孔祥俊

內容提要：四十年來我國知識產權保護經歷了環(huán)境、制度和理念的重大變化。這些變化大體上可以歸結為由“倒逼”到自主、由重形式到重實質、由重定性到重定量、由重保護到兼重遏制濫用、由制度變革驅動到組織變革驅動等方面。當前我國已由高速發(fā)展進入高質量發(fā)展的新階段，但中美貿易戰(zhàn)和國際貿易形勢風云變幻。知識產權保護面臨新機遇和新挑戰(zhàn)，需要在制度和理念上進行再創(chuàng)新。當前我國既需要堅定不移地持續(xù)加強知識產權保護，又要牢記過猶不及，防止急躁冒進；既需高度重視以制度化的途徑解決侵權成本低、維權成本高等突出問題，又要防止盲目推高賠償數(shù)額，單純?yōu)樾竞惋@示保護力度而加大賠償?shù)取Ｔ诒Ｗo中應切實保持理性、平和與務實，不能為各種情緒和口號所綁架。

改革開放四十年來，我國知識產權保護走過了不平凡的歷程，而今又進入新階段和新時代。思考和定位新時代的知識產權保護，具有重大的現(xiàn)實意義。

當前我國知識產權保護又面臨特殊的國內外形勢。首先，隨著中國特色社會主義進入新時代，我國經濟站在了由高速發(fā)展向高質量發(fā)展的新起點。由高速度發(fā)展到高質量發(fā)展，我國經濟需要實現(xiàn)從數(shù)量追趕向質量追趕、從規(guī)模擴張向結構升級、從要素驅動向創(chuàng)新驅動的三個轉型。知識產權保護是激勵創(chuàng)新的基本手段，是創(chuàng)新原動力的基本保障，是國際競爭力的核心要素，它在促進高質量發(fā)展進程中正在并將繼續(xù)發(fā)揮重要作用。我國知識產權保護制度和體系是伴隨著改革開放而建立的，并在我國經濟高速發(fā)展中不斷完善。隨著我國開啟高質量發(fā)展的新階段，知識產權保護必須在理念和制度上實現(xiàn)新轉變，產生新飛躍。其次，當前國際貿易形勢錯綜復雜，中美貿易戰(zhàn)波詭云譎，美歐日推動的再全球化或成大勢，WTO貿易規(guī)則體系漸趨邊緣化，知識產權保護面臨新變量和新挑戰(zhàn)，一些方面需要我們重新認識和認清知識產權保護形勢，厘清保護思路，增強保護定力，使我國知識產權保護繼續(xù)行走在健康的道路上。

鑒此，本文擬在反思歷史和正視現(xiàn)實的基礎上，對于當前知識產權保護的幾個基本問題加以探討。尤其是，對于一些熱問題提出一些冷思考，希望對于有些制度和做法有更為全面的認識，以免一邊倒地看待問題。

一、倒逼保護與自主保護

四十年來，我國知識產權制度因改革開放和外部“倒逼”而產生，因自主保護需求而發(fā)展，并在兩種張力之下不斷交融，在不同發(fā)展階段呈現(xiàn)出不同的階段性特征。這是四十年來我國知識產權保護的基本面相。

（一）四十年保護歷程的基本判斷

改革開放四十年來，我國知識產權保護的歷程可以概括為由“倒逼”保護到自主保護。不久前最高人民法院將其歸納為“完成了從以西方為師到中西平等交流、從外部倒逼到內生需求、從規(guī)則接受者到規(guī)則建設者的跨越”。這個判斷顯然比較樂觀，但實際上三個跨越還在路上，仍是進行時而不是完成時。

比如，我國知識產權保護制度是國際主流規(guī)則體系與我國具體實際相結合的產物，即主要是在接受條約和繼受西方發(fā)達國家規(guī)則制度的基礎上形成的，其基本層面是舶來品，在此基礎上又發(fā)展了我國保護特色。在很大程度上，我國知識產權規(guī)則體系是以國際規(guī)則體系（本質上是西方國家主導的規(guī)則體系）為“體”，以我國實際為“用”。而且，當前西方國家主導的知識產權規(guī)則體系仍是國際社會的主流，美歐西方國家制度的發(fā)展變化仍具有世界影響力，影響著國際知識產權保護的變化。所謂與西方國家的平等對話，首先是在繼受其制度的基礎上的對話，這也是能夠對話的重要前提和基礎。我國在很大程度上仍然是規(guī)則的接受者，對于國際規(guī)則體系的影響力并不明顯和仍有很大局限，基本上還不是國際意義上的規(guī)則建設者，當然結合國內實際建構國內規(guī)則的角色毋庸置疑。我國知識產權保護仍然是要集中精力做好自己的事。

再如，新的“倒逼”環(huán)境或許正在形成。當前美歐日推動的新一輪全球化，以及在中美貿易戰(zhàn)中美國對中國科技創(chuàng)新和知識產權保護的深層指責，實際上又正在形成一個新的“倒逼”環(huán)境，我國知識產權保護又面臨如何適應已經開啟的再全球化的重大挑戰(zhàn)。因此，我國知識產權保護剛剛擺脫前幾十年的常規(guī)制度建構“倒逼”，又遭遇更深層面和更為棘手的新的“倒逼”，“倒逼”的壓力并未解除，“倒逼”形勢很可能還會更加嚴峻，亟待認真研判其特點和尋求對策，并善于將“倒逼”轉化為自我完善和更快發(fā)展的機遇。

總之，自信樂觀的判斷固然能夠增強自信和鼓舞士氣，但清醒客觀的判斷能夠使人保持頭腦清醒和理性平和，能夠防止在保護態(tài)度上的妄自尊大和保護行動中的急躁冒進，確保決策者心中有數(shù)和正確決策，而不是長他人志氣、滅自己威風。當前，我國知識產權保護在一定程度上既要防止浮夸風，防止高估已有保護成就和國際影響力，又要防止冒進風，防止保護行動上的激進主義以及反應性和應景式的做法，更加注重冷靜判斷和理性選擇。例如，當前既存在知識產權保護不足問題，又存在權利過多擴張問題①參見劉維：《中國知識產權裁判中過度財產化批判》，載《知識產權》2018年第7期。；對于侵權損害既有賠償不足問題，又有盲目追求高額賠償、賠償與權利價值不協(xié)調和賠償數(shù)額虛高的問題。這些傾向都不利于知識產權保護的健康、協(xié)調和可持續(xù)發(fā)展，都應該加以防止。

（二）歷史上的“倒逼”與靠攏

我國改革開放進程始終伴隨著國際“倒逼”現(xiàn)象，外在的壓力不斷轉化為變革的動力。被“逼”恰恰使我們深深受益。如李嵐清同志回顧改革開放進程時所說：“我們在具體工作中深深體會到，我們內部的許多改革措施是被對外開放促出來甚至逼出來、榨出來的，也有許多是在對外開放中學到的。同時改革又為對外開放創(chuàng)造了條件，促進了對外開放。”②李嵐清著：《突圍——國門初開的日子》，中央文獻出版社2008年版，第168頁。以開放倒逼改革，推動我國迅速走向現(xiàn)代化。我國知識產權制度的建立與完善，經歷同樣的過程，即改革開放四十年來，雖然在宏觀上建立知識產權制度是我國改革開放和創(chuàng)新發(fā)展的必由之路，但囿于各個特定的發(fā)展階段和發(fā)展需求，在知識產權保護的具體制度設計上經歷了由被迫、無奈到主動、自覺的過程和轉變。

我國現(xiàn)行知識產權制度是在改革開放初期開始確立。尤其是，我國對外開放在很大程度上是對美國開放，我國主要知識產權立法和知識產權體系的建立都與中美經貿交往需要、美國施加壓力和推動直接相關。1979年《中美貿易關系協(xié)定》要求有效保護知識產權。此后，20世紀80年代初期我國陸續(xù)制定了商標法、專利法。到1988年，美國對于中國知識產權保護不滿，認為缺乏計算機軟件專門保護，沒有著作權法，對藥品等專利保護不力，擬啟動“特別301條款”進行貿易制裁相威脅。經談判磋商，通過保護知識產權的諒解備忘錄，中國政府承諾制定著作權法，修訂專利法等。1992年，中國政府承諾加入《伯爾尼公約》等，修改專利法和商標法等，利用反不正當競爭法保護商業(yè)秘密。中國隨后兌現(xiàn)承諾，修訂相關法律和制定反不正當競爭法。這一時期知識產權法律體系更多與美國的外在壓力相關。2000年加入WTO前后，我國按照WTO相關條約要求和“入世”承諾，有針對性地修改了專利法、商標法等主要知識產權法律。這些修改亦未表現(xiàn)為突出的自主性。我國行政執(zhí)法體系也是在外在壓力下建立起來的。為適應短期內快速建立執(zhí)法機制的需要，我國迅速建立了世界上獨特的行政執(zhí)法體系，并開展知識產權司法保護。這一時期我國知識產權法律理論也更多地是介紹條約和國外的規(guī)則。

盡管從知識產權保護的建立過程和動因上看具有被迫性和被動性，但我國由此快速地形成知識產權法律體系和執(zhí)法體系，初步建立了知識產權理論體系，而且知識產權基本規(guī)則來源于條約和發(fā)達國家的已有做法（當今世界的主流規(guī)則），主要是“舶來品”，具有很強的國際共通性。我國對此也直言不諱，如1994年，我國首次發(fā)布的《中國知識產權保護狀況》（白皮書）指出了如下基本態(tài)度：“出于擴大開放的需要，中國積極履行保護知識產權的國際義務，努力使知識產權保護水平向新的國際標準靠攏，采取了許多重大措施，進一步提高中國現(xiàn)行的知識產權保護水平?！边@種態(tài)度充分體現(xiàn)和落實在具體制度的設計上。前些年，我國商標、專利、著作權等知識產權立法在借鑒國際經驗和吸收通行標準上是思想解放的，我國知識產權制度就是在制度接軌和借鑒的基礎上建立的。例如，我國反不正當競爭法具有與生俱來的市場經濟氣息，在立法時“參考國外一般做法”“分析國內外的大量案例并派人赴美國、韓國等國考察”，注意符合“國際有關慣例”，“草案第二章寫了12條，具體規(guī)定了12種不正當競爭行為，其中大多數(shù)為國際立法例中所共有，只有個別行為是根據(jù)我國現(xiàn)實市場交易活動中的突出問題加以規(guī)定的”。③劉敏學：《關于〈中華人民共和國反不正當競爭法（草案）〉的說明》（1993年6月22日在第八屆全國人民代表大會常務委員會第二次會議上），載http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/28/content_5003002.html，最后訪問日期：2018年8月20日。吸收借鑒國際通行規(guī)則，使該法具有高度的預見性，適應了不斷深化的市場化改革，保持了旺盛生命力和生機活力。

我國在知識產權保護上不可能自說自話和另搞一套，接受以條約和西方國家通行規(guī)則為主要表現(xiàn)形式的國際規(guī)則，無疑是當時的不二選擇。西方國家要求中國接受國際規(guī)則固然是出于其自身利益，有些“逼迫”行為短期內對我國曾經不利，我國也付出了一些代價，但由此滿足了我國改革開放的需求，保障了這一時期我國參與經濟全球化和創(chuàng)新發(fā)展的需要，積極促進了我國知識產權制度的初步現(xiàn)代化，使我國步入了保護知識產權的現(xiàn)代國家行列，實現(xiàn)的是“雙贏”。這一過程具有鮮明的“倒逼”色彩，也充分說明“倒逼”的重要性和必要性。制度和規(guī)則的接受和確立，則具有奠基性、長遠性和穩(wěn)定性。

（三）由“被迫”接受到自主設計

21世紀以來，更加自主和自覺地設計和實施知識產權制度，是我國知識產權保護的明顯特色。例如，2005年發(fā)布的《中國知識產權保護的新進展》（白皮書）就宣示了新態(tài)度：“中國一貫以負責任的態(tài)度積極推動知識產權保護工作，在堅持遵循知識產權國際保護規(guī)則的同時，按照國情確定相應的知識產權保護水平，努力平衡知識產權創(chuàng)造者、應用者與社會公眾之間的利益關系，使知識產權的創(chuàng)造與應用形成良性循環(huán)?！迸c以前的提法相比，已由主要強調努力“向新的國際標準靠攏”，向強調根據(jù)國情確定保護水平并注重平衡利益轉變。這顯然是適應國際國內環(huán)境變化和國內保護實際的政策自覺和理性選擇，標志著我國知識產權保護的政策與行動進入新階段，更加成熟和完善。

例如，除履行加入WTO承諾而修改相關知識產權法律的情形外，專利、商標等法律的修改，著重體現(xiàn)了國內創(chuàng)新和發(fā)展的需求。2008年國家制定《國家知識產權戰(zhàn)略綱要》，以及此后提出的知識產權強國建設和創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略，均對知識產權制度進行了自主、全面和系統(tǒng)的戰(zhàn)略規(guī)劃。近年來新一輪知識產權法律修訂，更加體現(xiàn)和強調自主修改，更多強調不是因為外部壓力，而是為了適應國內創(chuàng)新和發(fā)展的需求、解決知識產權保護中的突出問題。所以這些都是最高司法機關作出前述三個“跨越”的判斷的基礎。

（四）清除“倒逼”的負面影響

由“倒逼”到“自主”的徹底轉變仍需要一個過程，需要在觀念和行動上加強自覺，尤其要消除倒逼時代的殘存觀念。四十年來的那一輪“倒逼”已經過去，但倒逼時代的觀念仍然殘存，仍不時困擾和影響著當下的知識產權保護。

在知識產權“倒逼”保護的時期，自覺或者不自覺地形成了一些特殊的觀念和做法。比如，在制度設計上強調與國際接軌，在裁判標準上強調與國外（主流國家）的一致性，保護力度與外在壓力成正比。這些觀念和做法雖有其特定歷史條件下的合理性，但隨著歷史條件的改變會逐漸喪失其合理性，其中有些已呈現(xiàn)出負面性，成為進一步發(fā)展的負面因素。

首先，“道德劣勢心理”④有人指出：“有些人將其（《TRIPS協(xié)議》）理解為人類道德規(guī)范的體現(xiàn)，本人則將其理解為各國利益博弈的結果。將《TRIPS協(xié)議》解釋為人類道德規(guī)范已經遠遠超出了《TRIPS協(xié)議》的本來含義，是受了某些發(fā)達國家官員或專家的誤導而形成的錯誤解釋。受此誤導，我國政府和民間在對待知識產權問題上，總是不自覺地將自己置于道德劣勢的地位，從而削弱了我國的談判地位。實際上，無論是從實踐上看還是從理論上看，《TRIPS協(xié)議》都是各國利益博弈的結果，而非對人類社會道德正義追求的結果?！眳⒁姀埱冢骸段鲋R產權規(guī)則國際化》，載《知識產權》2011年第10期。和“原罪”心態(tài)。在長期受侵權指責和國外壓力的環(huán)境下，我們的知識產權保護曾經動輒得咎，致使形成了知識產權保護的“道德劣勢心理”和自卑的觀念，知識產權侵權的“原罪感”一度比較強烈，在知識產權保護中，至今仍或多或少地殘留一些“原罪”心態(tài)，覺得開始我們并無知識產權，就是從“侵權”“假冒”“盜版”起家的；對于國外對國內企業(yè)侵害知識產權的指責更容易理所當然地接受，對于一些知識產權問題的定性和處理甚至脫離歷史條件和忽視發(fā)展過程，對于一些知識產權的保護擴張有余和過度自覺而自信不足。國外的一些權利人動輒居于指手畫腳和受害者的道德高地，甚至指責我國企業(yè)侵權已成為其習慣和慣性。其實，知識產權保護不是一種脫離歷史條件和發(fā)展階段的抽象的公平正義，任何國家的知識產權保護都具有階段性的發(fā)展特征和保護需求，都需要歷史地看問題，不能簡單地以他人之“是”而指責自我之“非”，以今日之“是”而指責昨日之“非”。

其次，不自信與盲目的崇外心態(tài)。在一些人的觀念和行動上，總認為外國的東西都是先進的和需要學習的。有些法官和學者言必稱國外，動輒對照國外標準，與國外標準不一致就心中無數(shù)和忐忑不安，甚至簡單以國外標準評判和否定國內做法，凡不一致處就力主參照和借鑒國外做法。過度在意外國和外國權利人的評價，遇到國外的表揚就莫名欣喜，遇到國外的批評則忐忑不安。

知識產權保護問題確實具有較多的國際共同性，學習和借鑒確實具有更大的必要性，國外做法確實更有價值和值得借鑒的，我們可以大膽借鑒。但是，即使是規(guī)則比較接近，具體的保護實踐在各國從來都差異較大，知識產權保護不可能是鐵板一塊和千篇一律，而是異彩紛呈和各具特色，關鍵仍是如何更符合國內的創(chuàng)新和發(fā)展實際。或者說，學習和借鑒當然是必要的，但不能盲目和盲從，不能表面性地看問題，不能簡單地追求與國外做法的一致性，對于具體問題必須時刻注意進行實質性分析、過濾和評判，必須以符合國內實際和需求為衡量標準。比如，涉外定牌加工中的商標侵權問題是我國特殊發(fā)展階段產生的“本土化”問題，更多是結合我國法律規(guī)定和實際情況進行處理，非要找出發(fā)達國家的經驗和實例才覺得踏實，很可能緣木求魚。相反，對于那些具有市場經濟共性、實踐證明更利于創(chuàng)新發(fā)展的保護理念和做法，我國不必刻意強調國情實際而盲目拒斥。

再次，片面的“面子觀”。在保護實踐中比較重視表演、展示和宣示，重視做給人看的“面子工程”“形象工程”，重視表面上的自我表白，有意將保護行動給人看，或者把保護規(guī)劃當成保護成效。常常在裁判中過度地進行惡意、不誠信之類的道德譴責，喜歡追求以某個案件或者行動宣示某種決心和態(tài)度，而忽視邏輯上的嚴謹與制度上的穩(wěn)定和完善。這種心理經常與有無自信有關，如果在保護上具有足夠的自信，就可以做到從容淡定、不卑不亢。其實，只要進行踏實而自信的保護，有真正高質量的裁判展現(xiàn)保護水平，有實實在在的保護成效和保護獲得感，有保護上的自信和從容，一定會贏得信賴、尊重和承認。比如，司法有其自身的特點和規(guī)律，是通過恰當?shù)牟门邪采砹⒚ㄟ^裁判解決紛爭、明晰標準和宣示態(tài)度，通過高質量的裁判贏得信賴和樹立地位。裁判質量上不去，司法的實際地位和影響力就受限制。世界上有影響力的法院都是因其裁判而確立其地位。

時至今日，這些現(xiàn)象仍有不同程度的存在。例如，2016年底最高人民法院“喬丹”案再審判決⑤最高人民法院（2016）最高法行再27號行政判決書。認定喬丹體育公司搶注商標、侵害美國公民喬丹姓名權時，突出了惡意和誠實信用，為此，還在行政裁判中援引《民法通則》的規(guī)定，由此而附加了濃厚的道德評判和道德譴責。該案再審判決曾引起一些國外權利人的歡呼，甚至將其上升為彰顯中國保護知識產權決心的高度，美國喬丹在慶幸勝訴的同時，也不忘述說在中國維權的艱辛。實際上，像此類姓名權在商品化意義上的延伸保護究竟控制在何種范圍，是一個具體的法律界限和保護政策問題，沒必要延伸出如此深刻的道德評判意義，更沒必要借此渲染中國公民和法人有侵權“原罪”。該案本質上是商標法上的在先權利和知識產權保護問題，涉及究竟如何看待知識產權保護中的法律、政策和道德問題。知識產權雖然是一種財產權，但與一般財產有所不同；知識產權畢竟具有濃厚的貿易和政策工具色彩，不適宜添加過多的世俗道德意蘊。

尤其是，自然人姓名等人格元素的商品化保護是一個復雜的政策與法律問題，在保護范圍和保護程度等方面，各國情況差異很大，即便在保護程度較高的美國，其保護范圍和政策也都有比較嚴格的限制。如知名人物商品化權是知名人物在特定領域知名之后的溢出和邊際效應,“承認公開權所依據(jù)的理論一般要比那些商標或者商業(yè)秘密中的權利獲得正當化的理論的說服力小得多。一個人身份的商業(yè)價值一般來自于娛樂或體育這樣的活動中的努力所獲得的成功，而這些努力自身提供了充分的回報。任何歸入公開權的額外激勵只具有邊際性的意義。在其他案件中，一個人的身份中的商業(yè)價值大多是來自運氣或者其他與任何人投資無關的因素，這使得根據(jù)財產和不當?shù)美碚撨M行保護的說服力大為減少”。⑥引文見美國法學會《反不正當競爭法重述》（第三版），參見：《人格的商業(yè)利用》，李志剛、繆因知譯，北京大學出版社2007年版，第4-5頁、第331頁。個人的知名經常不是個人努力和才華的結果，以及沒有證據(jù)證明保護此類權益有惠及整個社會的一般性經濟效率。⑦Intellectual Property, Unfair Competition and Publicity: Convergences and Development, edited by Nari Lee, Guido Westkamp, Annette Kur and Ansgar Ohly, Edward Elgar (2014) , P.90.如果對于人格元素在商業(yè)化領域中的保護范圍把握太寬，很容易導致保護政策上的失衡。

我國知識產權制度是在以美國為首的發(fā)達國家施壓之下發(fā)展起來，后來又因國內逐漸有越來越多的保護需求而不斷完善。這是一個漸進的發(fā)展過程，期間知識產權保護程度由低到高，因而對于過程之中的保護狀況要歷史地看待，不能拿今天的眼光簡單地審視過去。知識產權發(fā)展完善的過程是中外利益博弈的過程，是貿易和發(fā)展的過程，對于當時歷史條件下形成的知識產權格局應當給予尊重，不能拿今天的高標準評判當時的低保護。尊重歷史問題顯然不是道德問題，不能簡單地進行道德譴責和法律清算。例如，前些年確實有較多的“搶注”和“搭便車”問題，但因當時保護狀況所限而已經固定的權利，在法律上仍要予以維護和尊重。毋庸諱言，喬丹公司注冊使用的一系列喬丹商標，其一些權利已經固定化和受法律保護，甚至一些喬丹商標曾被商標局認定為運動鞋、運動服裝商品上的馳名商標。知識產權保護從來都不絕對禁止搭便車，因當時的法律空間允許而固定的商標字號之類的權利，即成為合法取得的權利，不能以泛泛的世俗道德觀念評判和清算已固定的權利。西方國家利用其知識產權優(yōu)勢，占據(jù)道德高地，動輒拿道德的口吻指責發(fā)展中國家是“竊賊”。殊不知，無視他人發(fā)展水平強推其知識產權和謀取暴利，本身已構成強權和霸權。因此，歷史上形成的知識產權權利是法律保護狀況的產物，不是道德上的正當性問題，應當理直氣壯地維持和保護。在當時法律允許和保護狀況下，所發(fā)生的“搶注”和“搭便車”行為，不能泛道德化地理解和對待，這本質上是一個發(fā)展階段、發(fā)展需求和文化背景問題。我們需要置于當下和向前看，但不能搞歷史虛無主義。

以政策和民事利益視角看喬丹案裁判，實際上并非只有唯一正確的裁判路徑。在喬丹姓名保護的是商品化權益的情況下，其保護不具有絕對性和人格尊嚴意義上的道德性，而更是一個以歷史與現(xiàn)實、道德與經濟相結合的方式確定其權益范圍和保護程度問題。即便采取商品評審機構和該案一審二審裁判那樣的裁判思路，也有其充分的理由。因為，美國喬丹已通過許可使用等方式在中國形成了以“邁克爾·喬丹”等為載體的商品化權益，而喬丹則是在約20年的發(fā)展中歷史地形成了與爭議商標相關的“喬丹”品牌權利體系，爭議商標無非是在已有權利體系基礎上的延伸，仍可看作其權利體系的一部分。正是歷史與現(xiàn)實的交織，形成了與“喬丹”共存的權利和市場格局。在已有歷史形成的不可爭議商標的前提下，可以限制美國喬丹的商品化權益范圍，且不必以人格尊嚴意義上的姓名權改變已形成的格局，因為畢竟爭議的實質是財產權而不是人格權。財產權益尤其是知識產權保護問題，沒有人格權保護的嚴格性和絕對性，商業(yè)利益的劃分問題不簡單等同于道德，無需附加太多的道德和道德譴責色彩。而且，本來各國保護方式和程度不盡相同，如何保護完全取決于本國需要，且保護多少更是一種政策問題，不能為宣誓保護態(tài)度而拔高保護水平，會適得其反。我們不需要“中國可以說不”式的虛驕之氣和暴發(fā)戶似的自我感覺良好，但也要摒棄道德劣勢和“原罪”心理。

（五）正視新的“倒逼”

改革開放四十年來的那一輪“倒逼”更多是就事論事性的，以推動構建具體特定的制度或者行動為目標。當前，中美貿易戰(zhàn)中美國對于中國知識產權保護的指責，雖然也涉及一些制度問題，但其實質很可能主要不是具體制度層面的，而是深層次的指責。

例如，美國白宮貿易和制造業(yè)政策辦公室發(fā)布的《中國的經濟侵略如何威脅美國和世界的技術與知識產權》報告（2018年6月19日），重點介紹了中國獲取他國（尤其是美國）核心科技產業(yè)和知識產權，并搶奪驅動未來經濟增長的新型高科技產業(yè)以及其他在國防產業(yè)中的先進技術?？紤]到中國經濟規(guī)模、扭曲市場的政策手段顯而易見，以及占領未來產業(yè)的意圖，中國經濟侵略的法規(guī)、政策和做法不僅威脅到美國經濟，而且威脅到全球創(chuàng)新體系。中國工業(yè)計劃的目標是對世界范圍內的技術和知識產權“引進、學習、融合與再創(chuàng)新”。報告羅列了多種中國的戰(zhàn)略和一系列政策法規(guī)等行為，包括通過物理手段和網絡手段竊取技術和知識產權、強制和侵略性的監(jiān)管政策、經濟強制和信息收集。對于諸如強制轉讓技術之類的具體制度的指責，其中不乏“欲加之罪，何患無辭”的說辭，有些可能是深層觀念的分歧。

這些指責是從威脅美國經濟及威脅到全球創(chuàng)新體系的角度，認定所謂的中國獲取他國（尤其是美國）核心科技產業(yè)和知識產權，并搶奪驅動未來經濟增長的新型高科技產業(yè)以及其他在國防產業(yè)中的先進技術的行為。而且，這些指責是在美國要打破現(xiàn)有WTO規(guī)則體系的背景下提出的。此類認識和指責的意圖，并非像以前那樣著力迫使中國改善具體制度和執(zhí)法行動，而觸及一些深層次國家核心創(chuàng)新和發(fā)展利益，不排除其科技遏制的意圖。對于這些指責，顯然不是簡單地通過改善具體制度和執(zhí)法行動所能解決的，不能通過以往慣常的“倒逼”應對方式解決。對此我們要有理性分析和冷靜應對。總體上說，我們不能為了應對具體的指責而打亂知識產權保護的節(jié)奏，更不能簡單地進行回應性、演示性和宣示性的應對，而更應當增強戰(zhàn)略定力和長遠眼光，立足于我國改革開放和創(chuàng)新發(fā)展的長遠發(fā)展需要，嚴肅審視現(xiàn)有制度，真正需要完善的加以完善，應該堅持的依然堅持。

綜上，在知識產權保護中，以前更多的是感性保護，今后更多的是理性保護；以前經常會有保護上的情緒化和焦慮不安，今后更多的是從容不迫；以前有更多的自卑和“原罪”意識，今后將有更多的保護自信和自立；以前更多的是拿別人的標準衡量，今后更多的是考量是否符合本國發(fā)展需求和實際。總之，無論是觀念的塑造、制度的創(chuàng)新還是體系的構造，這種轉變鮮明地體現(xiàn)為由感性到理性、由焦慮保護到從容保護、由自卑到自信以及由眼睛向外到內外兼顧、以內為本的全方位轉變。

二、規(guī)則繼受與規(guī)則引領

我國知識產權保護規(guī)則的主體部分是繼受而來的，繼受之后又進行了適合國情的發(fā)展，但這種發(fā)展無疑是在繼受基礎上的發(fā)展。因此，就知識產權制度而言，我國首先是繼受者。隨著我國綜合國力的日益增強以及在國際舞臺中的影響力增大，近年來我國知識產權保護中要當引領者的聲音日益增強。

例如，當前比較主流的說法認為，我國綜合國力和國際地位大幅提升，日益走近世界舞臺中央，國際影響力、感召力和塑造力進一步增強。中國與世界的關系進入新階段，“國際社會期待中國參與和推動全球治理體系（包括知識產權治理體系）變革，期待聽到中國聲音、共享中國智慧”，我們要以“更為寬闊的視野、更富進取的姿態(tài)，在國際知識產權治理中發(fā)揮建設性作用，努力提升人民法院對國際知識產權治理規(guī)則的塑造力和引領力”；要“獨立自主地決定適合國情、符合創(chuàng)新規(guī)律的知識產權保護政策和規(guī)則，在知識產權保護前沿和核心領域貢獻中國智慧、發(fā)揮引領作用”。這種判斷比較樂觀，也令人感奮。不過，這更像一種愿景和遠景，而還不是現(xiàn)實。尤其是在當前復雜的國際環(huán)境下，我國知識產權保護是否到了這種發(fā)展階段，仍值得再審視和再思考。

顯然，新興市場國家和部分發(fā)展中國家雖然有所崛起，但國際話語權有待提高，在全球治理體系和國際秩序演變中的實際影響力仍然有限，主要發(fā)達國家推動國際經貿規(guī)則的關鍵地位仍不容小覷。當前正在發(fā)生的無論是反全球化還是再全球化，都是美歐日推動的，國際貿易規(guī)則體系處于動搖和動蕩期，一旦發(fā)達國家主導的反全球化成為新的全球化，中國究竟能夠在知識產權保護前沿和核心領域貢獻多少智慧和發(fā)揮多大引領作用，仍需要審慎觀察。

當前國際經貿形勢復雜多變，WTO規(guī)則面臨著被邊緣化的局面，包括知識產權保護在內的中國對外經貿關系又面臨復雜多變的國際形勢。美歐日聯(lián)手推進國際經貿規(guī)則的變革，當前主流觀點稱其為逆全球化，即破壞全球化，但如果換一個角度看問題，這或許是一場另起爐灶的再全球化或者新的全球化。作為當今主要經濟科技體的美歐日，或許正在聯(lián)手打破當前的全球貿易規(guī)則體系，在此基礎上或許會形成新的貿易規(guī)則體系，首先是對于當前貿易規(guī)則體系的否定，新的全球化則是否定之否定。對此，我們應當排除一廂情愿的情緒化的評價和看法，而對其進行理性的把握和判斷。美歐日一旦建立新的貿易規(guī)則體系，必將利用其政治、經濟和科技的影響力，使其成為全球新的貿易規(guī)則體系。

近年來，美國一直致力于謀求新的國際經貿規(guī)則和秩序，也即其謀求的努力并非從特朗普主政開始，盡管采取的路徑和方式不盡相同。例如，奧巴馬時代曾推動TPP和TTIP的談判，試圖重構亞太和美歐之間的全新貿易規(guī)則體系。盡管這些具體的談判并未最終完成，特朗普當政之后又退出有關談判，但特朗普當局并未放棄構建美歐日之間的貿易體系，不久前與歐盟和日本達成了零關稅和零貿易壁壘（無關稅、無壁壘、無補貼）的談判成果。一旦主要經濟體之間形成穩(wěn)定而全新的貿易體系，多數(shù)國家很可能會逐步接受和靠攏。我國也必然受到深刻影響，要么積極進行靠攏和接受（但顯然必須進行深刻的經濟改革和規(guī)則變革，創(chuàng)造接受新貿易規(guī)則的條件），要么置身事外和獨立發(fā)展，或者主要與經濟技術不太發(fā)達的國家進行交往。當然，也不排除某種中間道路。但從長遠發(fā)展來看，交往對象的經濟科技水平直接影響著我國的經濟科技水平，如果沒有一流的貿易伙伴，我們自身也很難達到一流。如果實質性交往的對象不是經濟科技一流的國家，或者經濟科技一流的國家對我國設定不公平的貿易條件，損害我國經濟科技競爭力，我們經濟和科技發(fā)展將會受到嚴重的阻礙和影響?？梢灶A見，我國經濟科技發(fā)展或許很可能將面臨一個變幻不定和挑戰(zhàn)嚴峻的時期。

美國指責中國知識產權保護問題的本質主要不是具體保護標準和行動上的問題，而是認為中國“竊取”了其技術，要在科技上遏制中國。不管中國具體的保護行動和程度如何，都難堵其指責之口，甚至可以說其指責帶有“欲加其罪，何患無辭”的味道，這或許是問題的實質。因此，不能寄希望于通過具體行動減少其指責，而應當冷靜淡定地緊密結合國內創(chuàng)新發(fā)展需求，腳踏實地和低調務實地進行知識產權保護，把自己的知識產權保護做好。而且，越是在這種背景下，保護知識產權越是重要。因為，隨著科技的封鎖和遏制，自我創(chuàng)新的壓力就越大，沒有強有力的知識產權保護制度，就無法營造良好的創(chuàng)新生態(tài)環(huán)境。

綜上，至少就相當長時期而言，引領國際發(fā)展和貢獻中國智慧可以是我國知識產權保護偶爾的溢出效應，但還不是我國知識產權保護主動追求的重要選項。如果在不具備條件和基礎時，刻意去追求一種不太現(xiàn)實的目標，可能易于使知識產權保護附加不應有的負擔，或者自覺不自覺地綁架和扭曲一些保護行動。這是應該警惕的。當前，我國知識產權保護的重要任務是進一步建構好自己的制度，即在繼受國際規(guī)則與適應國內需求的基礎上，使兩者更深度融合和發(fā)展，形成更為適合我國國情和實際的動態(tài)的知識產權保護制度。我國知識產權對于國際規(guī)則應當持更為開放的態(tài)度，同時更加注重以符合國內創(chuàng)新發(fā)展需求為根本。

三、形式主義與實質主義

四十年來，無論是知識產權的法律制度設計，還是具體的保護實踐，都在由重形式主義到重實質主義的轉變。具體而言，我國知識產權保護初期，保護制度的設計主要體現(xiàn)為規(guī)則的剛性和線條的簡單性，并且以保護為主基調，呈現(xiàn)出操作性較強的形式性。但是，隨著經濟科技與保護需求的復雜和發(fā)達，無論是法律制度的設計還是保護實踐，都需要走向由重形式到重實質的轉變，尤其是向重制度平衡、系統(tǒng)化治理等方面的實質主義轉變。

（一）由重形式到重實質的轉變

法律既有其形式性，又有其實質性。所謂重形式與重實質，只是其制度內容在形式性與實質性上的側重點和立法導向不同。重形式的立法或者形式主義的立法，強調的是規(guī)范剛性，體現(xiàn)的是法律要件和判斷標準的外在性和客觀化。重實質的立法或者實質主義的立法體現(xiàn)的是規(guī)范彈性，體現(xiàn)的是法律要件和判斷標準的裁量性和實質公平性。兩種不同的立法取向決定并體現(xiàn)了相關制度設計上的差異，也影響了執(zhí)行法律的思維和標準。例如，對于專利權利要求修改超范圍的認定標準，《專利審查指南》采用直白含義標準（“直接毫無疑義”標準⑧“直接毫無疑義”標準的核心是把“原說明書和權利要求書記載的范圍”界定為“原說明書和權利要求書文字記載的內容”。），最高人民法院有的裁判則兼顧實質性考量，突出了“直接明確導出”標準和“信息確定”標準。⑨例如，“墨盒I案”判決首先將“原說明書和權利要求書記載的范圍”界定為“從所屬領域普通技術人員角度出發(fā)”，“原說明書和權利要求書所公開的技術內容”，進而提出權利要求修改超范圍的“直接明確導出”標準?！靶畔⒋_定”標準將“原說明書和權利要求書記載的范圍”理解為“原說明書和權利要求書所呈現(xiàn)的發(fā)明創(chuàng)造的全部信息”?！昂髶Q擋器支架案”判決指出，正確確定原說明書和權利要求書記載的范圍，“應當考慮所屬技術領域的技術特點和慣常表達、所屬領域普通技術人員的知識水平和認知能力、技術方案本身在技術上的內在必然要求等因素”。前者是一種形式主義進路，固然有其確定性和易操作性，而后者是一種實質主義進路。

知識產權保護需要具有形式性，以確保法律的可操作性、透明性以及穩(wěn)定性，但法律調整的對象和利益關系紛繁多樣和錯綜復雜，需要具有適度的彈性和可塑性。尤其是，知識產權保護具有鮮明的公共政策色彩，需要根據(jù)發(fā)展階段和發(fā)展需求進行制度設計。知識產權保護是雙刃劍，保護適度有利于激勵創(chuàng)新，保護過度則會阻礙創(chuàng)新和發(fā)展。知識產權保護從來具有兩面性，既強調加強保護，又時刻注意適度和平衡，在保護中不能因為強調一個方面而忽視另一個方面?？傮w上說，知識產權保護是例外，公有領域和自由競爭是原則。

例如，法律對于知識產權并不賦予像物權那樣的廣泛排他性，主要以列舉方式規(guī)定有限的侵權行為，且通過規(guī)定在先權抗辯、合理（正當）使用和法定許可等方式，遏制知識產權權利的不適當擴張，實現(xiàn)保護與例外的平衡。近年來，我國知識產權立法明顯地重視制度平衡，重視實質主義。在知識產權領域，有關權利類型、侵權行為等列舉未窮盡的概括性規(guī)定，均應該作嚴格解釋，使其適用范圍有限，而不能視作范圍廣泛和可以無限擴張的概括規(guī)定。

再如，我國商標法于1982年制定，先后于1993年、2001年和2013年三次進行修訂，其相關制度設計經歷了由重形式到重實質的變化。1982年商標法主要是商標注冊絕對事由、注冊程序和行政管理的規(guī)定，缺乏保護在先權等實質公平的規(guī)定。與其配套的1983、1988年《商標法實施細則》亦然。1993年《商標法》第27條增加規(guī)定，已經注冊的商標，違反該法第8條規(guī)定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的，由商標局撤銷該注冊商標；其他單位或者個人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標。除前款規(guī)定的情形外，對已經注冊的商標有爭議的，可以自該商標經核準注冊之日起一年內，向商標評審委員會申請裁定。與此配套的1993年《商標法實施細則》第25條規(guī)定，下列行為屬于《商標法》第27條第1款所指的以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的行為：（1）虛構、隱瞞事實真相或者偽造申請書件及有關文件進行注冊的；（2）違反誠實信用原則，以復制、模仿、翻譯等方式，將他人已為公眾熟知的商標進行注冊的；（3）未經授權，代理人以其名義將被代理人的商標進行注冊的；（4）侵犯他人合法的在先權利進行注冊的；（5）以其他不正當手段取得注冊的。盡管商標法對于撤銷注冊商標的絕對事由與相對事由未作區(qū)分，但《商標法實施細則》的規(guī)定已開始區(qū)分兩種事由，并引入了保護在先權利的規(guī)定。這是向實質性立法的一次重要邁進。

2001年商標法修訂是一個重要轉折點，比較全面地強化了實質性立法。突出體現(xiàn)為明確劃分商標注冊和撤銷中的絕對事由與相對事由；全面加強在先權利的保護，增加未注冊馳名商標、代理人等搶注商標、搶注在先有一定影響商標等規(guī)定。根據(jù)不同事由劃分了注冊商標爭議裁定程序。實質性立法充分考慮具體制度之間以及相關權益之間的張力和平衡，更加注重妥善處理主導與兼顧之間的關系，使商標法走向更加和諧的制度生態(tài)。

2013年商標法繼續(xù)全面強化其實質性。另外增加了在先使用抗辯、實際使用與賠償掛鉤等內容。經2001年和2013年的法律修訂，商標法在公法秩序與私權保護上得到了協(xié)調而平衡的發(fā)展，逐步實現(xiàn)了秩序與公平的有機結合，形成了制度上的張力。

在法律思維上，形式主義更為強調法律規(guī)則的剛性和外在性，相對缺乏制度本身的內在平衡和實質公平；實質主義更為重視法律規(guī)則的內在公平和適當性，強調法律標準的實質性考量和制度本身的實質公平。例如，在商標法沒有規(guī)定保護在先權利的時期，注冊商標專用權被理解為具有絕對性，在先使用的未注冊商標不能作為不侵權抗辯的事由；而且，在商標注冊程序中，在先權利缺乏保護，制度本身缺乏平衡和公平性。但是，追求制度的平衡與公平畢竟是制度完善的天性和必然取向。即便在法律缺乏規(guī)定的情形下，司法為公平地解決問題，也往往率先探索實質主義裁判。例如，在商標法沒有規(guī)定商標實際使用對于確定賠償責任的影響時，司法就進行了嘗試和探索。司法政策曾規(guī)定，妥善處理注冊商標實際使用與民事責任承擔的關系，使民事責任的承擔有利于鼓勵商標使用，激活商標資源，防止利用注冊商標不正當?shù)赝稒C取巧。請求保護的注冊商標未實際投入商業(yè)使用的，確定民事責任時可將責令停止侵權行為作為主要方式，在確定賠償責任時可以酌情考慮未實際使用的事實，除為維權而支出的合理費用外，如果確無實際損失和其他損害，一般不根據(jù)被控侵權人的獲利確定賠償；注冊人或者受讓人并無實際使用意圖，僅將注冊商標作為索賠工具的，可以不予賠償；注冊商標已構成商標法規(guī)定的連續(xù)三年停止使用情形的，可以不支持其損害賠償請求。⑩參見《最高人民法院印發(fā)〈關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見〉的通知》，載http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-384.html, 最后訪問日期：2018年8月20日。這些探索影響了2013年商標法的修訂。

經過2001年和2013年修訂的商標法，在商標使用的界定中重視“識別來源”性，并通過保護在先使用權、正當使用、賠償與實際使用掛鉤等制度設計，實現(xiàn)制度和保護上的平衡。

在司法實踐中，涉外貼牌加工侵權案的裁判態(tài)度的“螺旋式發(fā)展”歷程，典型反映了商標使用行為的認定由重形式到重實質的轉變。商標使用行為是商標侵權的構成要件，如何界定商標使用行為，曾經經歷了由形式到實質的轉變。在早年的侵權判斷中，商標使用行為被作形式化的理解，即只要有客觀上的商標貼附行為，即可認定為商標使用行為，其實質上是否發(fā)揮商品來源的識別作用，不在考慮之列。2013年商標法修訂以前《商標法實施條例》對于商標使用行為的界定，也均強調形式化的使用特征，從使用形式上進行界定。2013年法律修訂同時從實質上界定商標使用行為，即只有在具有客觀上的使用形式，并具有用于識別商品來源的實質意義時，才認定為構成商標使用行為。具體到涉外貼牌加工中的商標使用行為，早期認定構成侵權的裁判通常認為，在商品上貼附商標的行為即構成商標使用行為，是否在中國境內發(fā)生識別作用不影響商標使用行為的構成。這顯然是一種形式主義的裁判態(tài)度。后來不認為構成商標侵權的判決，多是基于貼附的商標未在中國境內發(fā)生識別作用，在中國境內不具有識別商品來源的意義，因而不符合商標的實質意義，其貼附行為不構成商標使用行為。

（二）知識產權保護中的平衡思維

我國自建立知識產權保護制度以來，加強保護一直是主基調，并且使保護不斷落到實處，越來越由口頭上的保護轉向行動中的保護。在當前形勢下，知識產權保護更是受到空前的重視和強調。但是，越是強化保護的聲音甚囂塵上，越要格外重視制度的平衡和理性，更需要防止迷失方向。知識產權保護中的公認觀點認為，保護過度與保護不力同樣有害；健康的創(chuàng)新既需要有效保護豐富知識存量的那些重大增量創(chuàng)新，又確保存在一個龐大的公有思想領域，兩者缺一不可。知識產權保護范圍與公有領域是此消彼長的，知識產權政策必須在兩者之間找到一個平衡點。要時刻注意總結國內外知識產權保護的經驗教訓。例如，美國專利保護曾深陷過度授權（專利授權爆炸）、過度保護和過度訴訟的多重危機，專利數(shù)量激增、專利范圍擴張、專利訴訟激增以及同樣高速增長的精致而成本高昂的反制措施，極大增加創(chuàng)新成本和妨礙創(chuàng)新。對此，我們也需要未雨綢繆和注意苗頭，適時校正保護政策和方向。

四、定性與定量

在知識產權保護中，前些年重視定性，對于定量喊話多，實效少?，F(xiàn)在越來重視保護的實效，定量問題越來越受重視，如大額賠償裁判越來越多。前些年重視定性，主要討論和解決保護與不保護問題。即使是討論保護的強與弱（保護“度”）的問題，本質上也是為了解決定性問題。隨著保護需求的日漸強烈和在加強保護上日益形成共識，在強化與全面加強保護上受到更多的關注，加強保護的重心已由定性轉變?yōu)槎?。解決定量問題最為直觀的體現(xiàn)是加大賠償力度并創(chuàng)新賠償制度，甚至懲罰性賠償?shù)玫搅溯^大的關注和提倡。加大賠償力度和探索實行加大力度的可行途徑，顯然是近年來加強知識產權保護的重要轉向。近年來大額賠償和裁量性賠償?shù)?，都已漸成知識產權保護的新常態(tài)。

當然，當前由定性到定量的轉變中，也出現(xiàn)一些“冒進”和背離制度本意等現(xiàn)象，值得關注。尤其是， 近年來賠償成本低、維權成本高和訴訟周期長等說法，幾乎成為描述我國知識產權保護狀況的標簽式和口號性的詞語，這些說法固然生動凝練和具有說服力，并可以為特定的目的服務，但不能客觀而充分地反映知識產權保護的復雜。這些標簽和口號很有動員力甚至煽動性，具體的保護實踐容易為這種標簽和口號所綁架。即便存在諸如此類的問題，也應當積極探索操作性路徑，通過統(tǒng)籌規(guī)劃和制度化的方式解決，而避免頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳式的處置。

（一）防止盲目追求大額賠償

加大賠償不是盲目加大和推高賠償額，而是依法和依據(jù)事實證據(jù)，并且要充分認識和有效針對賠償情況的復雜性，區(qū)分情況，使賠償問題各適其宜。尤其是，加大賠償不是簡單通過裁量性和懲罰性賠償?shù)姆绞酱_定大額賠償，而主要是通過完善證據(jù)制度及增強其他訴訟手段的可操作性等制度化渠道，使得實際損失的確定更為便利，從制度上解決賠償難問題。

定量不是單純追求大額賠償，而是重視綜合保護力度。例如，重視賠償與禁令并用的協(xié)同作用；重視比例原則，既有針對不同對象的不同保護，又有具體賠償額確定上的比例原則。例如，既有在法定賠償額以上的酌定賠償，又有明顯低于法定賠償最低額的酌定賠償?shù)?，都是理性的?/p>

（二）知識產權的價值是確定賠償額的基礎

知識產權賠償數(shù)額的確定歸根結底是由其價值決定的。實際損失、侵權獲利和許可費等損害賠償確定方式，本質上都是客觀上可量化的價值確定方式。難以確定客觀的可量化損失的，需要通過價值評估等確定損失。無論是實際的價值還是通過可接受方式確定的擬制價值，價值均是確定損失的基準和指針。例如，2018年2月27日中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)的《關于加強知識產權審判領域改革創(chuàng)新若干問題的意見》（以下簡稱《兩辦意見》）特別提出“建立體現(xiàn)知識產權價值的侵權損害賠償制度”，其中，首先要“堅持知識產權創(chuàng)造價值、權利人理應享有利益回報的價值導向”，充分發(fā)揮社會組織、中介機構在知識產權價值評估中的作用，建立以尊重知識產權、鼓勵創(chuàng)新運用為導向，以實現(xiàn)知識產權市場價值為指引，以補償為主、懲罰為輔的侵權損害司法認定機制，著力破解知識產權侵權訴訟“賠償?shù)汀眴栴}。其次，“加大知識產權侵權違法行為懲治力度，降低維權成本”。對于具有重復侵權、惡意侵權以及其他嚴重侵權情節(jié)的，依法加大賠償力度，提高賠償數(shù)額，由敗訴方承擔維權成本，讓侵權者付出沉重代價，有效遏制和威懾侵犯知識產權行為。努力營造不敢侵權、不愿侵權的法律氛圍，實現(xiàn)向知識產權嚴格保護的歷史性轉變。

除懲罰性賠償外，賠償均旨在填平和彌補所失，而不是制裁。賠償?shù)幕鶞适菗p失，實際損失、侵權獲利和許可費均是量化損失的依據(jù)，其本質均基于知識產權的價值，而難以以此類客觀上可量化的方式確定損失時，也不能為追求更高的賠償額，設定一些背離其本意和基礎的賠償標準。例如，2018年6月28日深圳市人民代表大會常務委員會公開征求意見的《深圳經濟特區(qū)知識產權保護條例（草案）》規(guī)定，在實際損失、侵權獲利和許可費難以確定時，根據(jù)情節(jié)和社會影響確定最低賠償限額和法定賠償。例如，侵害專利權的，情節(jié)輕微，社會影響較小，在十萬元以上一百萬元以下確定賠償數(shù)額；情節(jié)較重，社會影響較大，在一百萬元以上三百萬元以下確定賠償數(shù)額；情節(jié)嚴重，社會影響惡劣，在三百萬元以上五百萬元以下確定賠償數(shù)額。對于侵害商標權、著作權的情形也有類似的規(guī)定。而且，實際損失、侵權獲利和許可費難以確定，但明顯超過五百萬元的，可以視情節(jié)等因素確定確定五百萬以上的賠償數(shù)額。這些規(guī)定體現(xiàn)了加大賠償?shù)囊鈭D，但似乎背離了賠償?shù)谋举|。例如，情節(jié)和社會影響一般只是公法制裁的依據(jù)，不應當作為民事賠償?shù)囊罁?jù)。只規(guī)定可量化損失明顯超過五百萬元、又難以確定具體數(shù)額的酌定賠償，沒有規(guī)定可量化損失明顯低于最低法定賠償額時的酌定賠償，不符合專利種類多多、良莠不齊和價值高低差異極大的實際，會導致不公平。

（三）懲罰性賠償是例外而不是常態(tài)

賠償?shù)睦砟罨蛘呃硐霠顟B(tài)應當是，既不能使權利人的實際損失不能得到彌補，又不能使權利人額外獲益。賠償畢竟以彌補實際損失為基本目的，懲罰性賠償屬于私法處罰，只能是補充性和法定性的，是例外而不是常態(tài)，不能因不適當?shù)膽土P性賠償使權利人額外得利。權利人額外獲利同樣有悖公平。我國商標法等對懲罰性損害賠償明確限定了適用范圍和條件，體現(xiàn)了這種精神。如《商標法》第63條第1款規(guī)定，對惡意侵犯商標專用權，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。其中，“情節(jié)嚴重”是針對惡意和嚴重程度而言的，不應該作過寬的解釋。

但是，在當前甚囂塵上的加強保護聲浪中，已有擴張懲罰性賠償?shù)姆秶徒档推溥m用條件的傾向，很值得關注。例如，前述《深圳經濟特區(qū)知識產權保護條例（草案）》規(guī)定，侵犯他人知識產權，有下列侵犯知識產權行為行為之一，除賠償權利人損失外還應當支付懲罰性賠償金：（一）明知屬于他人知識產權的；（二）五年內侵犯同一知識產權三次以上的；（三）其他侵權情節(jié)嚴重或者造成惡劣影響的。懲罰性賠償金按照賠償數(shù)額的三倍計算。該規(guī)定將懲罰性損害賠償范圍進行了擴張，似乎范圍過寬。而且，懲罰性損害賠償畢竟是一種性質上不同于填平性救濟的純粹制裁和懲罰（類似“私人懲罰”），盡量不宜通過此種方式體現(xiàn)和彰顯保護力度。

五、重保護與兼重遏制濫用

遏制知識產權濫用問題在前些年受到了一定的關注。但是，遏制濫用的案件很少，遏制濫用更多是宣示一種在保護上注重平衡的政策態(tài)度。近年來，遏制濫用的情況逐漸突出，案件也越來越多。在強化知識產權保護成為主要導向的背景下，強調遏制濫用具有更為重要和突出的意義。

知識產權是一種獨占權和專有權。這種專有和獨占雖然更多具有權利邊界意義上的排他性，但經常與濫用聯(lián)系起來，甚至經常被誤讀為知識產權是一種壟斷權。例如，20世紀中葉的美國專利通常被視為一類壟斷，反壟斷案件中經常提到“專利壟斷”，但當今更傾向于將專利視為一類財產而非壟斷，專利很少帶來市場力量，只擁有“基于邊界”的排斥力而非“基于市場”的排斥力。當然，知識產權確實與濫用有天然的聯(lián)系，保護知識產權與遏制濫用經常聯(lián)系起來，遏制濫用是保護知識產權的另一面。只有知識產權保護力度的加大與遏制濫用相協(xié)調，才能構成知識產權保護的良好生態(tài)。隨著對于知識產權保護力度的加大，遏制濫用的力度也需要相應地加強。

濫用知識產權的情況比較復雜且種類多樣，遏制濫用的法律標準和政策取向也存在著差異。其中，濫用行為既有實體權利的濫用，又有程序性權利的濫用（如起訴和投訴行為）。最為典型的實體權利濫用行為是濫用知識產權構成壟斷行為的情形。近年來，涉及標準必要專利等知識產權領域的反壟斷問題受到較多的關注，已成為遏制知識產權濫用的主要領域。這說明有效遏制知識產權濫用在構建良好生態(tài)中的作用初露端倪。除反壟斷領域外，涉及知識產權合同和反不正當競爭等領域也都涉及遏制濫用行為。程序權利的濫用行為包括濫用知識產權訴訟（包括申請訴前臨時措施）和行政投訴的行為。

針對不同的濫用行為，遏制濫用行為的司法標準和政策取向應當有所差別。例如，有些濫用行為涉及中性的裁判標準，如涉及壟斷的濫用行為；有些則涉及政策導向，如濫用訴權和投訴權之類的濫用行為，所涉及的訴權和投訴權或許是一種位階更高的權利，甚至可以從控告申訴權意義上進行看待，對于濫訴和投訴行為構成侵權（包括不正當競爭）應當從嚴把握，避免不適當妨害控告申訴權的行使。

綜上，遏制濫用行為是確保知識產權制度健康運行的重要因素。當前情況下，遏制濫用行為已變得相對突出，需要盡快探索其司法標準和操作性政策，使其既構成對于行使知識產權的適當制約，又確保行使權利的自由。

六、法律制度變革驅動與組織體系變革驅動

前些年，我國知識產權保護重視法律修改和法律制度建構，但“徒法不足以自行”，好的法律制度必須由行之有效的組織體系實施，才能夠達到預期效果。因此，近年來國家高度重視組織體系驅動發(fā)展，知識產權執(zhí)法司法體系的建設受到高度關注。

在司法保護中，前些年著力構造專門合議庭、專門審判庭和“三合一”審判機制。近年來，著力建立知識產權法院和完善專門法庭?！秲赊k意見》又提出了完善司法審判體制機制的新課題，如“研究建立國家層面知識產權案件上訴審理機制，實現(xiàn)有關知識產權案件審理專門化、管轄集中化、程序集約化和人員專業(yè)化，從根本上解決知識產權裁判尺度不統(tǒng)一、訴訟程序復雜等制約科技創(chuàng)新的體制性難題”；“進一步健全符合知識產權司法保護規(guī)律的專門化審判體系，有效滿足科技創(chuàng)新對知識產權專門化審判的司法需求”。知識產權司法組織的專門化是加強知識產權保護的重要體制機制保障，有利于維護知識產權裁判標準的統(tǒng)一和提高司法效率，其積極作用是主要的和應該充分肯定的。但是，凡事“物極必反”，不是專門化程度越高越好，過度專門化的副作用同樣不能忽視。

（一）專業(yè)視野狹窄與法治協(xié)調性

過度專門化可能限制知識產權司法的視野以及不利于與其他法律領域的協(xié)調。法律是體系化的，法治是統(tǒng)一性的，法律適用需要瞻前顧后和具有寬闊的法律視野，高度專業(yè)化的法官以及過于專業(yè)化的案件審理范圍，有可能限制法官的法律視野，限制法官以全方位的法律視野審視所審理的案件。知識產權法律固然有其特殊的專業(yè)化問題，專利等技術類案件更涉及精深復雜的專業(yè)事實問題，但知識產權法仍然是法律體系中的一個分支，仍與其他法律具有不能割裂的有機聯(lián)系，而法律體系內部的協(xié)調統(tǒng)一是法治統(tǒng)一的重要方面，知識產權法律適用不能孤軍奮戰(zhàn)和自我獨立。如果過于強調知識產權法律的專業(yè)化和法官的專門化，往往導致知識產權體系的封閉性和自說自話，導致與整個法律體系不協(xié)調。例如，美國在論證設立聯(lián)邦巡回上訴法院時，曾經對其采取完全的專業(yè)化還是適當?shù)膶I(yè)化進行過爭論，最后，并未將其設定為純粹的專利等知識產權法院，而將國際貿易案件等劃歸其管轄范圍。其目的是防止法官視野狹窄等負面性。這些考量是有借鑒意義的。

而且，過度專業(yè)化往往使法官過于關注法律適用的技巧和細節(jié)，容易導致法律適用的僵化和脫離實際生活，不利于實現(xiàn)實質公平。例如，美國聯(lián)邦巡回上訴法院甚至將有的專利侵權判斷標準公式化，這固然能夠增強法律適用的確定性、可預見性和可操作性，防止裁量權過大和有利于維護法律適用的統(tǒng)一，但法律適用的對象和具體情況畢竟是復雜的，公式化的法律適用可能忽視具體情況的公平問題。美國聯(lián)邦最高法院曾經通過提審案件，改變美國聯(lián)邦巡回上訴法院公式化的專利侵權判斷標準（如非顯而易見性的判斷標準），通過柔化過于剛性的標準而更好地實現(xiàn)實質公平。筆者在以前的審判實踐中感到，知識產權法官專業(yè)背景過于單一、單純和專業(yè)，容易產生專業(yè)上的偏執(zhí)和片面，在法律視野和裁判妥當性上容易產生問題。

因此，雖然知識產權司法的專門化是必要和有益的，但應認真研究專門化的適當層級和程度，積極尋求克服過于專門化弊端的對策，同時在強化知識產權司法專業(yè)化的同時，必須高度重視法官專業(yè)性與法治統(tǒng)一性的關系。

（二）過度親權利和親權利人問題

過于強調知識產權的專業(yè)化，容易使強化保護的聲音被過分強調。而且，過于專業(yè)化的知識產權法官，也容易產生過于親權利和親權利人的傾向。過度強調保護和過度親權利，必然忽視知識產權保護的平衡性。例如，美國聯(lián)邦巡回上訴法院在適用等同原則等專利侵權判斷標準上，曾經出現(xiàn)過過度親權利的傾向，后來美國聯(lián)邦最高法院頻頻出手進行校正。我國當前知識產權保護中，強化和嚴格保護得到了突出強調，這符合我國保護實際和需求，但越是強調保護甚囂塵上的時候，越要注意防止過度親權利，防止權利的不當擴張和強化。

（三）利益集團的干擾問題

涉知識產權的利益集團比較單純和利益一致，容易協(xié)調其主張和力量，“尋租”和“俘獲”容易發(fā)生，在加強專門化保護的同時，如何防止利益集團的不適當干預和冷靜對待各種呼聲，顯得格外重要。利益集團對于知識產權保護的影響日益彰顯，我國需要建立制度化的制約機制。