jù)的能力又十分有限，最終導(dǎo)致這一辯護事由沒有被法院重視。實際上，于歡案所反映出來的不僅是個案的情況，以“正當(dāng)事由”進行辯護難以成功在我國是一個頗為普遍的現(xiàn)象。對此，筆者雖然沒作過統(tǒng)計分析，但在調(diào)研中詢問過許多律師和法官，他們均表示除了極少數(shù)案件外，在大部分案件中認(rèn)定行為人構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)是非常困難的。在這種情況下，仍然將違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由的證明責(zé)任交由被告方承擔(dān)，顯然不合時宜，并且，要求被告方承擔(dān)關(guān)于精神病、未成年等責(zé)任阻卻事由的證明責(zé)任，也不符合我國司法實踐的實際情況，因為關(guān)于精神病、刑事責(zé)任年齡的鑒定都是由司法機關(guān)委托專門的鑒定機構(gòu)進行的，根本就不允許被告方自行委托鑒定機構(gòu)進行鑒定，也不承認(rèn)其得出的鑒定結(jié)論。綜上可見，根據(jù)三階層的犯罪論體系的推定機能確定的證明責(zé)任分配原則，也不符合我國司法實踐的實際情況。

（三）對犯罪論體系與證明責(zé)任關(guān)系的初步界定

以前文的分析為基礎(chǔ)，筆者認(rèn)為，在界定犯罪論體系與證明責(zé)任關(guān)系時，先要明確的一個前提是，證明責(zé)任分配問題從根本上講是一個刑事訴訟法的問題，其首要的劃分依據(jù)應(yīng)當(dāng)是刑事訴訟法的相關(guān)內(nèi)容，如刑事訴訟法中的無罪推定原則、控辯雙方的力量平衡等都是證明責(zé)任分配的最主要也是最重要的依據(jù)。在此基礎(chǔ)上，筆者對犯罪論體系與證明責(zé)任之間的關(guān)系試作如下界定。

首先，在宏觀上，犯罪論體系及其構(gòu)成要件劃定證明責(zé)任所指向的實體法事實范圍。刑事訴訟活動一開始就是以構(gòu)成要件為指導(dǎo)形象展開的。具體到刑事證明活動，它是以查明案件事實為中心展開的，為了避免陷入漫無邊際的調(diào)查中而造成訴訟資源的浪費，刑事證明活動必須始終圍繞著具有法律意義的案件事實展開。要確定具有法律意義的案件事實范圍，就必須依靠犯罪論體系及其構(gòu)成要件。具體而言，刑法條文是對現(xiàn)實中具體犯罪的高度概括和總結(jié)，因此，每一個刑法條文都不是憑空建立的，都與現(xiàn)實中的某一犯罪類型及其指向的事實相對應(yīng)，以刑法條文為基礎(chǔ)建立的犯罪論體系同樣如此。因此，犯罪論體系及其每一個構(gòu)成要件都是與現(xiàn)實中的某一犯罪類型及這一犯罪類型下的具體事實相對應(yīng)的，正是依靠這一對應(yīng)關(guān)系，犯罪論體系及其構(gòu)成要件劃定了證明責(zé)任所指向的實體法事實范圍。以“盜竊罪”為例，我們只需要對盜竊罪所保護的法益、犯罪客觀方面、犯罪主體和犯罪主觀方面所分別對應(yīng)的事實進行證明即可，即盜竊罪保護法益劃定的事實范圍為財產(chǎn)所有權(quán)關(guān)系，犯罪客觀方面劃定的事實范圍為秘密竊取他人財物的行為，犯罪主體劃定的事實范圍是具備刑事責(zé)任能力的自然人，犯罪主觀方面劃定的事實范圍為行為人以非法占有財物為目的的故意。其他事實雖與案件事實有關(guān)，但如果不具有法律上的意義，如被害人被盜后的心理活動，由于與定罪量刑沒有什么關(guān)系，則無需證明。可見，犯罪論體系及其構(gòu)成要件具有劃定證明責(zé)任所指向的實體法事實范圍的功能。

其次，在微觀上，不同性質(zhì)的構(gòu)成要件會影響證明責(zé)任中證明標(biāo)準(zhǔn)的高低，甚至在特殊情況下會影響證明責(zé)任的分配。例如，客觀的構(gòu)成要件事實存在于外部世界，事件的發(fā)生過程會引起外部世界的變化，留下多種痕跡，從而被物證、書證、證人證言、勘驗檢查、偵查實驗等多種方法予以直接證明，因此應(yīng)采用較高的證明標(biāo)準(zhǔn)。主觀的構(gòu)成要件事實卻只存在于人的內(nèi)心世界，如果沒有犯罪嫌疑人的供述和辯解，是無法通過直接證據(jù)證明犯罪嫌疑人的主觀故意的，因此，主觀要件的證明只能通過一些客觀事實進行推知，其證明方法和證明難度顯然與客觀構(gòu)成要件有所不同，其證明標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)有所降低。又如，部分犯罪構(gòu)成要件所指向的實體法事實，由于由公訴方進行證明存在極大難度，于是刑法條文便作出特殊規(guī)定，即在公訴方承擔(dān)了構(gòu)成要件事實的證明責(zé)任后，可推定另一構(gòu)成要件事實的存在，被告方如果進行抗辯，就必須承擔(dān)證明另一構(gòu)成要件事實不存在的責(zé)任，刑法條文中關(guān)于“刑事推定”的特殊條款就是如此。例如，根據(jù)刑法關(guān)于“巨額財產(chǎn)來源不明罪”的規(guī)定，控方只需證明行為人是具有刑事責(zé)任能力的國家工作人員，并且其財產(chǎn)、支出明顯超出合法收入，差額巨大，即可推定其財產(chǎn)來源于非法，從而追究其刑事責(zé)任。在這種情況下，即使“財產(chǎn)來源于非法”屬于表明犯罪成立條件的構(gòu)成要件事實，也只有在被告人證實了其巨額財產(chǎn)來源于合法時，才否定該罪的成立。因此，在特殊情況下，屬于表明犯罪成立條件的事實，如果證明難度極高，也可能將該事實的部分證明責(zé)任分配給被告方，但這只能限于在刑法條文做出特殊規(guī)定的情況下，與三階層犯罪論體系的推定機能沒有關(guān)系。