(1.華東政法大學(xué) 研究生教育院， 中國(guó) 上海 200042； 2.岡山大學(xué) 大學(xué)院社會(huì)文化科學(xué)研究科， 日本 岡山 7000082)

經(jīng)濟(jì)全球化浪潮席卷全球，各國(guó)對(duì)外貿(mào)易逐漸增多、國(guó)際交流日益頻繁，與此相伴的是國(guó)際私法學(xué)科的大力發(fā)展和逐漸強(qiáng)大。深入考察我國(guó)已有的國(guó)際私法制度規(guī)定和實(shí)踐運(yùn)用，與西方法治發(fā)達(dá)國(guó)家相比，仍然存在一些問(wèn)題，需要進(jìn)一步予以解決并力推相關(guān)法律制度建構(gòu)和完善。在此過(guò)程中，有必要向西方發(fā)達(dá)法治國(guó)家開(kāi)展學(xué)習(xí)和比較，以為鏡鑒和參照。然而，認(rèn)真梳理我國(guó)國(guó)際私法理論研究成果可以發(fā)現(xiàn)，學(xué)界對(duì)國(guó)外國(guó)際私法理論學(xué)說(shuō)和法律制度的研究，主要集中于英國(guó)、美國(guó)、德國(guó)、荷蘭、澳大利亞等國(guó)。就我們目力所及，國(guó)內(nèi)國(guó)際私法學(xué)界對(duì)地理上處于近鄰的一衣帶水之鄰邦——日本相關(guān)領(lǐng)域問(wèn)題的關(guān)注和研究并不多見(jiàn)，遠(yuǎn)不能與上述國(guó)家相提并論，這其中尤為少見(jiàn)且非常重要的就是對(duì)日本國(guó)際私法學(xué)說(shuō)演進(jìn)歷程的梳理和研究。在一定意義上而言，國(guó)際私法實(shí)際上就是學(xué)說(shuō)法。有鑒于此，我們擬從歷史維度出發(fā)，對(duì)日本國(guó)際私法學(xué)說(shuō)演進(jìn)歷程開(kāi)展相關(guān)研究，希冀通過(guò)本文的梳理更為清晰地了解日本國(guó)際私法的發(fā)展脈絡(luò)和歷史進(jìn)程，從而進(jìn)一步夯實(shí)日本國(guó)際私法學(xué)說(shuō)史這一領(lǐng)域的研究?jī)?nèi)容和研究素材，以期為日后的相關(guān)學(xué)術(shù)研究提供史料基礎(chǔ)和參考路徑。

日本國(guó)際私法學(xué)理研究肇始于明治時(shí)期，歷經(jīng)大正、昭和、平成幾個(gè)歷史時(shí)期的發(fā)展逐漸成熟和系統(tǒng)化，對(duì)日本國(guó)際私法立法初創(chuàng)、改革與完善，促進(jìn)國(guó)際私法統(tǒng)一發(fā)揮著積極的作用。目前，日本國(guó)際私法的成文法為2006年(平成18年)6月21日公布的《法律適用通則法》(平成18年法律第78號(hào))(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《通則法》)，該法律于2007年(平成19年)1月1日實(shí)施。

一、國(guó)際私法研究的興起階段

(一)日本國(guó)際私法學(xué)說(shuō)的萌芽前期

1854年(日本安政元年)3月，江戶(hù)幕府與美國(guó)締結(jié)了《日美親善條約》(又稱(chēng)《神奈川條約》)①。江戶(hù)幕府被迫訂立的《日美親善條約》，是日美兩國(guó)綜合國(guó)力對(duì)比懸殊的產(chǎn)物，是日本歷史上與西方列強(qiáng)簽訂的第一個(gè)不平等條約。根據(jù)條約內(nèi)容，日本被迫開(kāi)放下田和箱館兩個(gè)口岸。這兩個(gè)對(duì)外口岸的開(kāi)放，一舉突破了日本長(zhǎng)久以來(lái)以長(zhǎng)崎為惟一對(duì)外聯(lián)系港口的閉關(guān)鎖國(guó)體制，日本的國(guó)門(mén)從此被打開(kāi)。該條約中還規(guī)定“海上遇難的美國(guó)人和其他來(lái)自美國(guó)的市民，在其他國(guó)家將享受不受限制、同等自由的待遇，但要服從公正的法律”。理由在于日本法律尤其是對(duì)外交往方面的法律實(shí)際上就是(廣義上的)國(guó)際法仍然是殘缺的、野蠻的、落后的、不合時(shí)宜、不公正的、不符合國(guó)際法原理、準(zhǔn)則與慣例的法律，應(yīng)當(dāng)予以廢棄不用，更不能適用于已經(jīng)達(dá)到高度發(fā)展水平的其他資本主義強(qiáng)國(guó)。這一點(diǎn)正如學(xué)者佩里明確指出的，日本以前所實(shí)施的鎖國(guó)法與習(xí)慣法都不是公正的法律。在某種意義上，可謂是零的存在。繼《日美親善條約》之后，日本相繼與英國(guó)、俄國(guó)、法國(guó)、荷蘭等西方列強(qiáng)締結(jié)了不平等的親善條約，每個(gè)條約中均出現(xiàn)了類(lèi)似規(guī)定。但是這個(gè)所謂的“公正的法律”到底是什么樣的法律，日本方面尚不清楚和明確，由此這也成為當(dāng)時(shí)的幕府當(dāng)局迫切需要研究和解決的一個(gè)現(xiàn)實(shí)且非常重要的政治問(wèn)題和法律問(wèn)題。

1858年(安政5年)，江戶(hù)幕府與歐美五國(guó)分別簽訂了《修好通商航海條約》②。每個(gè)條約均有所謂的領(lǐng)事裁判制度，即外國(guó)人作為被告的訴訟案件中，日本沒(méi)有裁判管轄權(quán)，應(yīng)交由該外國(guó)人所屬?lài)?guó)依據(jù)所屬?lài)?guó)法律進(jìn)行裁判。這樣一來(lái)，對(duì)于發(fā)生在橫濱等幾個(gè)開(kāi)放港口的日本人和他國(guó)人之間的貿(mào)易糾紛，日本方面不得不接受外國(guó)的領(lǐng)事裁判。為了擺脫這種束縛，日本迫切需要擁有能與歐美列強(qiáng)先進(jìn)的法律相匹敵的現(xiàn)代化法典。因此，幕府當(dāng)局深深感覺(jué)到各藩乃至一般先知先覺(jué)之人需要學(xué)習(xí)歐美列強(qiáng)先進(jìn)的法律，掌握通用于萬(wàn)國(guó)的法律原則。在幕府末期，公派留學(xué)荷蘭的西周助、津田真一郎將“萬(wàn)國(guó)公法”帶回了日本。從此，日本開(kāi)始正式研究萬(wàn)國(guó)公法以及國(guó)際私法。

1864年，美國(guó)傳教士威廉·馬丁(中文名音譯為丁韙良)③將美國(guó)人惠頓寫(xiě)的一本書(shū)翻譯成中文，將之命名為《萬(wàn)國(guó)公法》，并在中國(guó)出版。后來(lái)這本書(shū)傳到日本，于1865年(慶應(yīng)元年)在東京大學(xué)④的創(chuàng)始學(xué)校——開(kāi)成學(xué)校翻印出版，這是日本首次刊行國(guó)際法方面的書(shū)籍。其中一部分內(nèi)容被稱(chēng)作《公法私案》，相當(dāng)于現(xiàn)在的國(guó)際私法。1866年(慶應(yīng)2年)，開(kāi)成學(xué)校的西周教授將自己在荷蘭留學(xué)時(shí)掌握的維塞林(S.Visserin)法學(xué)博士的講義翻成了日語(yǔ)，題名為《萬(wàn)國(guó)公法》并出版。其中題為“萬(wàn)國(guó)私權(quán)通法”的一部分相當(dāng)于現(xiàn)在的國(guó)際私法⑤。

(二)日本國(guó)際私法學(xué)說(shuō)的萌芽后期

明治初年，日本主要是通過(guò)外國(guó)教師來(lái)進(jìn)行法律教育。自然地，國(guó)際私法的講授也是通過(guò)聘請(qǐng)外國(guó)教師來(lái)完成的。1872年(明治5年)日本設(shè)立司法省明法寮，隨后的四年間，由法國(guó)學(xué)者喬治斯·布斯凱(Georges Bousquet)和1873年(明治6年)來(lái)日本的古斯塔夫·博瓦索納德(Gustav Boissonade)利用法國(guó)法進(jìn)行法學(xué)教育?？梢韵胂笏麄?cè)谑谡n中，一定會(huì)涉及到法國(guó)民法第三條規(guī)定的國(guó)際私法內(nèi)容。但是他們作為明治政府的法律顧問(wèn)，只是專(zhuān)注于立法工作與法學(xué)教育，并未對(duì)國(guó)際私法做特別專(zhuān)門(mén)的研究。當(dāng)時(shí)，除法系的明法寮之外，還有重視英國(guó)法教育的東京開(kāi)成學(xué)校及其后來(lái)并入的東京大學(xué)。這里的國(guó)際私法教育是以“列國(guó)交際私法”的名稱(chēng)來(lái)進(jìn)行授課的。東京大學(xué)的國(guó)際私法是由負(fù)責(zé)英國(guó)法律的英國(guó)人威廉和美國(guó)人亨利來(lái)進(jìn)行授課的〔1〕。他們?cè)谌毡緦?duì)國(guó)際私法的研究到何種程度尚不得而知，截至目前也沒(méi)有發(fā)現(xiàn)當(dāng)時(shí)與國(guó)際私法相關(guān)的論文。由此來(lái)看，當(dāng)時(shí)的教學(xué)工作還難以稱(chēng)得上真正的國(guó)際私法研究。

1881年(明治14年)以后，陸續(xù)設(shè)立的私立學(xué)校雖說(shuō)也有國(guó)際私法授課，但這里授課的老師不是專(zhuān)門(mén)研究國(guó)際私法的學(xué)者，而大部分是檢察官、律師或者外交官⑥。因此，他們所做的國(guó)際私法研究稱(chēng)不上專(zhuān)業(yè)性研究。明治維新后，到《法例》制定的1890年(明治23年)之前，公開(kāi)發(fā)表的國(guó)際私法著作一篇也沒(méi)有，充其量只有兩三篇翻譯的文章〔1〕。

1898年(明治31年)《法例》實(shí)施以后，日本國(guó)際私法學(xué)者的研究開(kāi)始轉(zhuǎn)向闡明《法例》條款的內(nèi)涵，構(gòu)建適合日本的國(guó)際私法體系，這種傾向一直持續(xù)到1926年(昭和初期)。昭和初期在迎來(lái)國(guó)際私法研究代際更替的同時(shí)，研究態(tài)度和研究方法都發(fā)生了變化。這里著重闡述《法例》制定以后到昭和初期日本國(guó)際私法學(xué)者的主要學(xué)說(shuō)及研究概況，概括起來(lái)，產(chǎn)生較大影響的就是3位學(xué)者及其學(xué)說(shuō)：山田三良的學(xué)說(shuō)；跡部定次郎的學(xué)說(shuō)；山口弘一的學(xué)說(shuō)。

1.山田三良的學(xué)說(shuō)

山田三良(1870—1965)在東京大學(xué)開(kāi)設(shè)國(guó)際私法講座之后，于1901年(明治34年)成為第一個(gè)擔(dān)任國(guó)際私法講座進(jìn)行授課的老師，所以被稱(chēng)作“日本國(guó)際私法鼻祖”。山田教授雖說(shuō)是英國(guó)法學(xué)專(zhuān)業(yè)畢業(yè)，但他還曾留學(xué)德、法、美等國(guó)，其中較長(zhǎng)的時(shí)間是在德國(guó)和法國(guó)，所以其深受大陸法系的國(guó)際私法影響。這明顯地體現(xiàn)在對(duì)舊《法例》進(jìn)行修訂時(shí)，他以德國(guó)法為范本，在幫助起草委員會(huì)穗積陳重起草《法例修訂案》時(shí)，很多立法內(nèi)容都是參照德國(guó)國(guó)際私法學(xué)者的學(xué)說(shuō)理論與立法實(shí)踐。

山田教授除了負(fù)責(zé)國(guó)際私法課程以外，1915年(大正4年)以后作為第二課堂還負(fù)責(zé)了國(guó)際公法課程。日本的國(guó)際私法研究以此為開(kāi)端，開(kāi)始對(duì)《萬(wàn)國(guó)公法》進(jìn)行部分研究，接著又受意大利學(xué)者孟西尼的國(guó)際私法理論的影響⑦。山田認(rèn)為國(guó)際私法是根據(jù)涉外法律關(guān)系來(lái)確定內(nèi)外私法適用區(qū)域的法則總體。他還認(rèn)為國(guó)際私法和一般國(guó)內(nèi)法一樣，是一國(guó)領(lǐng)導(dǎo)者制定或認(rèn)定的法則，所以是國(guó)內(nèi)法，但又和其他的國(guó)內(nèi)法不同，是一部和國(guó)際法有著密切關(guān)系的法律〔2〕。他的這種國(guó)際私法屬于國(guó)內(nèi)法的觀點(diǎn)和穗積陳重、德國(guó)法學(xué)家馮·巴爾、卡恩的觀點(diǎn)一樣。但他認(rèn)為國(guó)際私法研究的范圍和德國(guó)法學(xué)不同，除了法律沖突問(wèn)題，還涉及國(guó)籍的取得和喪失問(wèn)題、外國(guó)人在私法上的地位等，這一點(diǎn)也許是受到了法國(guó)國(guó)際私法學(xué)的影響。

山田教授的研究方法和穗積陳重、德國(guó)法學(xué)家馮·巴爾、卡恩一樣，通過(guò)對(duì)諸國(guó)法律的比較研究，發(fā)現(xiàn)內(nèi)外立法的目的和協(xié)調(diào)沖突規(guī)范。山田教授于1932年出版《國(guó)際私法》這部著作。他的國(guó)際私法學(xué)說(shuō)，糅合了留學(xué)歐美時(shí)的指導(dǎo)老師德國(guó)哥廷根大學(xué)馮·巴爾教授、法國(guó)著名國(guó)際私法學(xué)者魏斯教授和牛津大學(xué)戴西教授等人的學(xué)說(shuō)，表現(xiàn)出以國(guó)家主權(quán)為中心的傾向，采取了靈活而不偏頗的立場(chǎng)。

2.跡部定次郎的學(xué)說(shuō)

跡部定次郎(1878—1938)在1899年(明治32年)畢業(yè)于東京大學(xué)法國(guó)法學(xué)專(zhuān)業(yè)，次年就職于京都大學(xué)。1902年(明治35年)，為了研究國(guó)際私法留學(xué)德國(guó)，三年后回國(guó)，之后在京都大學(xué)作為國(guó)際私法講座的教授一直工作到1932年(昭和7年)，這期間除了擔(dān)任國(guó)際私法講座以外，和山田三良教授一樣，作為第二課堂還擔(dān)任了國(guó)際公法課程。

跡部教授于1905年(明治38年)和毛戶(hù)勝元一起將瑞士蘇黎世大學(xué)教授麥莉(Meili)的《國(guó)際民商法論》由德語(yǔ)翻譯成了日語(yǔ)并發(fā)行。另外他還于1922年出版了著作《國(guó)際私法》(上卷)。他在《國(guó)際私法》(上卷)這部著作中，排除了當(dāng)時(shí)在國(guó)際私法學(xué)界已成定論的國(guó)內(nèi)法主義,站在國(guó)際私法的性質(zhì)是國(guó)際法的普遍主義立場(chǎng)上,說(shuō)明既然國(guó)際私法是規(guī)定各國(guó)私法的范圍的法規(guī)，那么只要各國(guó)的私法是基于各國(guó)主權(quán)的行使,國(guó)際私法就是規(guī)定各國(guó)主權(quán)行使范圍的，就屬于規(guī)定國(guó)家間關(guān)系的國(guó)際法。既然國(guó)際私法是謀求私法性的國(guó)際交往的安全不可缺少的法規(guī)，各國(guó)當(dāng)然都應(yīng)服從這個(gè)法規(guī)。國(guó)際私法同國(guó)際公法一樣，應(yīng)以國(guó)家的國(guó)際交往中，求得其拘束力的依據(jù)。從跡部教授的著作及論文來(lái)看，他主要參考德國(guó)的薩維尼教授(Savigny)和奇特爾曼教授(Zitelmann)，此外還有法國(guó)、瑞士、比利時(shí)、意大利等大陸法系諸國(guó)的國(guó)際私法學(xué)者的文章，努力構(gòu)建了日本的國(guó)際私法體系。

3.山口弘一的學(xué)說(shuō)

山口弘一(1866—1945)于1885年(明治18年)畢業(yè)于德國(guó)協(xié)會(huì)學(xué)校，之后主要根據(jù)德國(guó)法律書(shū)籍學(xué)習(xí)國(guó)際私法。1900年(明治33年)為了研究國(guó)際私法留學(xué)德國(guó)、法國(guó)，結(jié)束三年的留學(xué)生活后回國(guó)，在東京高等商業(yè)學(xué)校(現(xiàn)日本一橋大學(xué)的前身)擔(dān)任國(guó)際私法、親屬繼承法課程，直至1927年(昭和2年)。山口教授著作等身，他主要參考德國(guó)、法國(guó)的文獻(xiàn)，從國(guó)際私法是國(guó)內(nèi)法的觀點(diǎn)出發(fā)，在廣泛比較民商法的基礎(chǔ)上，利用嚴(yán)正精細(xì)的法理論樹(shù)立了個(gè)人的國(guó)際私法學(xué)。

日本這個(gè)時(shí)期的國(guó)際私法研究的目標(biāo)是以業(yè)已制定好的《法例》為中心，建立一個(gè)適合日本國(guó)的國(guó)際私法體系。前一個(gè)時(shí)代與此不同，當(dāng)時(shí)日本國(guó)際私法研究的目標(biāo)是樹(shù)立作為裁判標(biāo)準(zhǔn)的條理法⑧。而且前一個(gè)時(shí)代沒(méi)有成文的國(guó)際私法，所以研究者的研究方向不一致，或是法國(guó)、比利時(shí)、意大利法系的國(guó)際私法學(xué)研究方法，或是英美國(guó)際私法學(xué)的研究方法。但是，這個(gè)時(shí)期的國(guó)際私法研究的主要目標(biāo)是結(jié)合成文的《法例》規(guī)定，構(gòu)建適合日本國(guó)的國(guó)際私法體系。因此，日本國(guó)際私法研究者的研究必然以舊《法例》和《法例》為原型，參照意大利、法國(guó)、德國(guó)等歐洲大陸法系國(guó)家的國(guó)際私法學(xué)，不再關(guān)注英美國(guó)際私法學(xué)了?？梢哉f(shuō)和前一時(shí)代相比，重視大陸法系國(guó)際私法理論研究和學(xué)說(shuō)觀點(diǎn)以為己用，是這一時(shí)期日本國(guó)際私法研究的顯著特征之一。

二、日本國(guó)際私法研究的發(fā)展階段

昭和時(shí)期和平成時(shí)期是日本國(guó)際私法快速發(fā)展的兩個(gè)階段。以第二次世界大戰(zhàn)為分界線(xiàn)，可將昭和時(shí)期的日本國(guó)際私法研究分成兩個(gè)小部分，即二戰(zhàn)前和二戰(zhàn)后來(lái)進(jìn)行闡述。

(一)昭和時(shí)期的國(guó)際私法研究

1.二戰(zhàn)前:1926—1945年間的國(guó)際私法研究

就本時(shí)期的日本國(guó)際私法研究的目標(biāo)而言，和前一時(shí)期基本相同，學(xué)者們?nèi)允菍?gòu)建一個(gè)包括解釋和適用《法例》規(guī)定在內(nèi)的日本國(guó)際私法體系為主要研究目標(biāo)。但本時(shí)期的國(guó)際私法研究是在上個(gè)時(shí)期研究的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，所以研究的解釋和適用的問(wèn)題更加精細(xì)和準(zhǔn)確。例如，關(guān)于國(guó)際私法規(guī)定的解釋和適用的這個(gè)總論的基本問(wèn)題，法性決定的問(wèn)題、先決問(wèn)題、適應(yīng)問(wèn)題等這些問(wèn)題在前一時(shí)期都沒(méi)有提到。此外，即便是分論的個(gè)別問(wèn)題，也在這一時(shí)期進(jìn)行了更深入的考察研究，如不法行為問(wèn)題、結(jié)婚、離婚、親子關(guān)系、繼承、遺言、票據(jù)行為等方面。

本時(shí)期的研究方法仍然和前一時(shí)期一樣，主要參考德國(guó)、法國(guó)等大陸法系的國(guó)際私法來(lái)研究的。在這一時(shí)期，幾乎所有的日本的國(guó)際私法研究學(xué)者不僅繼承了前一時(shí)期的國(guó)內(nèi)主義、普遍主義的方法，而且深受德國(guó)學(xué)者提倡的比較法學(xué)的研究方法這一學(xué)說(shuō)的影響?？梢哉f(shuō)比較法學(xué)的研究方法在這一時(shí)期得以確立。在此，需要著重介紹和闡述幾位頗具特色的國(guó)際私法學(xué)者之研究立場(chǎng)和研究方法，而其中尤以田中耕太郎教授和江川英文教授為代表。

田中教授(1890—1974)認(rèn)為如果社會(huì)存有社會(huì)規(guī)范的話(huà)，那么整個(gè)世界的社會(huì)生活也應(yīng)存有起規(guī)范作用的世界法，也就是國(guó)際私法。在實(shí)際適用中，國(guó)際私法雖說(shuō)是國(guó)內(nèi)法，但其實(shí)質(zhì)仍屬于世界法的重要一環(huán)。他還認(rèn)為國(guó)際私法是用來(lái)決定涉外的生活關(guān)系應(yīng)適用哪個(gè)國(guó)家的法律的法，理論上是處于先于國(guó)內(nèi)法上位的法律規(guī)范，作為世界法超越了各國(guó)的實(shí)體私法〔3〕。那么，針對(duì)一定的涉外法律關(guān)系，在國(guó)際私法決定應(yīng)該適用哪個(gè)國(guó)家的法律時(shí)根據(jù)的基本原理是什么呢？其認(rèn)為國(guó)際私法作為支配世界社會(huì)生活的法律，應(yīng)基于普遍人類(lèi)的確信。因此，針對(duì)特定涉外生活關(guān)系國(guó)際私法在指定準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，應(yīng)根據(jù)涉外法律關(guān)系內(nèi)在的性質(zhì)來(lái)決定合乎目的的準(zhǔn)據(jù)法。據(jù)此，要合乎目的地解釋用于國(guó)際私法規(guī)定上的法律關(guān)系概念，不是根據(jù)某國(guó)的國(guó)內(nèi)實(shí)體法(如法院地法)，而是根據(jù)道理或普遍人類(lèi)的確信。這個(gè)道理和普遍的確信往往是通過(guò)比較法學(xué)的方法來(lái)求得的，不過(guò)，若存有相反的觀點(diǎn)和法制的話(huà)，一國(guó)的法官是根據(jù)自己國(guó)家的國(guó)際私法(實(shí)際上是世界法)的解釋?zhuān)€是完全不受自己國(guó)家的國(guó)際私法的束縛，而根據(jù)道理及法學(xué)原理，這完全是他個(gè)人的自由抉擇。各國(guó)實(shí)體法的比較只是給法官提供參考資料，是一般法律的解釋?zhuān)粦?yīng)該受其束縛。譬如，親筆遺書(shū)的遺言效力問(wèn)題是方式問(wèn)題還是能力問(wèn)題，這應(yīng)該根據(jù)該事物的性質(zhì)本身來(lái)自由判定，不應(yīng)該受限于某個(gè)國(guó)家的實(shí)體法(包括法院地法)的判斷〔3〕?；谏鲜稣撌隹梢钥闯鎏镏薪淌陔m然提出國(guó)際私法規(guī)定的基礎(chǔ)是道理或普遍人類(lèi)的確信，以及事物的性質(zhì)，但稍顯遺憾的是其沒(méi)有提出如何科學(xué)地認(rèn)識(shí)這個(gè)所謂的道理或普遍人類(lèi)的確信以及事物的性質(zhì)之方法或路徑。

江川教授(1898—1966)所持學(xué)說(shuō)的立場(chǎng)是，國(guó)際私法保障國(guó)際上私法生活的安全，作為實(shí)定法存在的是國(guó)內(nèi)法，作為國(guó)際法的國(guó)際私法實(shí)際上是不存在的。國(guó)際私法的目的是保障國(guó)際上私法生活的安全，所以必須從該立場(chǎng)對(duì)國(guó)際私法進(jìn)行解釋。但是，構(gòu)成各國(guó)實(shí)定國(guó)際私法秩序基調(diào)的國(guó)際主義所有的國(guó)家都不一樣，所以必須從構(gòu)成該國(guó)際私法秩序基調(diào)的國(guó)際主義立場(chǎng)出發(fā)來(lái)解釋實(shí)定國(guó)際私法。江川教授還談到當(dāng)國(guó)際私法規(guī)定出現(xiàn)缺陷時(shí)，“應(yīng)該從該國(guó)際私法立場(chǎng)通過(guò)道理來(lái)決定應(yīng)該使用的準(zhǔn)據(jù)法”〔4〕。但是如何認(rèn)識(shí)該道理，其并沒(méi)有做任何陳述，這將無(wú)法考證。深入考察江川教授的研究方法，其頗具特色，獨(dú)樹(shù)一幟，主要表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：一是提出國(guó)際私法研究的范圍包含法的沖突問(wèn)題、外國(guó)人在私法上的地位、國(guó)籍住所問(wèn)題、國(guó)際裁判管轄問(wèn)題以及外國(guó)判決的承認(rèn)問(wèn)題，這是他研究中最具特色的一點(diǎn)。國(guó)際私法將國(guó)際民事訴訟法問(wèn)題和法律沖突問(wèn)題一起作為研究課題，這一點(diǎn)在當(dāng)時(shí)的日本屬于最前沿的研究，在日本國(guó)際私法研究史上具有重大意義。二是關(guān)于國(guó)際私法總論問(wèn)題。江川教授提出的問(wèn)題包括在第二次世界大戰(zhàn)前的法性決定問(wèn)題、先決問(wèn)題和第二次世界大戰(zhàn)后的反致問(wèn)題。其中法性決定問(wèn)題是前一時(shí)期跡部教授首次提出的問(wèn)題，這個(gè)時(shí)期江川教授重新提出論證，以此為契機(jī)引起激烈爭(zhēng)論。先決問(wèn)題可以說(shuō)是江川教授首次提出的。反致問(wèn)題在前一時(shí)期受到普遍主義者的激烈論證，二戰(zhàn)后在這個(gè)時(shí)期，江川教授從新的角度重新提出并進(jìn)行論證。江川教授的研究在一定意義上可以說(shuō)是二戰(zhàn)后國(guó)際私法研究的開(kāi)端。三是國(guó)際私法分論的問(wèn)題。江川教授的研究在這方面涉及得很多，其中他特別關(guān)注債權(quán)合同中當(dāng)事者意思自治原則問(wèn)題〔5〕。四是江川教授早已指出在法國(guó)的判例上，已出現(xiàn)屬人法決定的基準(zhǔn)由本國(guó)法主義轉(zhuǎn)向住所地法主義〔6〕。五是江川教授的研究方法和以往的日本國(guó)際私法研究相比，明顯地采用了比較國(guó)際私法的考察，當(dāng)然也沒(méi)有忽視對(duì)英美國(guó)家的國(guó)際私法的考察。

2.二戰(zhàn)后：1945—1989年間的國(guó)際私法研究

二戰(zhàn)后，日本經(jīng)濟(jì)迅速崛起，隨之日本的涉外民事關(guān)系也變得紛繁復(fù)雜起來(lái)。因此，日本涉外民事法律問(wèn)題相應(yīng)地急劇增加，這也給日本國(guó)際私法研究帶來(lái)了很大影響。

(1)立法方面。隨著涉外民事法律問(wèn)題的逐漸增多以及問(wèn)題的逐漸復(fù)雜化，對(duì)《法例》進(jìn)行修訂實(shí)屬必要。日本政府在1957年設(shè)立了“國(guó)際私法部會(huì)”，該機(jī)構(gòu)屬于商議是否修訂《法例》的審議機(jī)關(guān)“法制審議會(huì)”的一個(gè)部門(mén)。該部門(mén)設(shè)立之后，為了回答“何時(shí)出示修訂的《法例》及其他和涉外民事關(guān)系有關(guān)的實(shí)體法和程序法的綱要”這樣的咨詢(xún)，曾多次進(jìn)行審議，但并沒(méi)有拿出修訂案。由此可以看出，在一個(gè)急劇變化的時(shí)代，立法是一件極為困難之事。與此同時(shí)，日本政府卻加入了關(guān)于涉外遺言方式的海牙國(guó)際私法公約，這也在一定程度上表明日本政府法務(wù)當(dāng)局對(duì)于立法態(tài)勢(shì)判斷的前瞻性。

(2)國(guó)際私法判例研究方面。戰(zhàn)前,日本國(guó)際私法判例數(shù)量很少，通過(guò)判例來(lái)探討、研究國(guó)際私法原則的活動(dòng)也不多。戰(zhàn)后日本國(guó)際私法相關(guān)的判例急劇增加，因此日本涉外判例研究也很活躍。戰(zhàn)后,由于朝鮮以及中國(guó)的臺(tái)灣地區(qū)脫離了日本的殖民統(tǒng)治,美軍占領(lǐng)了日本本土,因此,美國(guó)、朝鮮、中國(guó)臺(tái)灣等地之間,存在著錯(cuò)綜復(fù)雜的政治與外交關(guān)系,從而使得戰(zhàn)后日本的涉外民事糾紛非常復(fù)雜，因而也使得外務(wù)省與法務(wù)省在這方面發(fā)布了不少含混其詞的法規(guī)、訓(xùn)令,法院也作出了許多自相矛盾的判例。隨著戰(zhàn)后日本國(guó)際私法判例的數(shù)量急劇增加,國(guó)際私法判例中包含的需要解釋、闡明的法律關(guān)系、法律問(wèn)題也大量擺在國(guó)際私法學(xué)者的面前。于是這便有力地推動(dòng)了戰(zhàn)后日本國(guó)際私法學(xué)界對(duì)判例研究工作的開(kāi)展。

隨著判例研究的深入，逐漸填補(bǔ)了不少?lài)?guó)際私法理論與立法方面的缺陷，成文《法例》規(guī)定的背后隱藏的國(guó)際法法理，也就是日本現(xiàn)實(shí)國(guó)際社會(huì)生活中潛在的條理法——沖突規(guī)范漸漸明確化。具體來(lái)說(shuō)，例如關(guān)于離婚的國(guó)際裁判管轄權(quán)法則和關(guān)于屬人法決定基準(zhǔn)的本國(guó)法主義界限法則等，根據(jù)判例的積累漸漸固定下來(lái)。根據(jù)當(dāng)時(shí)池原季雄教授的研究〔7〕可知關(guān)于本國(guó)法主義實(shí)施的判例法理，也就是只有在具有本國(guó)國(guó)籍的情況下，日本《法例》規(guī)定的本國(guó)法主義才能夠得以實(shí)施。因此，對(duì)照本國(guó)主義實(shí)施的妥當(dāng)根據(jù)，必須了解日本《法例》的本國(guó)法主義實(shí)施是有界限的。但該法理沒(méi)有在日本《法例》規(guī)定中表述出來(lái)。戰(zhàn)后關(guān)于離婚、收養(yǎng)以及認(rèn)知事件等，日本法院適用本國(guó)法進(jìn)行判決的案例非常少。但是，作為本國(guó)法應(yīng)該適用外國(guó)法的情況，適用法院地法——日本法的案例非常多。導(dǎo)致適用日本法的法理上的根據(jù)有很多，例如，以適用外國(guó)法有違反公共秩序?yàn)橛?，取而代之而適用法院地法——日本法；以外國(guó)法不能查明為由，適用作為條理法的法院地法——日本法；利用反致適用日本法等。這些判例傾向于什么樣的判例法還是條理法，雖說(shuō)難以判斷，但既然生活本身就會(huì)產(chǎn)生法律，那么產(chǎn)生這些判例的涉外民事生活肯定也孕育了多多少少的條理法。所以川上太郎教授認(rèn)為，根據(jù)以往的判例，可以認(rèn)同法理，也就是必須承認(rèn)《法例》規(guī)定的本國(guó)法主義其妥當(dāng)根據(jù)是有一定界限的。具體來(lái)講，關(guān)于個(gè)別具體事項(xiàng)，從其妥當(dāng)根據(jù)來(lái)看不能適用本國(guó)法的情況，如從本國(guó)避難到日本定居的中國(guó)人、朝鮮人或其他國(guó)家的人，就應(yīng)該認(rèn)同取代本國(guó)法而適用與當(dāng)事人現(xiàn)實(shí)居住地等有實(shí)際密切聯(lián)系的國(guó)家法律〔8〕。這相當(dāng)于現(xiàn)在所說(shuō)的最密切聯(lián)系原則。

(3)國(guó)際私法研究的學(xué)說(shuō)方面。二戰(zhàn)后日本的國(guó)際私法研究的學(xué)說(shuō)也發(fā)生了很大改變，這主要從學(xué)者們的著述得到鮮明的印證。久保巖太郎的《國(guó)際私法構(gòu)造論》(1955年)主要是從國(guó)際私法是為了謀求涉外民事生活安全這一傳統(tǒng)立場(chǎng)出發(fā)來(lái)論證國(guó)際私法上的問(wèn)題。該書(shū)總結(jié)了戰(zhàn)前學(xué)者們研究的成果，闡明了國(guó)際私法自身適用階段發(fā)生的法性決定問(wèn)題、先決問(wèn)題，這些對(duì)于理解國(guó)際私法構(gòu)造起了很大的作用。哲茂豊的《國(guó)際私法的統(tǒng)一性》(1955年)論證了國(guó)際私法的統(tǒng)一沒(méi)有不可避免的障礙，這樣有益于研究國(guó)際私法應(yīng)有的形態(tài)，而且也是樹(shù)立國(guó)際私法解釋理論不可或缺的文獻(xiàn)。

溜池良夫的《論國(guó)際私法的概念》(載《法學(xué)論叢》，1961年)，對(duì)關(guān)于國(guó)際私法的各種概念以及日本學(xué)者們的各種國(guó)際私法定義,作了系統(tǒng)的回顧與批判,闡述了自己對(duì)國(guó)際私法含義的理解。桑田三郎的《國(guó)際私法與國(guó)際法的交錯(cuò)》(中央大學(xué)出版部發(fā)行，1966年),對(duì)在日本爭(zhēng)論已久的國(guó)際私法與國(guó)際法的關(guān)系、國(guó)際私法的性質(zhì)等進(jìn)行了多層次的分析,并提出了自己的觀點(diǎn)。此外,20世紀(jì)60年代后半葉,學(xué)者們通過(guò)著書(shū)立說(shuō),對(duì)國(guó)際私法總論部分的各個(gè)重要問(wèn)題,如國(guó)際私法與公序、法律的性質(zhì)決定、反致等，展開(kāi)了熱烈的討論,取得了相當(dāng)數(shù)量的成果。進(jìn)入20世紀(jì)80年代,日本關(guān)于國(guó)際私法基礎(chǔ)理論的研究進(jìn)一步深入,推出了一批有分量的作品,如石黑一憲的《現(xiàn)代國(guó)際私法(上)》(東京大學(xué)出版會(huì)1986年),以新的體系、新的方法,對(duì)國(guó)際私法面臨的各種新的問(wèn)題作了全面系統(tǒng)的論述,受到了國(guó)際私法學(xué)界的好評(píng)。

此外，二戰(zhàn)后,國(guó)際私法(學(xué))史研究也日益受到日本學(xué)者的重視，推出了很多研究成果，代表作如川上太郎所著《日本國(guó)際私法的生成與發(fā)展》(有斐閣，1967年)，早田芳郎、澤木敬郎的《學(xué)說(shuō)百年史——國(guó)際私法》(有斐閣，1968年)等。同時(shí)，國(guó)際身份法、國(guó)際家族法的研究得到較大發(fā)展，大量著述中的代表作是久保巖太郎的《國(guó)際身份法研究》(有信堂，1973年)和溜池良夫的《國(guó)際家族法研究》(有斐閣，1985年)。

(4)國(guó)際私法的研究方法方面。戰(zhàn)前，日本國(guó)際私法學(xué)研究很多都是由抽象性原則出發(fā)通過(guò)演繹性方法來(lái)對(duì)原理性問(wèn)題進(jìn)行研究。而戰(zhàn)后的研究，普遍重視以國(guó)內(nèi)外判例為依據(jù)，進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)主義的歸納性研究。這種經(jīng)驗(yàn)主義的歸納性研究表現(xiàn)之一就是，戰(zhàn)后對(duì)英美國(guó)際私法研究越來(lái)越關(guān)注了。明治31年《法例》制定以前，日本對(duì)英美國(guó)際私法研究相當(dāng)重視，但《法例》制定以后，研究重心偏向了德國(guó)、法國(guó)等歐洲大陸各國(guó)，英美法受到冷遇。但是戰(zhàn)后由于美國(guó)占領(lǐng)、日本憲法的制定以及民商法的修訂都受到美國(guó)法的影響，很快對(duì)英美法關(guān)心起來(lái)，日本學(xué)者對(duì)美國(guó)國(guó)際私法的研究論文也劇增。另外，由于日本法學(xué)者和英美法學(xué)者之間的交換研究以及共同研究也日益頻繁。

比較法是國(guó)際私法研究中常用的方法,這種研究方法明治時(shí)期已確立，戰(zhàn)后，仍然被諸學(xué)者所采用,并取得了不少成果。如1949年池原季雄發(fā)表《國(guó)際私法上審判管轄權(quán)與當(dāng)事人的國(guó)籍》(載《國(guó)際法外交雜志》),岡本善八的《英國(guó)國(guó)際私法的形成過(guò)程》(1954年),早田芳郎的《論中國(guó)人與朝鮮人的本國(guó)法的決定》(1965年),櫻田嘉章的《薩維尼的國(guó)際私法理論》(載《北海道大學(xué)生學(xué)論集》,1983年),海老澤美廣的《監(jiān)護(hù)決定的承認(rèn)與孩子的福利——若干比較法的考察》(1988年)、烏居淳子的《英國(guó)國(guó)際私法上當(dāng)事人締結(jié)契約后準(zhǔn)據(jù)法的指定》等。這些著作對(duì)外國(guó)的國(guó)際私法研究作了系統(tǒng)的比較說(shuō)明,豐富了日本國(guó)際私法學(xué)的理論內(nèi)容。

(5)國(guó)際私法研究組織的成立與活動(dòng)方面。1948年,日本成立了私法學(xué)會(huì),在研究民法、商法、民事訴訟法等私法領(lǐng)域是日本最大的學(xué)術(shù)團(tuán)體。1949年,日本又進(jìn)一步成立了國(guó)際私法學(xué)會(huì),開(kāi)展了以國(guó)際私法學(xué)者為中心的獨(dú)立活動(dòng)。這樣,日本國(guó)際私法學(xué)發(fā)生了根本性的變化,成為一個(gè)組織化、系統(tǒng)化的學(xué)科領(lǐng)域。戰(zhàn)后數(shù)十年來(lái),日本國(guó)際私法學(xué)者通過(guò)日本私法學(xué)會(huì)、日本國(guó)際私法學(xué)會(huì),對(duì)國(guó)際私法領(lǐng)域內(nèi)的一系列重大理論與實(shí)踐課題進(jìn)行了廣泛的討論和研究，同時(shí)也拓寬了日本國(guó)際私法學(xué)的研究領(lǐng)域,完善了日本國(guó)際私法學(xué)的學(xué)科體系。

(二)平成時(shí)期的國(guó)際私法研究

進(jìn)入21世紀(jì)，隨著經(jīng)濟(jì)全球化不斷的深入，跨國(guó)企業(yè)進(jìn)位全球企業(yè)，相應(yīng)的個(gè)人生活趨于國(guó)際化。日本是世界經(jīng)濟(jì)強(qiáng)國(guó)，日本企業(yè)在世界各地迅猛發(fā)展的同時(shí)也加劇了日本國(guó)民生活的國(guó)際化。這樣一來(lái)，日本人和外國(guó)人之間的涉外婚姻也隨之大幅度增加，日本和外國(guó)之間的國(guó)際合同種類(lèi)也趨于多樣化，數(shù)量也隨之大幅度增加。自然而然，日本的國(guó)際私法研究隨著社會(huì)的需求也日益繁榮起來(lái)。主要表現(xiàn)為：日本國(guó)際私法學(xué)界一方面積極吸收歐洲國(guó)際私法發(fā)展的最新經(jīng)驗(yàn)。另一方面，也對(duì)本國(guó)的涉外糾紛進(jìn)行了廣泛且細(xì)致的研究。一者，國(guó)際私法學(xué)會(huì)成立并逐漸機(jī)制化、正?；Ｒ荒陜纱蔚娜毡緡?guó)際私法學(xué)會(huì)大會(huì)，自成立之日起到2005年(平成17年)一共舉辦了112次大會(huì)。每次大會(huì)都有國(guó)際私法的著名學(xué)者進(jìn)行報(bào)告發(fā)表，針對(duì)當(dāng)時(shí)國(guó)際私法方面的主要問(wèn)題進(jìn)行討論研究。同時(shí),為紀(jì)念1999年國(guó)際私法學(xué)會(huì)創(chuàng)立50周年,發(fā)行了《國(guó)際私法年報(bào)》。該雜志登載的文章，基本都是針對(duì)世界發(fā)達(dá)國(guó)家包括本國(guó)的國(guó)際私法進(jìn)行分析、研究，然后再提出自己個(gè)人的觀點(diǎn)進(jìn)行論證分析，且內(nèi)容都是經(jīng)過(guò)國(guó)際私法年報(bào)編纂委員會(huì)嚴(yán)格的審查進(jìn)而得到認(rèn)可的論文。在日本國(guó)際私法研究領(lǐng)域，該雜志是最具權(quán)威性的，日本在國(guó)際私法研究方面逐步走向國(guó)際化并世界前列。二者，在國(guó)際私法研究成果方面又取得了新的進(jìn)展和成績(jī)。隨著《法例》的修訂、國(guó)際民事訴訟法的部分補(bǔ)充及其他新制度的制定，許多學(xué)者對(duì)自己的著作進(jìn)行了快速修訂和更新，如木棚照一、松岡博、渡邊惺之的《國(guó)際私法概論》。同時(shí)在日本法規(guī)現(xiàn)代化形勢(shì)下，加上這期間涉外判例的快速增加，櫻田嘉章·道垣內(nèi)正人的《國(guó)際私法判例百選》(ジュリスト別冊(cè))也隨著法律發(fā)展變化做了對(duì)應(yīng)的修正和更新。另有一批學(xué)者著力于介紹國(guó)際私法及相關(guān)領(lǐng)域的國(guó)際會(huì)議，對(duì)外國(guó)的國(guó)際私法立法·判例進(jìn)行分析研究。如道恒內(nèi)正人的論文《海牙裁判管轄外國(guó)判決條約案的修改工作——外交會(huì)議的延期和解決對(duì)策的探索》〔9〕、《海牙國(guó)際私法會(huì)議關(guān)于專(zhuān)屬合意管轄的條約案——針對(duì)2005年外交會(huì)議》〔10〕等，通過(guò)不同國(guó)際私法規(guī)定的比較研究，給日本國(guó)際私法立法改革提供了必要的參考和充足的依據(jù)。還有一大批學(xué)者在國(guó)際私法分論部分進(jìn)行了更為全面細(xì)致的研究，涉及國(guó)際財(cái)產(chǎn)法中的契約準(zhǔn)據(jù)法認(rèn)定問(wèn)題，國(guó)際家族法中的兒童收養(yǎng)問(wèn)題、繼承問(wèn)題、國(guó)際私法姓氏問(wèn)題，國(guó)際民事訴訟法領(lǐng)域中的外國(guó)判決承認(rèn)與執(zhí)行問(wèn)題,國(guó)際環(huán)境法領(lǐng)域的責(zé)任認(rèn)定與承擔(dān)問(wèn)題。此外,在國(guó)際仲裁、國(guó)際貿(mào)易、國(guó)際金融、國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)法等方面都有許多令人矚目的成果?？傮w而言，日本國(guó)際私法理論研究的不斷推進(jìn)和學(xué)說(shuō)日漸全面發(fā)展，對(duì)日本國(guó)際私法的產(chǎn)生、修訂和完善起到了非常重要的積極推動(dòng)作用。

綜上，通過(guò)歷史維度全面考察日本國(guó)際私法學(xué)說(shuō)的演進(jìn)歷程，簡(jiǎn)明扼要但又較為清晰地勾勒了日本國(guó)際私法學(xué)說(shuō)史的基本面相和發(fā)展脈絡(luò)，將對(duì)在此基礎(chǔ)上開(kāi)展相關(guān)學(xué)理分析和比較研究提供充分的素材和史料支撐，從而彰顯相關(guān)研究的重要價(jià)值和積極意義。

注釋?zhuān)?/p>

①《日美親善條約》(日本通稱(chēng)為《日米和親條約》)是日本江戶(hù)幕府的全權(quán)代表大學(xué)校長(zhǎng)林復(fù)齋與美國(guó)東印度艦隊(duì)司令官馬休·佩里分別作為雙方代表簽署、締結(jié)的日美第一個(gè)不平等條約。該條約于1854年3月31日(孝明天皇嘉永7年3月3日(舊歷))簽訂于神奈川，故又稱(chēng)《神奈川條約》。該條約同意美國(guó)船只在下田、箱館兩港停泊和購(gòu)買(mǎi)物品；日本有義務(wù)援救遭遇海難的美國(guó)船只及人員；日本保證向途經(jīng)開(kāi)放口岸的美國(guó)船艦提供煤炭、淡水、糧食及其他所需物資；日本同意美國(guó)外交官在條約簽署后的18個(gè)月內(nèi)進(jìn)駐下田設(shè)置領(lǐng)事館等，同時(shí)規(guī)定日本給予美國(guó)最惠國(guó)待遇。

②1858年7月29日，日本與美國(guó)各自的全權(quán)代表簽訂了《日本國(guó)美利堅(jiān)合眾國(guó)修好通商航海條約》(《江戶(hù)條約》)。接著又與英、俄、法、荷四國(guó)以日美條約為藍(lán)本分別簽訂了《修好通商航海條約》。因?yàn)楫?dāng)年是日本的安政五年，所以將這五個(gè)條約合起來(lái)稱(chēng)之為“安政五國(guó)條約”。這五個(gè)條約除與美國(guó)簽訂的《日本國(guó)美利堅(jiān)合眾國(guó)修好通商航海條約》外，還有：《日本國(guó)荷蘭國(guó)修好通商航海條約》《日本國(guó)俄國(guó)修好通商航海條約》《日本國(guó)大不列顛國(guó)修好通商航海條約》《日本國(guó)法蘭西國(guó)修好通商航海條約》。

③威廉·亞歷山大·彼得森·馬丁，基督教新教教會(huì)長(zhǎng)老派傳教士，曾第一次正式地、全面地將國(guó)際法著作介紹到中國(guó)。

④1877年(明治10年)設(shè)立，后于1886年(明治19年)更名為“帝國(guó)大學(xué)”。

⑤慶應(yīng)4年出版的《泰西國(guó)法論》(津田真·郎譯)中存有“列國(guó)庶民私法”。明治7年，東京開(kāi)成學(xué)校將其改為“列國(guó)交際私法”。明治14年之前所有大學(xué)都稱(chēng)之為“列國(guó)交際私法”，但該名稱(chēng)聽(tīng)起來(lái)好像是國(guó)與國(guó)之間交往時(shí)的私法準(zhǔn)則，因此于明治14年更名為“國(guó)際私法”。

⑥明治法律學(xué)校，從明治15年到明治18年，由熊野敏三(司法省參事官)擔(dān)任《萬(wàn)國(guó)公法》，明治20年開(kāi)始由帕特諾·斯特勞(Paterno·Straw)擔(dān)任。國(guó)際私法開(kāi)始作為獨(dú)立的一門(mén)課始于明治30年，由野澤武之擔(dān)任。在沒(méi)有作為獨(dú)立的一門(mén)課之前，由杉村虎一(原駐德國(guó)大使)擔(dān)任國(guó)際私法課程。明治18年設(shè)立的英吉利法律學(xué)校，在第三學(xué)年設(shè)有《法律抵觸論》這門(mén)課，由穗積陳重?fù)?dān)任。

⑦在孟西尼的理論中，適用外國(guó)法的根據(jù)不僅是國(guó)際禮讓?zhuān)沂且绹?guó)籍原則而普遍存在的各國(guó)承認(rèn)屬人法對(duì)所有內(nèi)國(guó)人具有支配力的國(guó)際義務(wù)。

⑧需要說(shuō)明的一點(diǎn)是，當(dāng)缺乏成文法，判例法也沒(méi)有形成的時(shí)候，不得不根據(jù)條理及其形成的所謂條理法來(lái)進(jìn)行裁判。根據(jù)條理一詞所在的語(yǔ)境及其內(nèi)涵，這里的條理相當(dāng)于“一般法理”的意思。

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