劉 春

（東南大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京211189）

實(shí)踐中，行政相對(duì)人經(jīng)常會(huì)在行政協(xié)議中自愿拋棄自己的權(quán)利或者接受對(duì)自己權(quán)利加以的限制。譬如，在郭邦友訴襄陽(yáng)市襄州區(qū)政府強(qiáng)制拆遷案中，郭邦友在與襄州區(qū)政府達(dá)成的協(xié)議中明確承諾：“于2015年1月8日前拆除自建房屋，如逾期未自行拆除，則房屋交給指揮部全權(quán)處理。”在本文中，筆者將此類(lèi)條款命名為“權(quán)利處分”條款。在民法上，基于意思自治原則，除非違反公序良俗或者禁止性規(guī)定，此類(lèi)條款一般不會(huì)受到否定性法律評(píng)價(jià)。然而，在兼具行政性和協(xié)議性的行政協(xié)議中，如果行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人約定了類(lèi)似的條款，它的意義便不會(huì)如此地簡(jiǎn)單，司法實(shí)踐中也難以找到一個(gè)統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)前述郭邦友訴襄陽(yáng)市襄州區(qū)政府強(qiáng)制拆遷案中的行政協(xié)議，二審和再審法院皆認(rèn)為行政機(jī)關(guān)依據(jù)“權(quán)利處分”條款拆遷，符合當(dāng)事人真實(shí)意思表示，屬于履行協(xié)議行為，并無(wú)不妥。①參見(jiàn)襄陽(yáng)市中級(jí)人民法院（2015）鄂襄陽(yáng)中行終字第00074號(hào)行政判決書(shū)、湖北省高級(jí)人民法院（2016）鄂行申554號(hào)行政裁定書(shū)。不過(guò)，類(lèi)似情形，在徐益忠等訴寧波市鄞州區(qū)政府強(qiáng)制拆遷案中，法院的認(rèn)定卻完全相反。一審法院雖然也認(rèn)定拆遷屬于履行協(xié)議行為，駁回了徐益忠等人的訴訟請(qǐng)求，②參見(jiàn)寧波市中級(jí)人民法院（2013）浙甬行初字第2號(hào)行政判決書(shū)。二審法院卻得出截然相反的結(jié)論，認(rèn)為一審法院適用法律錯(cuò)誤，房屋拆除行為屬于政府行使公權(quán)力的行為，從而支持了原告的訴訟請(qǐng)求。③參見(jiàn)浙江省高級(jí)人民法院（2013）浙行終字第102號(hào)行政判決書(shū)。

司法實(shí)踐中，類(lèi)似案件還有很多，對(duì)“權(quán)利處分”條款的不同認(rèn)識(shí)，導(dǎo)致了司法實(shí)務(wù)中的極大分歧。因此，有必要從理論層面對(duì)其加以檢討，具體包括如下方面：第一，“權(quán)利處分”條款的容許性，即行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人能否在行政協(xié)議中約定“權(quán)利處分”條款；第二，“權(quán)利處分”條款的約定是否存在限制，存在著什么樣的限制；第三，“權(quán)利處分”條款究竟能夠引起什么樣的法律效果。

一、“權(quán)利處分”條款的容許性

行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人能否在行政協(xié)議中約定“權(quán)利處分”條款，實(shí)際上是“權(quán)利處分”條款的容許性問(wèn)題。對(duì)此，圍繞依法行政原理，行政法學(xué)界存有較大分歧，傳統(tǒng)理論認(rèn)為應(yīng)禁止“權(quán)利處分”條款。然而，這與行政協(xié)議的民主和增加行政的靈活性?xún)r(jià)值難以契合。

（一）否定“權(quán)利處分”條款的傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)

依據(jù)傳統(tǒng)的依法行政原理，侵害相對(duì)人權(quán)利的行政活動(dòng)必須具有法律上的依據(jù)，方能符合法律保留原則的旨趣，否則行政活動(dòng)將面臨違法性的質(zhì)疑。從相對(duì)人的角度來(lái)看，“權(quán)利處分”條款無(wú)疑具有限制其權(quán)利的效果，因此，除非法律事先對(duì)相對(duì)人權(quán)利有了限制性規(guī)定，否則單純以“權(quán)利處分”條款實(shí)現(xiàn)對(duì)相對(duì)人權(quán)利的限制，是不合法的，其容許性自然也不會(huì)被認(rèn)可。正如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者陳敏教授所言：“須有法律之根據(jù)，公行政始得依其標(biāo)準(zhǔn)以行政契約限制人民之自由權(quán)利?！雹荜惷簦骸缎姓傉摗罚ǖ诹妫?，新學(xué)林出版有限公司（臺(tái)北）2009年版，第595頁(yè)。德國(guó)學(xué)者沃爾夫教授雖沒(méi)有直接指出“權(quán)利處分”條款的不適當(dāng)性，但他也間接地認(rèn)為：“在行政法上不存在民法那樣的合同內(nèi)容自由，行政機(jī)關(guān)不得援引意思自治原則。合同當(dāng)事人必須遵循積極和消極的合法性要求?！雹荩鄣拢轁h斯·J.沃爾夫等：《行政法（第二卷）》，高家偉譯，商務(wù)印書(shū)館2002年版，第154頁(yè)。有鑒于此，有學(xué)者主張將類(lèi)似于以上兩則案例中征收補(bǔ)償協(xié)議中的“權(quán)利處分”條款轉(zhuǎn)化為“催告”性質(zhì)的行政行為，作為行政強(qiáng)制執(zhí)行的名義，以符合依法行政這一基本原理。⑥參見(jiàn)江必新、梁鳳云：《行政訴訟法理論與實(shí)務(wù)》（第三版），法律出版社2016年版，第348－349頁(yè)。徐益忠等訴寧波市鄞州區(qū)政府強(qiáng)制拆遷案中的終審法官表示，之所以將房屋拆除行為定性為政府行使公權(quán)力的行為，也是為了防止“行政機(jī)關(guān)通過(guò)合同或協(xié)議等合法形式，達(dá)到規(guī)避法律強(qiáng)制性規(guī)定”。⑦馬良驥：《行政機(jī)關(guān)依合同拆除房屋的性質(zhì)》，《人民司法》2013年第24期。由此來(lái)看，對(duì)于拘束行政下的行政協(xié)議，即使出現(xiàn)“權(quán)利處分”條款，由于其只是單純地執(zhí)行法律規(guī)定，這并不違反依法行政原則。相反，在裁量行政下的行政協(xié)議中，如果出現(xiàn)“權(quán)利處分”條款，其限制相對(duì)人權(quán)利的內(nèi)容因?yàn)椴](méi)有法律的事先規(guī)定，所以與法律保留原則相左，其容許性自然得不到承認(rèn)。學(xué)者之所以否定“權(quán)利處分”條款，其主要目標(biāo)也在于此。⑧有學(xué)者指出：“羈束行政沒(méi)有行政者的自由，當(dāng)然也就沒(méi)有契約存在的可能?！睏钚【骸镀跫s對(duì)依法行政的影響》，《法學(xué)研究》2007年第2期。另有學(xué)者指出：“如無(wú)裁量空間，所締結(jié)之契約，基本上系一法規(guī)之執(zhí)行，不能稱(chēng)為行政契約?！标惔汝?yáng)：《行政法總論：基本原理、行政程序及行政行為》，翰蘆圖書(shū)出版有限公司（臺(tái)北）2005年版，第534頁(yè)。筆者認(rèn)為，這樣的認(rèn)識(shí)是對(duì)行政協(xié)議所具有的價(jià)值的忽視。拘束行政下的行政協(xié)議，縱然只是對(duì)法律的執(zhí)行，但它具有的緩和傳統(tǒng)行政的單方性、提升相對(duì)人地位、增加行為的可接受性等方面的價(jià)值是值得肯定的。另外，德國(guó)學(xué)者毛雷爾也肯定拘束行政下的行政協(xié)議的存在價(jià)值，他指出：“單純的法律執(zhí)行合同在一般情況下沒(méi)有什么意義，但是，在處理復(fù)雜事件，或者處理具有相互權(quán)利義務(wù)的給付或者供給關(guān)系時(shí)，適用行政合同是合目的的?！保鄣拢莨啬绿亍っ谞枺骸缎姓▽W(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第367頁(yè)。

除上文所述，作為行政手段的一種，行政協(xié)議所涉及的內(nèi)容自然屬于公法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，“權(quán)利處分”條款也是針對(duì)相對(duì)人的公法權(quán)利進(jìn)行的安排，因此，與私法上的權(quán)利不同，“權(quán)利處分”條款所涉及的權(quán)利自然有其公法上的特性，這種特性反過(guò)來(lái)對(duì)“權(quán)利處分”條款的容許性產(chǎn)生影響。對(duì)此，日本學(xué)者美濃部達(dá)吉做了很經(jīng)典的解釋?zhuān)赋觯骸肮ㄉ系臋?quán)利，無(wú)論是國(guó)家對(duì)人民所享有的權(quán)利，或?yàn)槿嗣駥?duì)國(guó)家所享有的權(quán)利，都不是單為著權(quán)利者本身的利益，而是同時(shí)為著社會(huì)公共的利益，所以若法律無(wú)特別規(guī)定，原則上不能舍棄。即經(jīng)表示舍棄的意思，亦屬無(wú)效，該權(quán)利并不因之而消滅……公法上的權(quán)利多置重于其主體，法律是與‘某特定主體享有該項(xiàng)權(quán)利為適合公益’而承認(rèn)該權(quán)利的，所以原則上不能與其主體相分離，即對(duì)該項(xiàng)權(quán)利不能加以轉(zhuǎn)移。”⑨［日］美濃部達(dá)吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第110－111頁(yè)。因此，從公法權(quán)利的公共利益屬性出發(fā)，涉及處分相對(duì)人公法權(quán)利的“權(quán)利處分”條款自然與私法上的意思自治是不能同日而語(yǔ)的，其容許性自然也不能得到承認(rèn)。

可見(jiàn)，不論是從法律保留原則，還是從公法權(quán)利的公益性面向看，“權(quán)利處分”條款確實(shí)不應(yīng)該出現(xiàn)在行政協(xié)議之中，它的容許性也只有在單純執(zhí)行法律的行政協(xié)議中方能成立。然而，不難發(fā)現(xiàn)的是，這些觀點(diǎn)其實(shí)只是從傳統(tǒng)的行政法理論出發(fā)進(jìn)行的觀察，并沒(méi)有基于行政協(xié)議本身所具有的異于傳統(tǒng)行政方式的特點(diǎn)，對(duì)“權(quán)利處分”條款加以審視，更沒(méi)有注意到當(dāng)下行政的現(xiàn)實(shí)性。一方面，“隨著秩序國(guó)家向給付國(guó)家的轉(zhuǎn)變，伴隨著現(xiàn)代國(guó)家的任務(wù)和機(jī)能的變遷，僅靠傳統(tǒng)的單純命令性和強(qiáng)制性的行政行為方式已無(wú)法圓滿實(shí)現(xiàn)行政的目的”，⑩楊建順：《行政規(guī)制與權(quán)利保障》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第387頁(yè)。這就需要行政的靈活性加以補(bǔ)正，這種靈活性不僅體現(xiàn)在行政協(xié)議作為行政手段的方式上，而且也體現(xiàn)在協(xié)議內(nèi)容的選擇上。另一方面，現(xiàn)實(shí)中已大量存在含有“權(quán)利處分”條款的行政協(xié)議，如果固守形式化的依法行政和公法權(quán)利的不可轉(zhuǎn)移理論，則難以應(yīng)對(duì)當(dāng)下的狀況，對(duì)行政機(jī)關(guān)達(dá)成行政目的的努力也會(huì)形成阻礙，更不能回應(yīng)當(dāng)事人的權(quán)利處分的自愿性?；诖耍枰Y(jié)合最新的理論進(jìn)展和現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐總結(jié)，對(duì)“權(quán)利處分”條款的容許性進(jìn)行一番新的審視。

（二）對(duì)“權(quán)利處分”條款的尊重

與傳統(tǒng)的行政行為方式相比，行政協(xié)議之所以在現(xiàn)代行政中得到大量運(yùn)用，就在于它能弱化行政權(quán)的強(qiáng)制性，提高公民對(duì)行政的可接受度。然而，這并不能概括行政協(xié)議的最核心價(jià)值。實(shí)際上，最引人注目的是，行政協(xié)議“具有提升人民地位，宣示人民乃行政伙伴之功能”，①翁岳生主編：《行政法》，中國(guó)法制出版社2009年版，第747頁(yè)。并能“通過(guò)行政相對(duì)人的參與和決策實(shí)現(xiàn)民主”。②同前注⑤，漢斯·J.沃爾夫等書(shū)，第148頁(yè)。此時(shí)的相對(duì)人不再是行政的客體，而成為行政的主體，相對(duì)人的地位得到充分尊重，行政機(jī)關(guān)通過(guò)與相對(duì)人協(xié)商實(shí)現(xiàn)合作治理的效果，這完全符合現(xiàn)代行政的民主化趨勢(shì)。

行政的民主化，最根本的就是要將公民的意見(jiàn)納入到行政的考量范圍之內(nèi)。從這點(diǎn)來(lái)看，相對(duì)人在行政協(xié)議中的意志應(yīng)該得到充分地尊重，這份尊重自然也涵蓋相對(duì)人自愿與行政機(jī)關(guān)達(dá)成的“權(quán)利處分”條款。如果一味地僵化理解“依法行政”，那么行政協(xié)議所具有的如上價(jià)值難以得到實(shí)現(xiàn)。因?yàn)?，“行政性”固然要求行政協(xié)議應(yīng)當(dāng)接受依法行政原理的約束，但“協(xié)議性”的特點(diǎn)也提醒人們不能只是單純地針對(duì)行政權(quán)進(jìn)行考量，而是也要對(duì)相對(duì)人的意愿加以重視，否則，相對(duì)人的主體地位難以顯現(xiàn)，行政協(xié)議與傳統(tǒng)的行政行為方式還有何區(qū)別呢？即便如美濃部達(dá)吉所主張的由于公法上權(quán)利的公益性，使得公法上的權(quán)利不可拋棄和轉(zhuǎn)移，但行政機(jī)關(guān)采用行政協(xié)議的方式追求行政目的的達(dá)成，本質(zhì)上就是為了維護(hù)公益，其與相對(duì)人自愿達(dá)成“權(quán)利處分”條款，雖然是相對(duì)人對(duì)自己權(quán)利的拋棄或限制，但與公益并無(wú)抵觸之處，相反，與行政協(xié)議所追求的維護(hù)公益目標(biāo)是相一致的。

關(guān)于這一點(diǎn)，西方學(xué)者的態(tài)度也發(fā)生了悄然的變化，有學(xué)者就認(rèn)識(shí)到：“從相對(duì)人的角度而言，這也不是那么地絕對(duì)，相對(duì)人放棄自己的權(quán)利也不是完全不被允許，只要這能換來(lái)為其個(gè)人創(chuàng)設(shè)另外一個(gè)法律權(quán)利，而且是其個(gè)人完全自愿處置的結(jié)果，不存在外在的壓力，并不違反禁止連接原則，也就存在合法性基礎(chǔ)。”③Cf.Mahendra·P.Singh，German Administrative Law：in Common Law Perspective，Springer－Verlag Berlin Heidelberg，1985，pp.51－52.轉(zhuǎn)引自余凌云：《行政契約論》（第二版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版，第68頁(yè)。即便是在最為嚴(yán)峻的刑事法領(lǐng)域，也存在對(duì)被害人自愿處分權(quán)利的尊重，即所謂的被害人承諾阻卻違法，只要“被害人的承諾，符合一定的條件，便可以排除損害被害人法益的行為的違法性”。④張明楷：《刑法學(xué)（上）》（第五版），法律出版社2016年版，第223頁(yè)。我國(guó)學(xué)者余凌云也指出：“在理論上承認(rèn)行政機(jī)關(guān)可以通過(guò)契約與相對(duì)人形成行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并不與法律保留原則相抵觸，因?yàn)樵趨f(xié)議創(chuàng)設(shè)行政法權(quán)利義務(wù)過(guò)程中，相對(duì)人有不接受契約的自由或者對(duì)契約的內(nèi)容有選擇權(quán)，而且法律還可以通過(guò)設(shè)定有效的行政程序和行政救濟(jì)來(lái)保障相對(duì)人的權(quán)利不受行政專(zhuān)橫和行政權(quán)濫用的侵害，因此，即使事實(shí)上出現(xiàn)相對(duì)人權(quán)益受到限制的情形，也是相對(duì)人自愿接受這種限制?！雹萃白ⅱ?，余凌云書(shū)，第18頁(yè)。他同時(shí)認(rèn)為：“政府在援用行政契約手段規(guī)制的實(shí)踐中，可以在沒(méi)有法律依據(jù)的情況下，或者即使有一定的法律依據(jù)，但在法律允許的空間內(nèi)通過(guò)合意來(lái)確定行政法上具體的權(quán)利義務(wù)及其內(nèi)容，并在沒(méi)有法律依據(jù)的情況下要求相對(duì)人自愿接受限制其自身利益和自由以及政府享有特權(quán)的條款，同時(shí)考慮個(gè)案的特殊性，有區(qū)別地實(shí)施，從而體現(xiàn)出行政契約靈活性和機(jī)動(dòng)性的特點(diǎn)?！雹尥白ⅱ?，余凌云書(shū)，第67頁(yè)。其實(shí)，這樣的認(rèn)識(shí)在實(shí)踐中也早已得到認(rèn)可，比如在德國(guó)的行政協(xié)議制度中，就出現(xiàn)了“自愿接受假執(zhí)行”條款。在具備法定要件時(shí)，該協(xié)議條款即成為強(qiáng)制執(zhí)行的依據(jù)。此時(shí)，是否接受假執(zhí)行便屬于行政相對(duì)人自治權(quán)和行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)的范疇。⑦同前注⑤，漢斯·J.沃爾夫等書(shū)，第162－163頁(yè)。在這里，相對(duì)人“權(quán)利處分”的自由得到了充分地尊重。

除此之外，如前所述，行政協(xié)議還具有“增加行政的靈活性，降低日常行政活動(dòng)的復(fù)雜性，以有效處理多級(jí)的行政法律關(guān)系”的價(jià)值。⑧同前注⑤，漢斯·J.沃爾夫等書(shū)，第148－149頁(yè)。這主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面，一是行政協(xié)議作為行政手段的可選擇性，二是在于行政協(xié)議內(nèi)容的可協(xié)商性。行政協(xié)議的內(nèi)容涉及的是行政機(jī)關(guān)和相對(duì)人在行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，行政協(xié)議的優(yōu)勢(shì)也在于行政機(jī)關(guān)能夠通過(guò)行政協(xié)議對(duì)其與相對(duì)人之間的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行安排，從而達(dá)成一定的行政目的，這正是行政協(xié)議的靈活性所在。“權(quán)利處分”條款作為權(quán)利義務(wù)安排的表現(xiàn)形式，如果它的容許性被否定，那么，行政協(xié)議所具有的靈活性空間無(wú)疑就會(huì)受到極大的擠壓，很多傳統(tǒng)行政方式所達(dá)不到的目的，行政協(xié)議也將難以承載，這對(duì)行政主體的積極性和主動(dòng)性來(lái)說(shuō)也是一種打擊。從這點(diǎn)來(lái)看，“權(quán)利處分”條款的容許性理應(yīng)得到尊重。

二、“權(quán)利處分”條款的有限性

雖然，出于對(duì)相對(duì)人權(quán)利處分自愿性的緩和以及行政協(xié)議靈活性的需要，行政協(xié)議中的“權(quán)利處分”條款應(yīng)得到一定的尊重，但這種尊重并不意味著放任，相反，“權(quán)利處分”條款必須受到一定的限制，否則，行政協(xié)議極易成為滋生行政事務(wù)商業(yè)化風(fēng)險(xiǎn)的溫床，也容易淪為行政機(jī)關(guān)過(guò)分限制相對(duì)人權(quán)利的手段。

（一）規(guī)范秩序的外部限制

“權(quán)利處分”條款作為行政協(xié)議的組成部分，自然和行政協(xié)議相隨，一并受法規(guī)范調(diào)整。不過(guò)，不同于傳統(tǒng)的法律對(duì)行政行為或者民事行為的調(diào)整，行政協(xié)議本身所具有的“行政性”和“協(xié)議性”的相互交織性，使得這種調(diào)整呈現(xiàn)出迥異的面向。這種迥異于傳統(tǒng)的調(diào)整方式，也體現(xiàn)在“權(quán)利處分”條款的內(nèi)容邊界上。

其一，私法規(guī)范的秩序限制。雖然新修改的我國(guó)《行政訴訟法》將行政協(xié)議納入行政訴訟受案范圍，但在規(guī)則的適用上，并沒(méi)有排除民事法律規(guī)范的適用余地。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》明確法院在審查行政協(xié)議案件時(shí)，可以適用不違反行政法和行政訴訟法強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律規(guī)范。這在域外也是得到普遍認(rèn)同的。⑨例 如，德國(guó)《行政程序法》第62條（即補(bǔ)充適用的規(guī)定）規(guī)定：“只要第54條至第61條未另有規(guī)定的，適用本法其余的規(guī)定。另補(bǔ)充適用民法典的有關(guān)規(guī)定?！睉?yīng)松年主編：《外國(guó)行政程序法匯編》，中國(guó)法制出版社2004年版，第187頁(yè)。這為民事法律規(guī)范限制“權(quán)利處分”條款提供了可能性?？偟膩?lái)說(shuō)，這種限制主要體現(xiàn)在三個(gè)方面。首先，基于合同無(wú)效的否定性評(píng)價(jià)。我國(guó)《合同法》第52條規(guī)定了合同無(wú)效的五類(lèi)情形，這些規(guī)定并不違反行政法和行政訴訟法強(qiáng)制性規(guī)定，原則上可以適用于行政協(xié)議。⑩參見(jiàn)梁鳳云：《行政協(xié)議案件適用合同法的問(wèn)題》，《中國(guó)法律評(píng)論》2017年第1期。這種對(duì)合同效力的否定性評(píng)價(jià)，實(shí)際上構(gòu)成了對(duì)行政協(xié)議的一種限制，“權(quán)利處分”條款作為雙方約定的協(xié)議內(nèi)容，也應(yīng)當(dāng)適用，作為其外部的限制條件。其次，權(quán)利的有權(quán)處分限制。相對(duì)人對(duì)自己權(quán)利進(jìn)行處分，最基本的前提便是“有權(quán)”，如果涉及第三人的權(quán)利，則要取得第三人的同意，否則這樣的處分便屬無(wú)效。最后，公序良俗的原則限制。無(wú)論是從事民事活動(dòng)，還是進(jìn)行行政活動(dòng)，當(dāng)事人都不得違背公序良俗原則，“權(quán)利處分”條款的約定，自然也不得與此相悖。

其二，行政法原則的限制。雖然從內(nèi)容上看，“權(quán)利處分”條款是相對(duì)人對(duì)自己權(quán)利的處分，但行政協(xié)議畢竟是行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人合意的結(jié)果，“權(quán)利處分”條款并不是相對(duì)人形成權(quán)的行使范疇，它是經(jīng)行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人合意形成的內(nèi)容，“依法行政”雖不能直接規(guī)范相對(duì)人的行為，但通過(guò)約束協(xié)議一方的行政機(jī)關(guān)，也足以對(duì)“權(quán)利處分”條款產(chǎn)生限制效果。通過(guò)分析，筆者認(rèn)為這種限制主要來(lái)自于如下幾個(gè)行政法基本原則。第一，職權(quán)法定原則。職權(quán)法定是依法行政的重要內(nèi)容，如果行政機(jī)關(guān)處理的事項(xiàng)不屬于其職權(quán)范圍，結(jié)果便是越權(quán)無(wú)效并要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。雖說(shuō)“權(quán)利處分”條款是行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人的合意，但如果合意的內(nèi)容超出了行政機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍，行政機(jī)關(guān)便不存在與相對(duì)人合意的裁量空間，因?yàn)椴昧康那疤崾鞘紫葥碛羞@項(xiàng)職權(quán)。第二，禁止不當(dāng)聯(lián)結(jié)原則?！皺?quán)利處分”條款的內(nèi)容，必須與協(xié)議所涉事項(xiàng)存在關(guān)聯(lián)，否則行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人的合意便違背了行政法上“禁止不當(dāng)聯(lián)結(jié)”原則，這不僅使得行政機(jī)關(guān)涉嫌濫用行政協(xié)議，而且存在擴(kuò)大限制相對(duì)人權(quán)利的嫌疑。第三，比例原則。“權(quán)利處分”條款不僅涉及權(quán)利能否處分的問(wèn)題，而且存在權(quán)利處分的必要性、適當(dāng)性和均衡性的問(wèn)題。從行政機(jī)關(guān)角度而言，與相對(duì)人約定“權(quán)利處分”條款，為的是達(dá)到一定的行政目的，如果通過(guò)“權(quán)利處分”條款不能實(shí)現(xiàn)這樣的目的，則應(yīng)當(dāng)對(duì)此進(jìn)行禁止；當(dāng)存在行政措施種類(lèi)和幅度的選擇空間時(shí)，必須以達(dá)成行政目的為必要，不可過(guò)度地限制相對(duì)人的權(quán)利；在行政的目的實(shí)現(xiàn)和相對(duì)人權(quán)利損害之間，當(dāng)保持均衡，應(yīng)盡可能地使相對(duì)人的權(quán)利受到最小程度的限制。

（二）公法權(quán)利理論的內(nèi)部限制

“權(quán)利處分”條款作為行政協(xié)議的組成部分，在內(nèi)容上涉及的自然只能是行政法上的權(quán)利。然而，從憲法與行政法的關(guān)系而言，“行政法權(quán)利承擔(dān)著把憲法基本權(quán)利具體化的任務(wù)，基本權(quán)利不僅在價(jià)值目標(biāo)上對(duì)行政法權(quán)利有著指引的功能，而且對(duì)行政法權(quán)利的類(lèi)型劃分具有直接的參考意義”。①徐以祥：《行政法學(xué)視野下的公法權(quán)利理論問(wèn)題研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2014年版，第44頁(yè)。因此，研究“權(quán)利處分”條款的拋棄和限制，自然也離不開(kāi)憲法上的基本權(quán)利理論。

從現(xiàn)有的文獻(xiàn)來(lái)看，國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)相對(duì)人能否拋棄基本權(quán)利或者接受限制缺乏關(guān)注，在德國(guó)，學(xué)界對(duì)此展開(kāi)的研究一直在進(jìn)行，形成了豐富的成果。通過(guò)陳敏教授的總結(jié)，如下三種觀點(diǎn)得以呈現(xiàn)：第一，基本權(quán)利具有公益性，為強(qiáng)行法，人民無(wú)處分權(quán)，原則上不得拋棄；第二，不得對(duì)單方行使之公權(quán)力行為拋棄基本權(quán)利，但得依契約方式拋棄基本權(quán)利；第三，如不妨害基本權(quán)利之本質(zhì)，為獲得憲法保障之利益，原則上得以契約，對(duì)特定之相對(duì)人，在一定范圍內(nèi)，拋棄基本權(quán)利。②同前注④，陳敏書(shū)，第171頁(yè)。

筆者認(rèn)為，以上三種觀點(diǎn)都存在合理性，只是各自的角度不同。“基本權(quán)利不僅僅是一種主觀權(quán)利或僅僅具有主觀上的防御功能和給付請(qǐng)求功能，而且也是一種客觀的價(jià)值秩序，是國(guó)家公權(quán)力和全人類(lèi)公共追求的價(jià)值目標(biāo)，是拘束國(guó)家權(quán)力的客觀法規(guī)范。”③李建良：《憲法理論與實(shí)踐》，學(xué)林文化事業(yè)有限公司（臺(tái)北）2003年版，第64－65頁(yè)。這正是基本權(quán)利公益性的一面，拋棄它，其公益性必然受損，從這點(diǎn)來(lái)看，第一種觀點(diǎn)無(wú)疑是正確的。然而，這是就基本權(quán)利作為整體，型塑?chē)?guó)家權(quán)力性格和價(jià)值取向，確立公民憲法地位而言的。對(duì)于特定的公民個(gè)人來(lái)說(shuō)，基本權(quán)利的重要意義實(shí)際上在于其主觀權(quán)利側(cè)面，而且偏重于一種個(gè)案化了的主觀權(quán)利。公民在個(gè)案中拋棄了某個(gè)具體權(quán)利，并不意味著他在其他案件中也拋棄了這樣的權(quán)利，更不意味著其對(duì)這類(lèi)基本權(quán)利的整體拋棄，因此，這樣的拋棄不會(huì)妨礙基本權(quán)利的本質(zhì)，更不會(huì)對(duì)基本權(quán)利的客觀價(jià)值秩序產(chǎn)生影響，應(yīng)當(dāng)如同第三種觀點(diǎn)所言，允許其在一定范圍內(nèi)得到認(rèn)可。

同樣，承載著基本權(quán)利具體化任務(wù)的行政法權(quán)利，雖然只是針對(duì)行政機(jī)關(guān)而言的，但也同樣有著主觀權(quán)利和客觀價(jià)值秩序的功能。因此，在整體上不能承認(rèn)相對(duì)人的拋棄，只能在具體的行政個(gè)案中允許相對(duì)人自愿拋棄?！皺?quán)利處分”條款是在具體的個(gè)案中形成的行政協(xié)議內(nèi)容，自然也應(yīng)得到允許。

然而，不可忽視的是，即使承認(rèn)了個(gè)案中的基本權(quán)利或者行政法權(quán)利的拋棄或者限制，也不是說(shuō)所有的權(quán)利都可以無(wú)條件地適用。這種拋棄或者限制也要區(qū)分權(quán)利的種類(lèi)以及甄別權(quán)利對(duì)公民的重要程度。越是對(duì)相對(duì)人重要的權(quán)利種類(lèi)，越要限制其在“權(quán)利處分”條款中的出現(xiàn)。鑒于公法上的權(quán)利類(lèi)型極為龐雜，為行文表述的簡(jiǎn)潔和必要，筆者特做分類(lèi)處理，擬將以上權(quán)利分為五大類(lèi)別，即人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利、社會(huì)權(quán)利、政治權(quán)利以及獲得權(quán)利救濟(jì)的權(quán)利，分別做出論述。當(dāng)然，這里的分類(lèi)不僅是基于權(quán)利內(nèi)容的區(qū)別，而且在于不同類(lèi)型的權(quán)利本身對(duì)相對(duì)人所具有的不同重要性。

其一，人身權(quán)利是指那些與相對(duì)人的人身須臾不可分離的權(quán)利，比如人身自由、人格尊嚴(yán)、生命權(quán)、健康權(quán)、名譽(yù)權(quán)等等。這些人身權(quán)利，由于具有人身專(zhuān)屬性，不可以轉(zhuǎn)讓、拋棄，也不可以繼承，是人之所以為人所享有的最為基本的、核心的權(quán)利種類(lèi)，在諸種權(quán)利中，這類(lèi)權(quán)利對(duì)公民而言最為根本。因此，一般來(lái)說(shuō)，在“權(quán)利處分”條款中不可以對(duì)其進(jìn)行自由約定，對(duì)它們的限制只能由立法加以規(guī)定。然而，這并不代表在“權(quán)利處分”條款中就不可以出現(xiàn)這樣的約定，因?yàn)槿缜八?，行政協(xié)議可以分為拘束行政下的行政協(xié)議和裁量行政下的行政協(xié)議，當(dāng)法律已對(duì)這類(lèi)權(quán)利做出限制性規(guī)定，作為執(zhí)行法律的行政協(xié)議當(dāng)然可以出現(xiàn)這樣的條款，比如行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人簽訂計(jì)劃生育協(xié)議，約定不得超生的條款，雖然屬于相對(duì)人處分自己的生育自由的權(quán)利，但基于國(guó)家政策和立法的前提性規(guī)定，也應(yīng)承認(rèn)這樣的約定是合法的。相反，裁量行政下的行政協(xié)議則不能對(duì)其進(jìn)行自由約定。

其二，相對(duì)于人身權(quán)利，財(cái)產(chǎn)權(quán)利以財(cái)產(chǎn)利益為主要內(nèi)容，以經(jīng)濟(jì)價(jià)值為直接體現(xiàn)，一般不具有人身專(zhuān)屬性，可以由主體轉(zhuǎn)讓、拋棄，也可以繼承?；谶@樣的特點(diǎn)，由相對(duì)人自由處分，便不存在理論和制度上的障礙（兼有人身性質(zhì)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利則另當(dāng)別論）。在內(nèi)容上，這與財(cái)產(chǎn)權(quán)具有排除國(guó)家侵害的自由的一面是一致的。然而，不可忽視的是，除此之外，在類(lèi)別上還存在作為授益性質(zhì)的財(cái)產(chǎn)權(quán)，它們往往對(duì)應(yīng)著行政機(jī)關(guān)的給付，屬于公民擁有的向國(guó)家的財(cái)產(chǎn)請(qǐng)求權(quán)，如公務(wù)人員享有的要求國(guó)家給予薪金報(bào)酬的權(quán)利。從法理上看，這類(lèi)權(quán)利一般屬于給付行政的范疇，受到法律保留原則的拘束，行政機(jī)關(guān)裁量的空間有限，因此，相對(duì)人很難與行政機(jī)關(guān)就此達(dá)成相應(yīng)的“權(quán)利處分”條款。

其三，“社會(huì)權(quán)利指作為社會(huì)成員從社會(huì)獲得幫助的權(quán)利”。④周永坤：《法理學(xué)——全球視野》（第四版），法律出版社2016年版，第206頁(yè)。當(dāng)然，這里也包括來(lái)自國(guó)家的幫助。從內(nèi)容上看，社會(huì)權(quán)利一般關(guān)系著公民的基本生存，對(duì)公民而言，它們的重要性不亞于人身性的權(quán)利，因此，從對(duì)公民生存的重要性而論，行政協(xié)議中不宜出現(xiàn)對(duì)這類(lèi)權(quán)利進(jìn)行限制或拋棄的“權(quán)利處分”條款。即便其在性質(zhì)上表現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)權(quán)，也要與財(cái)產(chǎn)權(quán)的一般性相區(qū)別而進(jìn)行處置?，F(xiàn)實(shí)中，比較特殊的是勞動(dòng)權(quán)，它也是行政協(xié)議中經(jīng)常出現(xiàn)的權(quán)利類(lèi)型。從性質(zhì)上說(shuō)，“勞動(dòng)權(quán)既是一項(xiàng)自由權(quán)，也是一項(xiàng)社會(huì)權(quán)，而且更偏重于社會(huì)權(quán)的屬性”。⑤汪進(jìn)元：《基本權(quán)利的保護(hù)范圍——構(gòu)成、限制及其合憲性》，法律出版社2013年版，第246頁(yè)。從勞動(dòng)權(quán)的社會(huì)權(quán)屬性來(lái)說(shuō)，由于其涉及到人們的生存和發(fā)展，對(duì)于相對(duì)人而言極為重要，一般來(lái)說(shuō)，相對(duì)人一般不能通過(guò)“權(quán)利處分”條款對(duì)勞動(dòng)權(quán)進(jìn)行拋棄或者限制，但從勞動(dòng)權(quán)的自由權(quán)屬性而論，則存在限制的可能性，比如現(xiàn)實(shí)中存在不少免費(fèi)師范生定點(diǎn)支教計(jì)劃的行政協(xié)議。需要注意的是，這里只是對(duì)勞動(dòng)權(quán)自由權(quán)屬性方面的限制，而非一種拋棄，對(duì)相對(duì)人來(lái)說(shuō)，勞動(dòng)權(quán)不僅是權(quán)利，也是義務(wù)，因此，拋棄勞動(dòng)權(quán)的“權(quán)利處分”條款是不合法的，當(dāng)然，具有相同屬性的受教育權(quán)也一樣。

其四，政治權(quán)利，包括選舉權(quán)和被選舉權(quán)、表達(dá)自由權(quán)以及對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員的監(jiān)督權(quán)。從公民的權(quán)利角度而言，為了使得國(guó)家能夠保障其權(quán)利，公民有必要通過(guò)行使政治權(quán)利，參與國(guó)家意志的形成。然而，對(duì)于國(guó)家來(lái)說(shuō)，“政治權(quán)利的保障，既構(gòu)成了實(shí)現(xiàn)人民主權(quán)原理及其各種具體的民主制度的不可或缺的前提條件，同時(shí)又反過(guò)來(lái)體現(xiàn)了人民主權(quán)原理及其各種具體的民主制度的必然要求”。⑥林來(lái)梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，商務(wù)印書(shū)館2017年版，第131頁(yè)。這就決定了，這類(lèi)權(quán)利不僅具有權(quán)利保障的功能，而且對(duì)于一國(guó)的民主政治及國(guó)家治理，具有的重要的制度價(jià)值功能，有著為國(guó)家利益存在的必要性?？梢?jiàn)，這是一種憲法層面的權(quán)利和制度安排，基于享有政治權(quán)利是一國(guó)公民政治身份的體現(xiàn)，行政法層面的行政協(xié)議決不可染指。自然，行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人也不能對(duì)其進(jìn)行自由處分。

其五，就獲得權(quán)利救濟(jì)的權(quán)利而言，其重要性正如法彥所云：“無(wú)救濟(jì)則無(wú)權(quán)利?！睂?duì)公民個(gè)人而言，“一種無(wú)法訴諸法律保護(hù)的權(quán)利，實(shí)際上根本就不是什么法律權(quán)利”。⑦程燎原、王人博：《權(quán)利論》，廣西師范大學(xué)出版社2014年版，第362頁(yè)。因此，權(quán)利受到侵犯時(shí)能夠獲得救濟(jì)，對(duì)公民來(lái)說(shuō)是不可或缺的。沒(méi)有權(quán)利救濟(jì)相伴的權(quán)利，它的實(shí)效性將付之闕如，對(duì)個(gè)人來(lái)說(shuō)，也只是張“空頭支票”而已。從法治的視角論之，權(quán)利救濟(jì)在整個(gè)法律發(fā)展史上更是一項(xiàng)標(biāo)尺，可以說(shuō)，“欠缺權(quán)利救濟(jì)制度的法律體系不是健全的法律體系，不能為人民的權(quán)利提供有效救濟(jì)的法治不是真正意義的法治”。⑧柳經(jīng)緯：《從權(quán)利救濟(jì)看我國(guó)法律體系的缺陷》，《中外法學(xué)》2014年5期。正是獲得權(quán)利救濟(jì)的權(quán)利所內(nèi)含的這種主觀和客觀的價(jià)值功能，決定了行政協(xié)議相對(duì)人在處分自己權(quán)利時(shí)的自由度必然要受到限制，只是這種限制并非針對(duì)相對(duì)人的一種“家長(zhǎng)主義”式的流露，而更多是為了避免行政機(jī)關(guān)利用相對(duì)人自愿而最終架空相對(duì)人權(quán)利。⑨在 司法實(shí)踐中，已經(jīng)出現(xiàn)這樣的案件，比如韓甲文訴黑龍江省肇源縣政府息訟罷訪行政協(xié)議案。可惜的是，對(duì)于該案，最高人民法院只是認(rèn)定息訟罷訪協(xié)議屬于可訴的行政協(xié)議范疇，并未對(duì)其合法性加以評(píng)價(jià)。參見(jiàn)最高人民法院（2016）最高法行申45號(hào)行政裁定書(shū)。

三、“權(quán)利處分”條款的法律效果

通過(guò)以上的分析可以發(fā)現(xiàn)，在法治的范圍內(nèi)，相對(duì)人和行政機(jī)關(guān)在行政協(xié)議中約定“權(quán)利處分”條款是具有合法性的。然而，“權(quán)利處分”條款能夠產(chǎn)生什么樣的法律效果，對(duì)協(xié)議雙方，尤其是行政機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)具有什么樣的意義，卻不是那么的明確。因?yàn)檫@類(lèi)問(wèn)題已經(jīng)涉及到協(xié)議本身的法效果評(píng)價(jià)問(wèn)題，對(duì)此，有必要展開(kāi)分析。

（一）“權(quán)力創(chuàng)設(shè)”效果的否定

基于行政協(xié)議的雙方是行政機(jī)關(guān)和普通的相對(duì)人，將權(quán)力與權(quán)利做對(duì)應(yīng)考慮便成為學(xué)者的普遍思路。當(dāng)這種思路放置于“權(quán)利處分”條款之中，便自然而然地形成相對(duì)人權(quán)利的處分即是行政機(jī)關(guān)的權(quán)力創(chuàng)設(shè)的觀點(diǎn)。在他們看來(lái)，“在沒(méi)有法律依據(jù)情況下要求相對(duì)人接受限制其權(quán)益，從反面來(lái)看，就意味著行政機(jī)關(guān)權(quán)力的擴(kuò)張”。⑩同前注③，余凌云書(shū)，第68頁(yè)。概括起來(lái)就是，“權(quán)利處分”條款具有為行政機(jī)關(guān)創(chuàng)設(shè)權(quán)力的法律效果。姑且不論這樣的觀點(diǎn)是否適當(dāng)，單對(duì)權(quán)利與權(quán)力做出這樣的關(guān)系論斷，就難以經(jīng)受法理的考驗(yàn)。

無(wú)論是近代的社會(huì)契約理論，還是現(xiàn)代的人民主權(quán)理論，權(quán)力來(lái)源于公民權(quán)利是得到普遍承認(rèn)的，“人民是權(quán)力的唯一合法源泉”。①［美］漢密爾頓等：《聯(lián)邦黨人文集》，商務(wù)印書(shū)館1980年版，第257頁(yè)。在我國(guó)，政府是由人民選舉的，人民通過(guò)人民代表大會(huì)授予政府權(quán)力，公民權(quán)利是政府權(quán)力的淵源和基礎(chǔ)。從這點(diǎn)來(lái)看，權(quán)力確實(shí)來(lái)源于權(quán)利，但將行政協(xié)議中的相對(duì)人的權(quán)利與行政機(jī)關(guān)的權(quán)力做這樣的直接對(duì)接解釋?zhuān)瑒t是極不適當(dāng)?shù)?。因?yàn)椋瑱?quán)力來(lái)源于權(quán)利，是就權(quán)力與權(quán)利關(guān)系的整體性而言的，是一種抽象的政治哲學(xué)觀察，而不是一種個(gè)案的邏輯證成。如果承認(rèn)行政協(xié)議中“權(quán)利處分”條款具有創(chuàng)設(shè)權(quán)力的功能，那么，民事合同中雙方之間的權(quán)利處分是否也能產(chǎn)生權(quán)力呢？這顯然是不可能的，但這種差異如果是因?yàn)樾姓f(xié)議的對(duì)方是行政機(jī)關(guān)，而民事合同中只是普通私人的話，不免有失偏頗。

從行政法角度而論，將“權(quán)利處分”條款與權(quán)力創(chuàng)設(shè)進(jìn)行對(duì)接也是不合邏輯的。在行政法領(lǐng)域，“任何行政職權(quán)的來(lái)源與作用都必須具有明確的法定依據(jù)，否則越權(quán)無(wú)效，要受到法律追究，要承擔(dān)法律責(zé)任”，②周佑勇：《行政法基本原則研究》，武漢大學(xué)出版社2005年版，第167頁(yè)。此即所謂行政職權(quán)法定原則，它是公權(quán)力“法不授權(quán)即禁止”在行政法領(lǐng)域的具體體現(xiàn)，也是人民主權(quán)理論在法律上的具體反映。因此，考察行政機(jī)關(guān)的權(quán)力，不能從行政協(xié)議中的相對(duì)人處著眼，而要轉(zhuǎn)向于隱藏在背后的法律。如果認(rèn)為“權(quán)利處分”條款的約定，便是對(duì)行政機(jī)關(guān)權(quán)力的創(chuàng)設(shè)，或者是擴(kuò)張，則無(wú)疑是在挑戰(zhàn)行政法乃至整個(gè)公法體系的基礎(chǔ)，也是對(duì)人類(lèi)政治文明的曲解和破壞。即便是拘束行政下的行政協(xié)議，行政機(jī)關(guān)的權(quán)力也并非來(lái)源于“約定”的“權(quán)利處分”條款，而是法律做出的授權(quán)性規(guī)定。

因此，可以認(rèn)為，行政協(xié)議中行政機(jī)關(guān)的權(quán)力只能來(lái)源于法律，即使行政協(xié)議具有“設(shè)權(quán)功能”，那也只是“通過(guò)行政合同創(chuàng)設(shè)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)”，③江必新：《中國(guó)行政合同法律制度：體系、內(nèi)容及其構(gòu)建》，《中外法學(xué)》2012年第6期。而非創(chuàng)設(shè)當(dāng)事人的權(quán)力?！皺?quán)利處分”條款無(wú)法也不能為行政機(jī)關(guān)的權(quán)力提供合法的來(lái)源和依據(jù)。換言之，行政協(xié)議的“行政性”只能體現(xiàn)于法律之中，而非行政協(xié)議本身，“權(quán)利處分”條款的法律效果不在行政協(xié)議的“行政性”之中，而只能從行政協(xié)議的“協(xié)議性”之內(nèi)去尋找?！皡f(xié)議性”對(duì)“權(quán)利處分”條款的涵攝，便體現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)和相對(duì)人對(duì)行政協(xié)議本身的遵從。

（二）從“權(quán)力創(chuàng)設(shè)”走向“協(xié)議請(qǐng)求權(quán)”

與行政處罰、行政許可等傳統(tǒng)的行政手段不同，在行政協(xié)議領(lǐng)域，若欲“構(gòu)建契約性機(jī)制以得出有意義的責(zé)任性，就要求行政機(jī)關(guān)的態(tài)度做出重大轉(zhuǎn)變，既需要扮演契約當(dāng)事人的促進(jìn)角色，又需要扮演管制者權(quán)威性角色”。管制者的角色為行政機(jī)關(guān)提供了權(quán)力的組織依據(jù)，使其行使著管制性、監(jiān)督性的權(quán)力，只是這種權(quán)力并非來(lái)源于協(xié)議本身，而是一種基于“公共服務(wù)之良好運(yùn)作”或者說(shuō)維護(hù)公共利益的行政目的而應(yīng)當(dāng)擁有的權(quán)力。當(dāng)行政機(jī)關(guān)處于協(xié)議當(dāng)事人地位時(shí)，情況則不同，此時(shí)的行政機(jī)關(guān)，面對(duì)的是作為協(xié)議另一方的相對(duì)人，與相對(duì)人更多地處于“平等”的地位，基于誠(chéng)信原則，其應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格地遵循雙方的約定，履行協(xié)議。

基于雙方對(duì)行政協(xié)議的遵從，“權(quán)利處分”條款的法律效果便體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一方面，相對(duì)人的權(quán)利需要受到限制；另一方面，基于行政協(xié)議的“協(xié)議性”，行政機(jī)關(guān)也因?yàn)椤皺?quán)利處分”條款取得相應(yīng)的權(quán)利。這種約定下的權(quán)利創(chuàng)設(shè)在不同的行政協(xié)議中體現(xiàn)出不同的法律效果。

在拘束行政下的行政協(xié)議中，雙方對(duì)“權(quán)利處分”條款的“約定”，只是單純地對(duì)法律規(guī)定的執(zhí)行，因此，它并不能在實(shí)體層面引起多少法律效果的變化，換言之，它在實(shí)體層面的法律效果實(shí)際上在于法律本身的規(guī)定之中。然而，這并不意味著，拘束行政下行政協(xié)議中的“權(quán)利處分”條款便不會(huì)產(chǎn)生任何法律效果，相反，它所引起的程序?qū)用娴淖兺ǎ阋砸鹑藗兊年P(guān)注。如前所述，在德國(guó)，存在著一種“假執(zhí)行”制度，即行政機(jī)關(guān)和相對(duì)人可以約定接受協(xié)議的即時(shí)執(zhí)行，“根據(jù)《聯(lián)邦行政程序法》第61條，任何一方在簽訂合同時(shí)都可以約定接受第54條第2句規(guī)定意義上的公法合同的即時(shí)執(zhí)行。在具備法定要件時(shí)，該合同條款即成為強(qiáng)制執(zhí)行的依據(jù)，其目的是省略冗長(zhǎng)的訴訟程序”。④同前注⑤，漢斯·J.沃爾夫等書(shū)，第162頁(yè)。這種制度使原有的繁瑣法定程序得到簡(jiǎn)化，行政協(xié)議內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)難度也大大降低。同樣的制度在日本也被納入法律文本，使得行政協(xié)議假執(zhí)行成為行政協(xié)議制度的重要組成部分。

在裁量行政下的行政協(xié)議中，“權(quán)利處分”條款所能引起的法律效果則是一種實(shí)體上的權(quán)利創(chuàng)設(shè)。如同普通的合同一般，“權(quán)利處分”條款在為相對(duì)人課以義務(wù)的同時(shí)，也意味著行政機(jī)關(guān)基于約定獲得了相應(yīng)的權(quán)利。這種權(quán)利可以統(tǒng)稱(chēng)為“協(xié)議請(qǐng)求權(quán)”。這些權(quán)利往往體現(xiàn)出主導(dǎo)性的色彩，只是“這些主導(dǎo)型權(quán)利不是直接來(lái)自法律授權(quán)，不是因雙方之間的命令和服從關(guān)系而延伸出來(lái)的必然結(jié)果，而是來(lái)自對(duì)方當(dāng)事人的允諾，是雙方訂立契約時(shí)協(xié)商的產(chǎn)物”。⑤同前注③，余凌云書(shū)，第37頁(yè)。即便具有主導(dǎo)性的色彩，但也不意味著這些權(quán)利就具有了強(qiáng)制性，否則“權(quán)利處分”條款便有從“協(xié)議性”滑向“行政性”的嫌疑?！叭绻f(shuō)有強(qiáng)制的話，它也不是來(lái)自權(quán)力的強(qiáng)制，而是一種‘內(nèi)化’的約束當(dāng)事人的強(qiáng)制”，⑥楊解君：《中國(guó)行政法的變革之道——契約理念的確立及其展開(kāi)》，清華大學(xué)出版社2011年版，第37頁(yè)。其本質(zhì)上已屬于“權(quán)利”的范疇，逃脫不了“權(quán)利”理論的統(tǒng)攝。

由此可見(jiàn)，“權(quán)利處分”條款的約定，也只能給行政機(jī)關(guān)帶來(lái)“權(quán)利”上的優(yōu)勢(shì)。這種優(yōu)勢(shì)不同于行政機(jī)關(guān)在行政協(xié)議中享有的行政優(yōu)益權(quán)，它不能作為行政機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)強(qiáng)制的直接來(lái)源，因?yàn)楹蜋?quán)力不同，“當(dāng)權(quán)利不能實(shí)現(xiàn)或遭到侵犯時(shí)，權(quán)利人可以請(qǐng)求國(guó)家行使權(quán)力予以保護(hù)或救濟(jì)，但權(quán)利人不得自行對(duì)相對(duì)人施以強(qiáng)制力。因此，權(quán)力的強(qiáng)制性是直接的，權(quán)利的強(qiáng)制性則是以權(quán)力為中介，是間接的”。⑦郭道暉：《法理學(xué)精義》，湖南人民出版社2005年版，第155頁(yè)。與傳統(tǒng)行政行為不同，這種權(quán)利上的優(yōu)勢(shì)，源于協(xié)議約定，而非法律本身，因此，“產(chǎn)生于行政合同的行政機(jī)關(guān)請(qǐng)求權(quán)不得以行政行為方式確認(rèn)，不得借助行政行為強(qiáng)制執(zhí)行。一旦行政機(jī)關(guān)與公民達(dá)成一致的處理行為并接受平等地位，就必須相應(yīng)地在合同請(qǐng)求權(quán)的實(shí)現(xiàn)方面保持平等，并且——如同公民那樣——通過(guò)法院主張發(fā)生爭(zhēng)議的請(qǐng)求權(quán)”。⑧同前注⑧，哈特穆特·毛雷爾書(shū)，第232頁(yè)。換言之，即便行政機(jī)關(guān)屬于行政權(quán)的享有者，但在行政協(xié)議中，面對(duì)處于“協(xié)議性”層面的“權(quán)利處分”條款，行政機(jī)關(guān)也只能期待相對(duì)人遵從協(xié)議，或者請(qǐng)求國(guó)家公權(quán)力對(duì)自身的協(xié)議權(quán)利予以實(shí)現(xiàn)?！皺?quán)利處分”條款對(duì)行政機(jī)關(guān)公權(quán)力的實(shí)體影響也只能停留在這個(gè)層面。

四、結(jié) 論

“權(quán)利處分”條款作為行政協(xié)議的組成部分，無(wú)論是它的容許性還是它的有限性，皆來(lái)源于行政協(xié)議本身所具有的“行政性”和“協(xié)議性”的相互交織，對(duì)它合法性的討論也必須放在行政協(xié)議的這種雙重屬性中進(jìn)行：容許性是“權(quán)利處分”條款合法性的起點(diǎn)，有限性則是其合法性的邊界。在同樣的框架之下，“權(quán)利處分”條款的法律效果也出現(xiàn)差異性，即拘束行政下單純執(zhí)行法律的行政協(xié)議，其“權(quán)利處分”條款的法律效果更多在于程序?qū)用?，而裁量行政下的行政協(xié)議，其“權(quán)利處分”條款為行政機(jī)關(guān)帶來(lái)的是基于“協(xié)議性”而生的“協(xié)議請(qǐng)求權(quán)”。回到本文開(kāi)篇提及的兩則案例來(lái)看，關(guān)于房屋拆遷，國(guó)家已經(jīng)出臺(tái)的具體的法律規(guī)定，其主要為我國(guó)《行政強(qiáng)制法》和《國(guó)有土地上房屋征收補(bǔ)償條例》。這二個(gè)案例中行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人約定的“權(quán)利處分”條款，實(shí)際上是對(duì)房屋拆遷法定內(nèi)容的一種“執(zhí)行”，根據(jù)前述的分析，這樣的約定所能引起的只能是程序上的一種變通，并不能改變房屋拆除行為的公權(quán)力屬性。退一步說(shuō)，即便這樣的約定能夠給行政機(jī)關(guān)帶來(lái)拆除房屋的“協(xié)議請(qǐng)求權(quán)”，那也只能通過(guò)法院來(lái)實(shí)現(xiàn)，如果行政機(jī)關(guān)自行拆除，便突破了“協(xié)議請(qǐng)求權(quán)”的范圍，變異為公權(quán)力行為。從這點(diǎn)來(lái)看，浙江省高級(jí)人民法院的認(rèn)定是適當(dāng)?shù)摹?/p>