●呂敬美 朱 釗* 姚立國/文

目前，檢察建議已廣泛見諸于制定法和檢察實(shí)務(wù)當(dāng)中。但制定法與實(shí)務(wù)中的檢察建議雖名稱相同，但定位卻大相徑庭，制定法中的檢察建議定位于法律監(jiān)督，實(shí)務(wù)中的檢察建議定位于綜合治理。在學(xué)界檢察建議亦有“監(jiān)督說”、“治理說”及兼具兩種職能的“綜合說”之分?！氨O(jiān)督說”固然無所爭議，其具有法律上的依據(jù)，“治理說”和“綜合說”因缺乏法律依據(jù)飽受爭議。因立法中，未對綜合治理型檢察建議（以下簡稱檢察建議）作出規(guī)定，且在實(shí)踐中綜合治理類檢察建議存在諸多問題，現(xiàn)筆者嘗試以令狀化方式對其改造。

一、何為令狀化

（一）令狀制度的淵源

令狀制度是英美法系刑事制度特色，源于英國。其發(fā)端于9—10世紀(jì)，開始是教皇、國王或其他權(quán)力擁有者發(fā)布用于事務(wù)管理方面的命令，不能直接導(dǎo)致判決結(jié)果，此時的英國尚未形成統(tǒng)一通行的法律，主要是地方法院和領(lǐng)主法院所適用的各地習(xí)慣法［1］。后逐步發(fā)展為司法程序，以擴(kuò)大王室法院的管轄權(quán)。到其繁榮階段，使用范圍擴(kuò)大,任一令狀都具有既定程序和救濟(jì)結(jié)果，人們根據(jù)具體情形選擇合適令狀以獲得司法救濟(jì)。在19世紀(jì)，因令狀制度過于僵化和程式化，難以適應(yīng)社會發(fā)展又被廢除?？偠灾?，早期的令狀制度一方面是加強(qiáng)中央集權(quán)的重要手段，是對地方法院和地方習(xí)慣法的限制。因令狀制度形成了判決先例間接導(dǎo)致英國普通法的形成，也很大程度上造就了英國“法律之上”的基本原則；另一方面令狀制度主要是程序性規(guī)定，造就了“程序先于權(quán)利”的觀念，而這正是令狀制度能繼續(xù)存在于當(dāng)今英美法系和大陸法系重要原因之所在。

（二）令狀制度在西方司法實(shí)踐中的構(gòu)成要件

在西方國家，令狀制度表現(xiàn)為通過對偵查機(jī)關(guān)強(qiáng)制偵查行為的中立性司法審查，一方面借此實(shí)現(xiàn)權(quán)力相互制衡和保障人權(quán)的目的，另一方面維護(hù)刑事執(zhí)法的正當(dāng)性，保護(hù)具體行使權(quán)力的偵查機(jī)關(guān)和人員［2］。其具體構(gòu)成如下：

1.超然中立的司法審查主體是令狀制度的前提。在令狀制度中，中立法官是首要要件。在偵查階段，偵查機(jī)關(guān)需向法官申請，經(jīng)審查后方才能實(shí)施具體偵查措施。事實(shí)上，英美法系國家并未明確法官為令狀的簽發(fā)主體，但要求審查機(jī)關(guān)的中立地位，后經(jīng)過判例逐步確定法官的司法審查地位。英國《警察與刑事證據(jù)法》明確令狀的簽發(fā)主體為治安法官，警察應(yīng)當(dāng)向治安法官提出書面申請［3］。美國憲法修正案規(guī)定了超然中立的法官作為司法審查的主體，司法官應(yīng)具有三個特征：與案件不存在任何利害關(guān)系；“中立、超然”不取決于法官身份，而是取決于其“司法官”身份下實(shí)際行為和能力即其必須能夠判斷對于要求實(shí)施的逮捕或者搜查是否存在合理根據(jù)［4］。

2.“可能事由”是令狀制度的實(shí)體要件。所謂的“可能事由”是判斷偵查行為是否合法的標(biāo)準(zhǔn)，此即法官司法審查的重點(diǎn)。但“可能事由”并非固定僵化的標(biāo)準(zhǔn)，而是法官根據(jù)案件情況對事實(shí)的信賴可能性。“可能事由”在英美兩國雖名稱不同，但在本質(zhì)上即是爭取得到法官的合理確信。美國將其稱之為“相當(dāng)理由”，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為,這種理由應(yīng)當(dāng)是高于單純的懷疑而低于定罪的證明標(biāo)準(zhǔn),對此,美國學(xué)者的解釋是要超過半數(shù)的可能性，或者至少接近［5］。此類標(biāo)準(zhǔn)也并非主觀證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，仍需要其他證據(jù)佐證。在英國稱之為“合理根據(jù)”，要求收集證據(jù)雖未達(dá)到起訴標(biāo)準(zhǔn)，但也要求相當(dāng)證據(jù)作為客觀基礎(chǔ)依據(jù)［6］。

3.令狀制度的形式要件。形式要件即符合規(guī)定應(yīng)具備的要素。令狀特定性要求須有具體適用對象、范圍、執(zhí)行人員、執(zhí)行場所及令狀有效期限等等。美國法院對令狀解釋是：令狀內(nèi)容所達(dá)到的具體程度足以使執(zhí)行警察清楚要搜查地方和扣押物品，即便是該警察事前并未接觸過本案［7］。形式要件的出發(fā)點(diǎn)在于通過對令狀制度的特定性要求，限制自由裁量權(quán)，以防止偵查機(jī)關(guān)漫無邊際的搜查，進(jìn)而保障人權(quán)。

二、檢察建議令狀化改造的緣由

檢察建議因未得到立法確認(rèn)，故其不似刑事偵查行為矚目，但其與偵查行為具有相似性，但因缺乏權(quán)威性，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中存在諸多問題。

（一）檢察建議與刑事偵查行為的相似性

1.檢察建議與刑事偵查行為都屬于侵益性行為。根據(jù)法律規(guī)定，偵查是指公安機(jī)關(guān)、人民檢察院在辦理案件過程中，依法進(jìn)行的專門調(diào)查工作和有關(guān)強(qiáng)制性措施。這種行為執(zhí)行后必然侵害被偵查對象合法權(quán)益。檢察建議亦屬于侵益性行為。檢察建議的目的在于推動有關(guān)單位完善制度，加強(qiáng)內(nèi)部監(jiān)督制約，這在某種程度上干預(yù)了其他單位的正常運(yùn)營。檢察建議之所以不受矚目，原因是尚未確立檢察建議法律效力。若賦予其強(qiáng)制力，在未對其合理規(guī)制的情形下，任由檢察機(jī)關(guān)濫發(fā)檢察建議，很容易侵犯其他單位獨(dú)立運(yùn)營權(quán)利。二者在本質(zhì)上都是干預(yù)了其他主體正常行為，屬于侵益性行為。

2.檢察建議和刑事偵查行為的目的一致。刑事偵查行為的任務(wù)是依照法定程序發(fā)現(xiàn)和收集有關(guān)案件的各種證據(jù)，查明犯罪事實(shí)，查獲和確定犯罪嫌疑人，保證追訴活動正常進(jìn)行，進(jìn)而達(dá)到維護(hù)社會主義社會秩序的目的。檢察建議定義中明確其是為了完善社會管理、服務(wù)，預(yù)防和減少違法犯罪。檢察建議的制作過程同樣是發(fā)現(xiàn)社會管理漏洞的過程，《人民檢察院檢察建議工作規(guī)定（試行）》明確要求其內(nèi)容應(yīng)包括問題的來源或提出建議的起因、應(yīng)當(dāng)消除的隱患及違法現(xiàn)象、治理防范的具體意見等。犯罪行為和社會管理漏洞雖性質(zhì)不同，但二者都屬于社會中不穩(wěn)定因子。因此，兩者目的是一致的，都是為維護(hù)社會秩序。

（二）檢察建議面臨實(shí)施困境

誠如上文所言，刑事偵查行為具有法定效力，飽受矚目，但因檢察建議未被法律認(rèn)可，要保障其實(shí)效，通常需要部門之間溝通協(xié)商。這充分說明檢察建議存在著立法體系缺乏系統(tǒng)規(guī)范的問題?！稒z察官法》雖規(guī)定“提出檢察建議或者對檢察工作提出改革建議被采納，效果顯著的，應(yīng)當(dāng)給予獎勵”，但未闡述其適用范圍、程序性規(guī)定及監(jiān)督保障措施。各個地方也有對檢察建議的規(guī)定，但因各地規(guī)范內(nèi)容、繁簡程序、適用范圍不盡統(tǒng)一，這使檢察建議的規(guī)定比較分散和凌亂［8］。在法律未對檢察建議作統(tǒng)一規(guī)定的情況下，加之檢察內(nèi)部有對檢察建議的考評內(nèi)容，導(dǎo)致其普遍存在制發(fā)隨意性大、不規(guī)范、內(nèi)容質(zhì)量不高等問題。

在學(xué)界，對檢察建議的認(rèn)知也未統(tǒng)一，認(rèn)為綜合治理類檢察建議沒必要與法律監(jiān)督類檢察建議等量齊觀［9］。這未免有失偏頗，第一，檢察機(jī)關(guān)屬于政府組織，權(quán)力來源于憲法和法律的規(guī)定，權(quán)力使用的目的是為了公共利益，具有國家強(qiáng)制力和權(quán)威性。檢察建議是以檢察機(jī)關(guān)的名義向其他單位單向發(fā)出的，應(yīng)屬于公權(quán)力行為。第二，檢察機(jī)關(guān)是憲法規(guī)定的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，“在我國人民代表大會制度下，檢察建議以憲法賦予檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)為基礎(chǔ)，以法律賦予檢察權(quán)為依托，是一種得到充分賦權(quán)檢察行為［10］”。檢察建議的制發(fā)并非空穴來風(fēng)，而是建立在內(nèi)含于執(zhí)法辦案基礎(chǔ)之上的檢察表意行為，是檢察權(quán)力的延伸和擴(kuò)張。

三、檢察建議令狀化改造的可行性分析

檢察建議令狀化改造并非是單純的制度嫁接，在我國是具有制度可行性、經(jīng)濟(jì)可行性和組織可行性，具體表現(xiàn)如下：

（一）制度可行性

在我國，對檢察建議實(shí)施令狀化改造是具有制度基礎(chǔ)的。第一，根據(jù)令狀化構(gòu)成要件，首要要求是有超然中立的審查機(jī)構(gòu)。我國的人民代表大會即可滿足此要求。其理由如下：在我國現(xiàn)行政體下，行政權(quán)、審判權(quán)、檢察權(quán)都在立法權(quán)之下，檢察機(jī)關(guān)仍向人大負(fù)責(zé)，受人大監(jiān)督。在權(quán)力構(gòu)成中，人大處于超然中立地位。并且根據(jù)法律規(guī)定，人大有討論、決定本行政區(qū)域內(nèi)重大事項(xiàng)和監(jiān)督本級人民檢察院的權(quán)利。檢察建議是檢察機(jī)關(guān)結(jié)合執(zhí)法辦案發(fā)現(xiàn)某一領(lǐng)域存在制度漏洞，進(jìn)而提出完善建議的監(jiān)督方式，其內(nèi)容涉及到具體領(lǐng)域、行業(yè)、部門，影響到了被建議部門的運(yùn)營自主權(quán)，應(yīng)報立法機(jī)關(guān)審查，同時這也是其監(jiān)督權(quán)限；第二，根據(jù)令狀化的要求，偵查機(jī)關(guān)需提供“可能事由”供司法機(jī)關(guān)審查，以求獲得許可。檢察建議的制發(fā)也并非是隨意的，其內(nèi)容往往是建立在履職過程中發(fā)現(xiàn)問題而提出的建議。這些問題及后續(xù)檢察機(jī)關(guān)的剖析正是令狀化要求的“可能事由”。

（二）經(jīng)濟(jì)可行性

從檢察機(jī)關(guān)的角度分析，誠如上文所言檢察建議存在制發(fā)隨意性大、制發(fā)內(nèi)容質(zhì)量、缺乏權(quán)威等問題。通過對其令狀化改造后，檢察機(jī)關(guān)需準(zhǔn)備需要發(fā)出檢察建議的“可能事由”。準(zhǔn)備“可能事由”的過程即是防止制發(fā)隨意性、保障質(zhì)量的過程，獲得人大常委會審查通過的過程即是保障權(quán)威性的過程。同時檢察建議在效益上遠(yuǎn)勝于運(yùn)用刑罰懲治犯罪活動,顯然是低成本的犯罪控制策略。檢察建議通過對犯罪原因的分析,研究犯罪特點(diǎn)，對犯罪趨勢進(jìn)行風(fēng)險研判，提出預(yù)防性對策，可進(jìn)一步消除犯罪誘因，降低犯罪可能性，進(jìn)而達(dá)到預(yù)防犯罪的目的。從立法機(jī)關(guān)的角度分析，人大常委會本身有著討論、決定轄區(qū)內(nèi)重大事項(xiàng)和監(jiān)督檢察機(jī)關(guān)的權(quán)力。從接受對象的角度分析，制度完善與否是懲治、預(yù)防犯罪和保障社會穩(wěn)定的重要因素。檢察機(jī)關(guān)介入相關(guān)主體的自主經(jīng)營活動，通過對被建議單位相關(guān)制度的審查或?qū)Ρ唤ㄗh人員違法行為的調(diào)查，警示其現(xiàn)存的制度漏洞和可能發(fā)生的危害結(jié)果，可促進(jìn)其規(guī)范化，預(yù)防違法犯罪行為。

（三）組織可行性

檢察建議令狀化是適應(yīng)國家司法體制改革和國家監(jiān)察體制改革提出的新命題。在監(jiān)察體制改革后，其喪失了部分偵查權(quán)，相應(yīng)的也就不承擔(dān)個案檢察建議的制作工作，減輕了檢察機(jī)關(guān)的工作壓力。但檢察機(jī)關(guān)仍具有公訴職能，當(dāng)監(jiān)察委偵結(jié)案件后，仍需交由檢察機(jī)關(guān)。檢察機(jī)關(guān)在審查起訴的過程種，可進(jìn)一步發(fā)現(xiàn)相關(guān)行業(yè)部門存在的制度漏洞?；蛟S會有人質(zhì)疑是否可將其制發(fā)職能交由監(jiān)察委？監(jiān)察體制改革是為了集中反腐敗力量，從目前監(jiān)察體制方案看，是對本地區(qū)所有行使公權(quán)力的公職人員依法實(shí)施監(jiān)察監(jiān)督，對象僅針對公職人員，而檢察機(jī)關(guān)除承擔(dān)對公職人員違法犯罪行為的審查起訴之外，還承擔(dān)著對普通刑事犯罪行為的批捕和審查起訴權(quán)限。加之檢察機(jī)關(guān)可制發(fā)作為公益訴訟前置程序的檢察建議，檢察機(jī)關(guān)更全面、立體。

四、檢察建議令狀化改造的路徑分析

(一)明確檢察建議的法律地位和效力

檢察建議令狀化的前提是將其制度化、法治化，應(yīng)明確其地位和效力。在此基礎(chǔ)上，應(yīng)區(qū)分檢察建議的不同類型，建議增加可能干預(yù)某一行業(yè)、某一領(lǐng)域正常經(jīng)營的檢察建議的規(guī)定，明確對此類檢察建議應(yīng)明確由檢察機(jī)關(guān)提供發(fā)出檢察建議的理由，并報地方人大常委會審查，由其決定是否制發(fā)。誠如上文所言，由立法機(jī)關(guān)審查既是為了保障檢察建議的規(guī)范性和權(quán)威性，也是為了防止檢察機(jī)關(guān)制發(fā)的隨意性，也可保障檢察建議的質(zhì)量。

（二）檢察建議令狀化的具體程序設(shè)計

1.明確檢察建議啟動程序和適用范圍。檢察建議的啟動主體可分為兩類，第一類是檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部各業(yè)務(wù)部門，在其履行法律監(jiān)督職能過程中，認(rèn)為某一行業(yè)、某一領(lǐng)域存在管理漏洞或行業(yè)風(fēng)險的，可將其上報檢委會，由檢委會審查決定是否制發(fā)檢察建議。因此，建議在檢察機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)改革時可分為司法行政、綜合業(yè)務(wù)部門、法律監(jiān)督部門，保障綜合業(yè)務(wù)部門的和人員力量。第二類是其他機(jī)構(gòu)，具體可是公安、監(jiān)察委等，當(dāng)其發(fā)現(xiàn)某一領(lǐng)域違法犯罪現(xiàn)象頻發(fā)，可向檢察機(jī)關(guān)提出申請，由其決定是否制發(fā)檢察建議。對于檢察建議的適用范圍，應(yīng)予以明確，防止檢察機(jī)關(guān)隨意僭越，矯枉過正。

2.檢察建議的制發(fā)及內(nèi)部考評程序。因檢察建議可能影響某一行業(yè)的正常運(yùn)營，制作應(yīng)確保其合理性。在賦予檢察機(jī)關(guān)現(xiàn)有權(quán)力的基礎(chǔ)上，還可開展社會調(diào)查、組織聽證會等。檢察建議應(yīng)嚴(yán)格按照統(tǒng)一的規(guī)范和格式制發(fā)，由綜合業(yè)務(wù)部門統(tǒng)一負(fù)責(zé)登記、編號、，并定期對檢察建議工作情況進(jìn)行分析和評估，實(shí)現(xiàn)對檢察建議工作監(jiān)督管理的規(guī)范化［11］。在檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部還應(yīng)建立考評機(jī)制，其可分為內(nèi)部考核和外部考核。內(nèi)部考核針對的是本院業(yè)務(wù)部門，要求其每年向檢委會申請制發(fā)檢察建議的數(shù)量。當(dāng)然此并非單純數(shù)量考核，而是根據(jù)各業(yè)務(wù)部門查辦案件情況，認(rèn)為需要發(fā)出檢察建議，且經(jīng)檢委會同意，并經(jīng)立法機(jī)關(guān)審查通過的予以獎勵，同時也將其作為部門領(lǐng)導(dǎo)和一般干警個人業(yè)績評定事項(xiàng)。外部考核指的是基層檢察機(jī)關(guān)的考核，具體可將檢制發(fā)數(shù)量、格式規(guī)范化程度、推動制度完善情況作為考核標(biāo)準(zhǔn)。

3.檢察建議的監(jiān)督保障程序。在立法上賦予檢察建議的法律效力后，應(yīng)明確接受檢察建議機(jī)關(guān)或單位未予回復(fù)或落實(shí)檢察建議的法律責(zé)任，以保障其權(quán)威性。當(dāng)發(fā)生此種怠于履行檢察建議的情形后，可通報其上級主管部門，對拒不接受檢察建議，造成嚴(yán)重后果的，檢察機(jī)關(guān)有權(quán)建議紀(jì)檢監(jiān)察部門對相關(guān)責(zé)任人員給予相應(yīng)的紀(jì)律處分;對其中玩忽職守情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。

4.檢察建議對象的救濟(jì)程序。不排除檢察建議內(nèi)容脫離實(shí)際，的情形。針對這種情況，可建立檢察建議的復(fù)議復(fù)核程序。若接受檢察建議的部門認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)發(fā)出檢察建議不當(dāng)時，在一定期限內(nèi)向發(fā)出檢察機(jī)關(guān)申請復(fù)議，書面說明不服理由并申請撤銷該建議，檢察機(jī)關(guān)需在一定期限內(nèi)予以答復(fù)，答復(fù)后，檢察建議對象仍不滿意的，可向上一級檢察機(jī)關(guān)申請復(fù)核的權(quán)利，復(fù)議復(fù)核期間可暫停檢察建議的執(zhí)行。如果檢察機(jī)關(guān)或其上級主管部門堅(jiān)持已經(jīng)發(fā)出的檢察建議，有關(guān)單位或部門就應(yīng)當(dāng)按照檢察建議的要求認(rèn)真整改［12］。

注釋：

［1］參見項(xiàng)焱、張爍：《英國法治的基石—令狀制度》，載《法學(xué)評論》2004年第1期。

［2］參見孫長永、高峰.：《刑事偵查中的司法令狀制度探析》，載《廣東社會科學(xué)》2006年第2期。

［3］參見宋英輝、孫長永、劉新魁：《外國刑事訴訟法》，法律出版社2006年版,第107頁。

［4］參見宋遠(yuǎn)升：《論司法令狀的制衡效力—基于英、美司法令狀制度構(gòu)成要件的比較視角》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2011年第1期。

［5］參見［德］約阿希姆·赫爾曼：《德國刑事訴訟法典》，法律出版社2002年版,第104頁。

［6］參見［美］伊曼紐爾：《刑事程序法》，中信出版社2003年版,第40頁。

［7］參見高峰：《刑事偵查中的令狀研究》，中國法制出版社2008年版，第45頁。

［8］參見許世騰：《論檢察建議的規(guī)范與完善》，載《理論月刊》2014年第2期。

［9］參見萬毅、李小東：《權(quán)力的邊界：檢察建議的實(shí)證分析》，載《東方法學(xué)》2008年第1期。

［10］朱有志、楊盛海：《論檢察建議的社會管理價值》，載《求索》2013 年第 2 期。

［11］參見譚義斌 、黃萍：《關(guān)于檢察建議實(shí)施情況的調(diào)研報告》，載《人民檢察》2016年第8期。

［12］參見張新:《對完善檢察建議立法的實(shí)證思考》，載《河北法學(xué)》2010年第11期。