蔣 涵

內(nèi)容提要：近年來，民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)越來越引起世界各國的廣泛重視?？v覽民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)模式，國際主流模式之一即是將其納入知識產(chǎn)權(quán)框架下進(jìn)行保護(hù)。我國具有豐富的民間文學(xué)藝術(shù)資源，這些資源具有鮮明的主權(quán)色彩、民族特色和巨大的市場價值。構(gòu)建我國民間文學(xué)藝術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系迫在眉睫，需要加快建立以利益分享機(jī)制為核心，法律制度、行政管理、注冊登記于一體的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系，促進(jìn)民間文學(xué)藝術(shù)更好地傳承發(fā)展。

習(xí)近平總書記多次強(qiáng)調(diào)，要大力發(fā)展面向百姓大眾、彰顯民族特色、弘揚(yáng)中國精神的民間文學(xué)藝術(shù)，讓民間文學(xué)藝術(shù)之花綻放出更加絢爛的光彩。傳承與發(fā)展優(yōu)秀民間文學(xué)藝術(shù)需要有效的保護(hù)體系作支撐。隨著經(jīng)濟(jì)全球化的深入推進(jìn)，民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)與傳承發(fā)展的重要性日益凸顯。我國是歷史悠久、幅員遼闊、民族眾多、文化藝術(shù)資源極其豐富的國家，保護(hù)好、傳承好、發(fā)展好、利用好這些優(yōu)秀文化資源，既是我們的責(zé)任與義務(wù)，也是我們彰顯文化自信，建設(shè)中國特色社會主義文化強(qiáng)國，滿足人民對美好生活的向往的現(xiàn)實(shí)需要。其中，通過知識產(chǎn)權(quán)制度實(shí)現(xiàn)上述目標(biāo)，不僅符合國際慣例，而且也是當(dāng)下一個較為現(xiàn)實(shí)的路徑選擇。

一、民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的重要意義與國際現(xiàn)狀

民間文學(xué)藝術(shù)是人類創(chuàng)造的最為寶貴的精神財富和文化遺產(chǎn)，是各民族彰顯其文化特征與個性的重要標(biāo)志。民間文學(xué)藝術(shù)作品通常是指由特定的地區(qū)或族群共同創(chuàng)作，通過口頭或動作傳授、模仿等方式，長期傳承的反映其社會生活特征與文化特性的民間文學(xué)藝術(shù)具體表現(xiàn)形式①本定義參考了 WIPO 的《保護(hù)傳統(tǒng)文化/民間文藝表達(dá)：政策目標(biāo)與核心原則修訂稿》草案。。民間文學(xué)藝術(shù)一般由某一群體共同創(chuàng)作完成，具有很強(qiáng)的公共性、民族性、地域性和穩(wěn)定性等特性，代表著共同群體、社區(qū)、民族的文化和利益。隨著對民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行保護(hù)的呼聲日漸高漲，國際社會對民間文學(xué)藝術(shù)知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)的探索也與日俱增。

目前，國際上的主流保護(hù)方式是將民間文學(xué)藝術(shù)納入知識產(chǎn)權(quán)框架下進(jìn)行保護(hù)，特別是以著作權(quán)的形式加以保護(hù)。這是因?yàn)椋阂皇敲耖g文學(xué)藝術(shù)具有和現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)相當(dāng)?shù)目腕w非物質(zhì)性、專有性和合法壟斷性；二是民間文學(xué)藝術(shù)和著作權(quán)的保護(hù)范圍、權(quán)利行使方式相近，民間文學(xué)藝術(shù)的多數(shù)表達(dá)形式可以在著作權(quán)作品類中找到對應(yīng)項(xiàng)，民間文學(xué)藝術(shù)的權(quán)利內(nèi)容包括精神權(quán)利與經(jīng)濟(jì)權(quán)利，與著作權(quán)保護(hù)范圍基本相同；三是民間文學(xué)藝術(shù)具有很強(qiáng)的地域性特征，其不僅需要民間文學(xué)藝術(shù)所在國法律程序上的確認(rèn)和保護(hù)，更需要通過國際條約和協(xié)議等得到國際社會的認(rèn)可，甚至需要國際組織來進(jìn)行協(xié)調(diào)和保護(hù)，采用著作權(quán)法保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)，可使國內(nèi)立法與相關(guān)的國際條約接軌，易于將國內(nèi)立法納入到《TRIPS協(xié)議》的保護(hù)框架之中，為民間文學(xué)藝術(shù)在國際層面獲得保護(hù)提供便利。

另一種保護(hù)模式，是通過民間文學(xué)藝術(shù)的“特別法”進(jìn)行保護(hù)，即為民間文學(xué)藝術(shù)建立特別法。1982年，世界知識產(chǎn)權(quán)組織和聯(lián)合國教育、科學(xué)及文化組織共同制定了《保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)形式以防止不正當(dāng)利用及其他侵害行為的國內(nèi)法示范法條》②Model Provisions for National Laws on the Protection of Expressions of Folklore against Illicit Exploitation and other Prejudicial Actions.，旨在構(gòu)建保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的單獨(dú)國際條約，其對于保護(hù)客體用“民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)形式（Expressions of Folklore）”一詞，不同于著作權(quán)法中作品（work）的定義，表達(dá)了立法者對于民間文學(xué)藝術(shù)特殊及獨(dú)立地位的認(rèn)可。1985年，世界知識產(chǎn)權(quán)組織和聯(lián)合國教育、科學(xué)及文化組織起草了《民間文學(xué)表達(dá)形式保護(hù)條約草案》，將民間文學(xué)保護(hù)從著作權(quán)保護(hù)中獨(dú)立出來。1989年，聯(lián)合國教育、科學(xué)及文化組織通過了《保護(hù)民間創(chuàng)作/傳統(tǒng)民間文化建議書》，要求各會員國采取法律手段和一切必要措施，啟動保護(hù)民間文化和民間文化作品的工程。但是，盡管世界知識產(chǎn)權(quán)組織和聯(lián)合國教育、科學(xué)及文化組織通過單獨(dú)立法試圖構(gòu)建民間文學(xué)藝術(shù)獨(dú)立的法律保護(hù)制度，但最終發(fā)現(xiàn)民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)需要與知識產(chǎn)權(quán)制度有機(jī)結(jié)合，甚至融入其框架，因此，《保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)形式以防止不正當(dāng)利用及其他侵害行為的國內(nèi)法示范法條》立法者專門強(qiáng)調(diào)，“各國并不必須單獨(dú)立法，可以將這些法條融入一國的知識產(chǎn)權(quán)法律體系中”③WIPO, Intellectual property and traditional knowledge,載http:∥www.wipo.int /edocs/mdocs/tk /en /wipo_iptk_rt_99 /wipo_iptk_rt_99_7.pdf．最后訪問日期：2018年8月20日。。2000年，世界知識產(chǎn)權(quán)組織成立專門的政府間委員會，即“知識產(chǎn)權(quán)與遺傳資源、民間文學(xué)藝術(shù)及民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)政府間委員會”（IGC），以保護(hù)傳統(tǒng)知識、民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)及遺傳資源。

這些年來，世界知識產(chǎn)權(quán)組織、聯(lián)合國教育、科學(xué)及文化組織、聯(lián)合國經(jīng)濟(jì)和社會理事會以及非洲知識產(chǎn)權(quán)組織等國際組織對民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)態(tài)度十分積極，做了許多努力，制定了一系列保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的國際條約、示范法、建議案或宣言，并召開了一系列國際性和地區(qū)性會議。這在一定程度上引領(lǐng)了民間文學(xué)藝術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的發(fā)展方向，對不少國家特別是發(fā)展中國家的民間文學(xué)藝術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)國內(nèi)立法產(chǎn)生了重要影響。例如，巴西、印度、秘魯、巴拿馬、菲律賓、葡萄牙和泰國都已制定了專門法來保護(hù)至少是民間文學(xué)藝術(shù)的某些方面，而委內(nèi)瑞拉甚至在憲法層面對民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行保護(hù)。這些國家保護(hù)的途徑雖然各不相同，但都強(qiáng)調(diào)保護(hù)應(yīng)反映民間文學(xué)藝術(shù)持有人的希望和期待，要盡可能促進(jìn)外界對本群體文化的尊重。長期以來，西方國家主導(dǎo)了著作權(quán)保護(hù)客體的擴(kuò)張，而現(xiàn)在，發(fā)展中國家主動地引導(dǎo)著作權(quán)客體的新一輪擴(kuò)展，把民間文學(xué)藝術(shù)作品納入保護(hù)范圍，是著作權(quán)法對作為文化傳統(tǒng)的民間文學(xué)藝術(shù)和知識創(chuàng)新之間的關(guān)系進(jìn)行公平協(xié)調(diào)，是對發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家之間利益失衡狀態(tài)的矯正。

就擁有悠久歷史和燦爛文化的文明古國中國而言，民間文學(xué)藝術(shù)更是當(dāng)代中國文化創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化和創(chuàng)新性發(fā)展的重要源泉，將民間文學(xué)藝術(shù)轉(zhuǎn)化為國家富強(qiáng)、民族振興和人民幸福的有益精神財富，必將成為推動新時代社會發(fā)展進(jìn)步、調(diào)適社會交往的重要力量。應(yīng)當(dāng)說，民間文學(xué)藝術(shù)作為我國文化產(chǎn)業(yè)寶貴的原始資源，是文化產(chǎn)業(yè)的重要基礎(chǔ)，對其構(gòu)建合理適度的法律保護(hù)也是當(dāng)前我國文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的迫切需求。特別是這些年相繼出現(xiàn)了“烏蘇里船歌”案④參見北京市高級人民法院（2003）高民終字第 246 號民事判決書（饒河縣四排赫哲族鄉(xiāng)政府訴郭頌等侵犯民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)糾紛案）。、“《千里走單騎》安順地戲”案⑤參見北京市第一中級人民法院（2011）一中民終字第 13010 號民事判決書。等為學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界熱烈討論，美國著名動畫片《花木蘭》《功夫熊貓》的正當(dāng)性也引發(fā)了廣泛爭議，促使人們在民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)上有了更多的思考，希望不斷賦予民間文學(xué)藝術(shù)新的時代內(nèi)涵和現(xiàn)代表現(xiàn)形式，使之與中國當(dāng)代文化相適應(yīng)，與現(xiàn)代社會相協(xié)調(diào)。

二、民間文學(xué)藝術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)面臨的瓶頸

相比迫切的需求而言，民間文學(xué)藝術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平目前還處于初級階段，且面臨著許多實(shí)際困難和問題。一是民間文學(xué)藝術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)客體的復(fù)雜性。在保護(hù)客體上，民間文學(xué)藝術(shù)涉及地區(qū)眾多、名目繁多、數(shù)量驚人，但是與之相對應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)卻不夠完善，特別是對民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)主體、保護(hù)客體還沒有相對統(tǒng)一的法律規(guī)定。二是民間文學(xué)藝術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式的復(fù)合性。世界知識產(chǎn)權(quán)組織將民間文學(xué)藝術(shù)分為言語表達(dá)、音樂表達(dá)、動作表達(dá)和物態(tài)表達(dá)。在保護(hù)模式上，又涉及著作權(quán)保護(hù)模式、商標(biāo)權(quán)保護(hù)模式、專利權(quán)保護(hù)模式、技術(shù)秘密保護(hù)模式和地理標(biāo)志保護(hù)模式等，且每種保護(hù)模式都有其優(yōu)越性，但又都有其局限性。三是民間文學(xué)藝術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)在數(shù)字時代面臨全新挑戰(zhàn)。在數(shù)字環(huán)境下，民間文學(xué)藝術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)面臨著侵權(quán)威脅。人們可以極容易地使用數(shù)碼產(chǎn)品拍攝、錄制民間文學(xué)藝術(shù)的表達(dá)，并利用網(wǎng)絡(luò)信息自由流通和資源共享的特性進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)傳播，侵害相關(guān)權(quán)利人的合法權(quán)益和經(jīng)濟(jì)利益。

在國際組織以及部分發(fā)展中國家開始關(guān)注民間文學(xué)藝術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的早期，通常是將其納入著作權(quán)保護(hù)視野，這也是目前為止體系最為完整，立法數(shù)量最多的保護(hù)模式，也是大多數(shù)國家普遍采用的方式。我國《著作權(quán)法》第6條規(guī)定，民間文學(xué)藝術(shù)的著作權(quán)保護(hù)辦法由國務(wù)院另行規(guī)定。2014年9月，國家版權(quán)局就《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例（征求意見稿）》面向社會公開征求意見，但至今該條例仍未正式出臺。事實(shí)上，單純依靠著作權(quán)并不能對民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行全面保護(hù)。原因在于：一是民間文學(xué)藝術(shù)除了以作品的形式呈現(xiàn)外，各種工藝技術(shù)也是民間文學(xué)藝術(shù)的重要組成部分，而這部分客體則很難通過著作權(quán)進(jìn)行保護(hù)；二是民間文學(xué)藝術(shù)的傳承性和著作權(quán)保護(hù)期的有限性具有內(nèi)在沖突。因?yàn)槊耖g文學(xué)藝術(shù)始終處于傳承與發(fā)展過程中，無法確定其具體保護(hù)期限，著作權(quán)保護(hù)所規(guī)定期限難以滿足民間文學(xué)藝術(shù)發(fā)展的連續(xù)性。三是民間文學(xué)藝術(shù)根據(jù)著作權(quán)法的界定，其權(quán)利主體不清晰。我國著作權(quán)法所承認(rèn)的集體版權(quán)主體是“法人”或“其他組織”。民間文學(xué)藝術(shù)的來源群體很難被認(rèn)可為“法人”或“其他組織”。

正是在這樣的情況下，這些年民間文學(xué)藝術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的視野被不斷拓寬，逐步納入了商標(biāo)、專利、商業(yè)秘密和地理標(biāo)志等知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)范疇和視野，但這些也都同樣面臨這樣那樣的困擾。以商標(biāo)保護(hù)為例，商標(biāo)保護(hù)可以保障民間文學(xué)藝術(shù)來源群體中的全部個體都可以享有使用特別商標(biāo)的權(quán)利，這種商標(biāo)多以集體商標(biāo)和證明商標(biāo)出現(xiàn)，從而使群體中個體的利益得到保護(hù)，但商標(biāo)的作用只是確認(rèn)了民間文學(xué)藝術(shù)的身份，無法對民間文學(xué)藝術(shù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行保護(hù)。專利保護(hù)有利于對于民間工藝特定表演技巧、展示方式、造型風(fēng)格和技藝訣竅，以及制作工藝等技術(shù)性的民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行保護(hù)，但卻面臨專利審查中所要求的新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性認(rèn)定問題，并且只能在專利權(quán)保護(hù)期限內(nèi)，對民間傳統(tǒng)技藝提供有限的保護(hù)。技術(shù)秘密保護(hù)時，秘密點(diǎn)認(rèn)定、最小信息單元確定和商業(yè)秘密載體判斷問題等，也都比較棘手。除此之外，民間文學(xué)藝術(shù)中的文學(xué)、音樂等，都無法通過專利以及技術(shù)秘密來進(jìn)行保護(hù)。因此目前尚且沒有系統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)法律能對民間文學(xué)藝術(shù)實(shí)現(xiàn)全面保護(hù)，法律的缺失也使得民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)陷入困境，一定程度抑制了民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)、傳承和創(chuàng)新發(fā)展。對民間文學(xué)藝術(shù)提供有效的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，亟待進(jìn)行理念和制度上的創(chuàng)新。

三、對我國民間文學(xué)藝術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的建議

綜上所述，盡管我國目前對民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)持積極態(tài)度，但并未解決民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)所面臨的困境，構(gòu)建有序、明確、穩(wěn)定的具有中國特色的民間文學(xué)藝術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系迫在眉睫。需要在現(xiàn)有制度基礎(chǔ)上，進(jìn)一步完善知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律制度，構(gòu)建體系化的保護(hù)模式，保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)持有者相應(yīng)民事權(quán)利，確立基于創(chuàng)造民間文學(xué)藝術(shù)產(chǎn)生的利益關(guān)系，保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)造群體的利益，才能從根本上保障民間文學(xué)藝術(shù)的文化多樣性和可持續(xù)發(fā)展。

一是完善民間文學(xué)藝術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律制度。民間文學(xué)藝術(shù)具有個體性和差異性，因而所制定的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律法規(guī)等需要的是國際法、國家立法和地方立法的三個層次，尤其是地方的法規(guī)和管理制度，對民間文學(xué)藝術(shù)實(shí)行特殊的、有效的、有針對性的保護(hù)。民間文學(xué)藝術(shù)除了財產(chǎn)權(quán)利所應(yīng)有的占有、使用、收益、處分等權(quán)能外，設(shè)計知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度時，還要根據(jù)其保護(hù)客體的類型，分別對版權(quán)、商標(biāo)、專利以及商業(yè)秘密等法律規(guī)定，在民間文學(xué)藝術(shù)所具有的權(quán)利范圍、權(quán)利主體、權(quán)利行使、法律措施的監(jiān)督和侵犯權(quán)利的責(zé)任追究等方面作適應(yīng)性的調(diào)整，并形成互為補(bǔ)充的保護(hù)合力。例如，明確民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利主體，可以對版權(quán)制度下自然人、法人或其他社會組織的概念加以突破，將創(chuàng)造民間文學(xué)藝術(shù)的群體也引入到“作者”的范疇中來。這樣使得民間文學(xué)藝術(shù)的群體可以自主行使相關(guān)的精神和經(jīng)濟(jì)權(quán)利，更好地發(fā)揮民間藝術(shù)團(tuán)體的主動性。

二是建立民間文學(xué)藝術(shù)知識產(chǎn)權(quán)登記和注冊制度。在國家知識產(chǎn)權(quán)行政管理部門建立專門機(jī)構(gòu)，對民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行登記注冊，構(gòu)建民間文學(xué)藝術(shù)專業(yè)數(shù)據(jù)庫，將民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)客體成型化、規(guī)范化、法定化，將民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)權(quán)利主體確定化，持續(xù)確認(rèn)與管理民間文學(xué)藝術(shù)資源擁有者權(quán)益，實(shí)現(xiàn)法律定分止?fàn)?，防止和減少權(quán)利沖突，發(fā)揮資源保護(hù)的正向激勵機(jī)制。進(jìn)而可以借鑒注冊商標(biāo)中使用許可制度，對民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行管理，為權(quán)利人提供合法處分自己權(quán)利的方式，這也為增加民間文學(xué)藝術(shù)價值提供了有效途徑。此外，構(gòu)建民間文學(xué)藝術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系還需要加大宣傳普及力度，努力提高社會公眾的參與意識，引導(dǎo)各個地方的民間組織和個人，申請注冊相關(guān)的民間文學(xué)藝術(shù)，從而切實(shí)支撐這一工作體系的有效運(yùn)行。

三是設(shè)立民間文學(xué)藝術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)機(jī)構(gòu)。民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)、利用等方面的法律措施是需要由相關(guān)部門來監(jiān)督實(shí)施的。應(yīng)成立統(tǒng)一的機(jī)構(gòu)，對外參與民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)國際規(guī)則的制定，積極爭取制度性權(quán)利，維護(hù)國家現(xiàn)實(shí)或潛在的利益。對內(nèi)負(fù)責(zé)起草、制定、實(shí)施相關(guān)的法律法規(guī)和政策措施，完善具體的利益分享、教育培訓(xùn)、資金和技術(shù)支持等方面的具體舉措。特別是要在現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)基礎(chǔ)上，盡快完善我國民間文學(xué)藝術(shù)的相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)立法，借鑒學(xué)習(xí)國際上其他國家的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國的實(shí)際國情，建立起科學(xué)有效的民間文學(xué)藝術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度體系。此外，群體性民間組織機(jī)構(gòu)和個人在民間文學(xué)藝術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面，也應(yīng)積極發(fā)揮建設(shè)性作用，從民間文學(xué)藝術(shù)傳承實(shí)踐等角度，提出合理化建議，推動相關(guān)工作的開展。