文◎高蘊嶙

一、基本案情

犯罪嫌疑人黃某系原重慶某某石材有限公司（以下簡稱石材公司）法定代表人（第一大股東，所占股份50%），主要從事建筑裝修石材銷售業(yè)務(wù)。2013年底，黃某獲知重慶附一院醫(yī)療綜合樓需要通過以公開招標的方式采購石材，便找到附一院基建科的賴某幫忙中標，并承諾中標后給予賴某好處費，賴某答應(yīng)，并事先向黃某透露了招標的石材規(guī)格及企業(yè)資質(zhì)信息等。

2014年初，黃某自己經(jīng)營的石材公司因資質(zhì)不達標，黃某便以個人身份掛靠了福建省某某遠達石材有限公司（以下簡稱遠達公司），并以遠達公司名義參與投標。在該項目正式開標前，黃某告知賴某其掛靠的遠達公司參與投標，并再次向賴某提出幫助其中標的要求，賴某同意，并作為附一院的專家代表在評標環(huán)節(jié)給遠達公司打了最高分，最終遠達公司中標。黃某為感謝賴某，從自己經(jīng)營的石材公司預(yù)支了20萬元現(xiàn)金，并在賴某家中給予了賴某。

黃某以遠達公司的名義與附一院簽署了銷售合同，總金額400萬元左右。合同履行完畢后，遠達公司收到附一院工程款并扣除相關(guān)管理費用后，于2014年10月15日將黃某應(yīng)得利潤87萬元轉(zhuǎn)至黃某個人賬戶。10月18日，黃某將87萬轉(zhuǎn)至石材公司財務(wù)處。2015年12月，賴某因受賄被調(diào)查，供出該筆犯罪事實。

二、分歧意見

本案爭議的焦點在于犯罪嫌疑人黃某不以單位名義實施行賄、經(jīng)營等行為，而違法所得卻歸單位所有的行為是否可以認定為單位犯罪？

第一種意見認為，黃某的行為應(yīng)當以行賄罪論處。理由是單位行賄犯罪必須是形式上以單位名義進行，且實質(zhì)上代表單位利益進行的行為，而本案中黃某以個人身份掛靠遠達公司后以遠達公司名義進行經(jīng)營、行賄等行為，但黃某并未代表遠達公司利益，故不符合單位行賄罪的成立要件，應(yīng)以行賄罪論處。

第二種意見認為，黃某的行為應(yīng)當以單位行賄罪追究石材公司的刑事責任。理由是：單位行賄犯罪只要行為人實質(zhì)上代表的是單位利益，盡管形式上未以單位名義進行，仍可成立單位行賄犯罪。從形式上來看黃某以個人身份進行掛靠，但是從實質(zhì)方面進行考察的話，黃某確實代表著石材公司的利益，故黃某的行為應(yīng)以單位行賄罪追究石材公司的刑事責任。

三、評析意見

筆者傾向于認同第二種意見，即是否“以單位名義實施”應(yīng)進行實質(zhì)解釋，黃某的行為可以認定為“以石材公司的名義實施”。具體理由如下：

（一）黃某雖以遠達公司名義進行但并不代表遠達公司利益

黃某以個人身份掛靠遠達公司后以遠達公司名義進行中標、經(jīng)營等行為。從表面上看，黃某為使遠達公司中標還進行了相應(yīng)的行賄行為，但是黃某的行賄行為并不代表遠達公司的利益，因為如果認定黃某的行賄行為系代表遠達公司的單位行賄行為，那么黃某的行賄行為必須是遠達公司按照本公司的決策程序決定并交黃某實施的行為，否則黃某實施的行賄行為只能認定為其個人行賄。本案中，遠達公司與黃某之間系掛靠關(guān)系，且簽有掛靠協(xié)議，并且遠達公司出具書面證明證實：“黃某個人以遠達公司名義進行，遠達公司員工未參與，該工程由黃某個人自負盈虧，黃某僅借用遠達公司賬號進行收款，遠達公司收到工程款后，扣除相關(guān)費用及部分材料款后，剩余錢款已匯至黃某的個人銀行賬戶”?？梢?，黃某的行賄行為雖以遠達公司名義進行，但黃某并不代表遠達公司利益，故不能認定為遠達公司的行賄行為。

（二）黃某行賄行為所得利益歸了石材公司

判斷行賄人違法所得利益是否歸單位所有可以從兩個方面進行：一是從行賄資金的來源上進行判斷，二是從行賄后所得利益的去向上進行判斷。

從行賄資金的來源上看，本案中黃某雖以個人身份掛靠遠達公司，但其用于行賄的20萬元現(xiàn)金系從石材公司墊支，相關(guān)證據(jù)能夠證實行賄資金由石材公司出資。從所得利潤去向上看，相關(guān)銀行流水以及石材公司財務(wù)賬單能夠證實黃某收到87萬元工程利潤款后，上交給了石材公司財務(wù)，因此，綜合黃某用于行賄的資金來源和行賄后所得利益的最終去向，足以認定黃某行賄行為所得利益歸了石材公司。

（三）黃某是否以石材公司名義實施應(yīng)作實質(zhì)考察

如何區(qū)分單位犯罪和自然人犯罪？2001年3月20日就落實《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》最高人民法院刑二庭負責人答 《人民法院報》記者問時指出，“認定單位犯罪必須同時具備兩個條件：一是以單位名義實施犯罪；二是違法所得歸單位所有?！边@兩個條件組合之后，在司法實踐中就會出現(xiàn)四種情況：一是行為人以單位名義實施，違法所得歸個人所有；二是行為人不以單位名義實施，違法所得歸個人所有；三是行為人以單位名義實施，違法所得歸單位所有；四是行為人不以單位名義實施，違法所得卻歸單位所有。對于第一、二種情況，目前理論和實踐中皆已達成共識，因不具備違法所得歸單位所有的實質(zhì)要件，而被認定為自然人犯罪。第三種情況因同時符合單位犯罪的兩個要件，當然被認定為單位犯罪。但是第四種情況爭議較大，也就是本案中的情況，也可以說是單位犯罪與個人犯罪的區(qū)分究竟是更看重“以單位名義實施”的形式要件還是更看重“違法所得歸單位所有”的實質(zhì)要件，抑或兩者應(yīng)當同時并重。

筆者認為，單位犯罪的認定應(yīng)當既注重“以單位名義實施”的形式要件又注重“違法所得歸單位所有”的實質(zhì)要件，但對“以單位名義實施”也應(yīng)當進行實質(zhì)解釋，否則難以發(fā)揮刑法的人權(quán)保障機能。雖然大多數(shù)單位犯罪可能會“以單位名義實施”，但也存在相當數(shù)量的單位犯罪并不以單位的名義實施，甚至還存在并不需要行為人以何種名義實施犯罪的情況。如以繞關(guān)方式實施的單位走私犯罪，犯罪單位根本不需要也不可能亮明字號。因此，是否“以單位名義”實施犯罪，不應(yīng)進行外在的、表面的、形式的理解，而應(yīng)對“以單位名義”進行實質(zhì)的理解，即單位法定代表人、主管人員及其他直接責任人員在職務(wù)活動中實質(zhì)上“為了本單位的利益”，就應(yīng)認定為“以單位名義”實施，并不一定要求這些人聲明他們代表自己所在的單位。

綜上所述，本案中，石材公司法定代表人黃某為了石材公司利益，雖然以個人身份掛靠遠達公司，并進行了中標、行賄、經(jīng)營等行為，但黃某的行為仍可認定為“以石材公司的名義實施”，且最終違法所得也歸了石材公司，故本案應(yīng)以單位行賄罪追究石材公司的刑事責任。