張 麗

(中南大學(xué)法學(xué)院 湖南長(zhǎng)沙 410083)

家庭暴力問題是世界各國都面臨的一個(gè)社會(huì)問題，目前我國的家庭暴力問題十分嚴(yán)峻。根據(jù)2010年全國婦聯(lián)和國家統(tǒng)計(jì)局聯(lián)合進(jìn)行的《第三期中國婦女社會(huì)地位調(diào)查》的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，我國有24.7%的已婚女性遭受各種不同形式的家庭暴力。實(shí)踐中，一些家庭暴力事件因產(chǎn)生嚴(yán)重后果而構(gòu)成犯罪，由家暴事件升級(jí)為刑事案件，成為刑法上的一類特殊案件類別。特別是，諸如家庭暴力反擊殺人行為如何定性、如何處罰的問題在刑法上沒有直接的規(guī)范依據(jù)，致使司法實(shí)踐中的處理方式因案而異。

對(duì)于正在進(jìn)行的施暴行為，受虐者有權(quán)實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)，此種情況稱為“對(duì)峙型(confrontational)對(duì)抗”，即受虐者對(duì)正在進(jìn)行的施暴行為進(jìn)行“反擊”。但是，女性與男性相比，通常因?yàn)轶w力相差太大而無法直接對(duì)抗，只能在對(duì)方處于睡眠或不注意等無抵抗?fàn)顟B(tài)時(shí)，借助武器進(jìn)行反擊，此種情形被稱為“非對(duì)峙型(non-confrontational)對(duì)抗”，即受虐者在家庭暴力結(jié)束后實(shí)施的“反擊”。本文討論的即是此種情形。受虐者在遭到持久施暴后，為了防止自身在將來的生活中繼續(xù)遭受暴力而趁施暴者不備將其殺害的案件，具有很大的法律爭(zhēng)議。由于大多數(shù)的家庭暴力反擊殺人屬于非對(duì)峙型對(duì)抗，不能直接適用或者直接認(rèn)定《刑法》第20條第一款規(guī)定的“正在進(jìn)行的不法侵害”之法定時(shí)間條件，所以難以定性為正當(dāng)防衛(wèi)。而在特殊案件下，某些家庭暴力持續(xù)且不定時(shí)發(fā)生，難以被受虐者預(yù)見何時(shí)再出現(xiàn)，于是受虐者在家庭暴力停止時(shí)間段內(nèi)予以“防衛(wèi)”或者“反擊”，是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，刑法學(xué)界也存在理論分歧?；诖?，本文從我國司法實(shí)踐中的兩則案例出發(fā)，試圖對(duì)家庭暴力“非對(duì)峙型”反擊殺人行為的刑法問題進(jìn)行研究。

案例一：四川資陽婦女李彥長(zhǎng)期遭受丈夫譚某家暴，被用煙頭燙臉和下身，甚至被切去一根指頭。李彥曾因此向婦聯(lián)求助，也曾到當(dāng)?shù)嘏沙鏊鶊?bào)警。2010年11月3日晚，李彥和丈夫譚某發(fā)生沖突，丈夫揚(yáng)言要用氣槍打她，而后李彥持氣槍管擊打譚某后腦部，致其顱腦損傷死亡，后又對(duì)譚某進(jìn)行了分尸處理。一審法院判決李彥死刑立即執(zhí)行，后李彥上訴，二審法院認(rèn)為李彥因不能正確處理婚姻家庭糾紛，持槍管接連擊打譚某頭部致其死亡，并分尸、烹尸、拋尸，其行為成立故意殺人罪，且手段殘忍，應(yīng)予嚴(yán)懲，但考慮到李彥具有坦白情節(jié)，依法可從輕處罰。李彥及其辯護(hù)人提出，被害人譚勇長(zhǎng)期對(duì)李彥使用暴力，對(duì)案件的引發(fā)有重大過錯(cuò)。經(jīng)查，在案證據(jù)能夠證實(shí)被害人譚勇在婚姻家庭生活中多次打罵李彥，對(duì)案件的引發(fā)存在一定過錯(cuò)，由于本案系家庭糾紛引起，被害人譚勇對(duì)本案的起因存在一定過錯(cuò)，李彥具有坦白情節(jié)，判處李彥死刑，緩期二年執(zhí)行。①

案例二：山東淄博婦女劉梅蕓長(zhǎng)期遭受其丈夫伊某癸的毆打虐待，2014年4月10日晚，被告人劉梅蕓在出租屋與其丈夫伊某癸發(fā)生了家庭矛盾，伊某癸持續(xù)毆打被告人劉梅蕓，并用仿真槍威脅殺死被告人及其全家人。被告人劉梅蕓趁為伊某癸熬制中藥之機(jī)，在中藥汁中投放大量安定藥片，因擔(dān)心被害人醒后自己會(huì)遭受更嚴(yán)重的家庭暴力，甚至被“打死”，所以劉梅蕓趁伊某癸服藥后昏睡之機(jī)，使用毛毯、床單等物品將伊某癸捆綁，用枕頭長(zhǎng)時(shí)間摁壓伊某癸口鼻部致其死亡。法院認(rèn)為，被告人劉梅蕓的行為構(gòu)成故意殺人罪，判處有期徒刑八年。經(jīng)查，被害人伊某癸長(zhǎng)期因家庭瑣事毆打被告人劉梅蕓，案發(fā)前十幾天毆打被告人劉梅蕓，并致其耳膜穿孔，引起被告人殺人動(dòng)機(jī)。被害人的上述行為對(duì)案件的引發(fā)存在一定過錯(cuò)，且被告人劉梅蕓能夠主動(dòng)投案自首，歸案后認(rèn)罪悔罪態(tài)度較好，其家人積極賠償并獲得被害人親屬的諒解，依法可對(duì)被告人劉某減輕處罰。②

從上述兩則案件可見，對(duì)于此類家庭暴力受虐女性的殺夫行為，近年來我國司法實(shí)踐的通常做法是“定罪輕罰”，法庭首先認(rèn)定受虐女性的行為構(gòu)成故意殺人罪，然后再根據(jù)相關(guān)司法解釋和刑事政策在量刑上予以從輕或減輕。2015年3月，最高兩院兩部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》(以下簡(jiǎn)稱《意見》)，為在家庭暴力過程中因受虐者反抗而致施暴人重傷或死亡的案件，提供了較為明確和詳細(xì)的處理意見，從而使司法實(shí)踐辦理相關(guān)案件更加有據(jù)可依?！兑庖姟返?0條則在此基礎(chǔ)上明確規(guī)定了長(zhǎng)期遭受家庭暴力的受虐女性為了擺脫家庭暴力而實(shí)施的反擊行為具有防衛(wèi)因素，而對(duì)于施暴人具有顯著過錯(cuò)或者直接由其導(dǎo)致的，規(guī)定了可以酌情從寬處罰。雖然該規(guī)定對(duì)此類案件的刑事評(píng)價(jià)有了較為明確的規(guī)定，但是此規(guī)定僅僅局限于量刑層面，遺漏了對(duì)定罪環(huán)節(jié)中出罪事由的考量。所以本文詳細(xì)分析了該類案件的出罪事由，通過更加深入地對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)進(jìn)行比較和分析，為處理家庭暴力反擊殺人行為提供一條新思路。

一、家庭暴力反擊殺人行為的正當(dāng)防衛(wèi)擴(kuò)張解釋

由于家庭暴力是不法侵害的表現(xiàn)形式之一，故針對(duì)施暴人所采取的反擊行為，具有成立正當(dāng)防衛(wèi)的可能性。但是在大量的案件中，很多受虐女性是趁施暴人熟睡之際或者趁其不備將其殺害的，故能否成立正當(dāng)防衛(wèi)的關(guān)鍵在于可否認(rèn)定受虐女性實(shí)施殺人行為時(shí)不法侵害尚在進(jìn)行中。對(duì)此，部分學(xué)者持肯定的態(tài)度，本文則相反，理由如下。

(一)基于“受虐女性綜合癥”理論的主張

“受虐女性綜合癥”英文全稱為battered woman syndrome(簡(jiǎn)稱BWS)，源自于西方女權(quán)主義法律改革運(yùn)動(dòng)，其最初是社會(huì)心理學(xué)上的一個(gè)名詞，指丈夫通過對(duì)其伴侶的身體、情感方面的虐待而導(dǎo)致的一種病理和心理狀態(tài)。

雖然受虐女性綜合癥理論具有一定的科學(xué)性，但大陸法系國家普遍認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)只能適用于正在發(fā)生的侵害，受虐事實(shí)一般在量刑時(shí)會(huì)加以考慮。陳興良教授認(rèn)為雖然“受虐女性綜合癥”理論具有一定的科學(xué)性與合理性，但是其在司法實(shí)踐中的可操作性不強(qiáng)，且確定受虐女性是否患有受虐女性綜合癥具有難度，甚至存在被人以不正當(dāng)方式利用的可能，如遭受丈夫輕微虐待就想要?dú)⒑φ煞虻呐?。陳興良教授同時(shí)指出如果受虐女性的殺夫行為缺乏施暴行為正在進(jìn)行這一要件，就不應(yīng)當(dāng)屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不能隨意剝奪施暴人的生命權(quán)。

雖然在美國、加拿大等國家，“受虐女性綜合癥”專家證言已經(jīng)用于判斷正當(dāng)防衛(wèi)是否成立，但是在我國不一定可以將其用作專家證言。英美法系國家與我國在定罪量刑的根據(jù)上差別巨大，大陸法系國家的法官只能援用成文法中的規(guī)定來審理案件，法官對(duì)成文法的解釋受到成文法本身的嚴(yán)格限制。而英美國家是判例法國家，法官可以造法，甚至在一定條件下可以突破制定法的某些規(guī)定，通過自由心證對(duì)案件進(jìn)行判決，而且這個(gè)突破性的判決很大可能會(huì)成為其他法官遵循的先例。同時(shí)，英美法系和大陸法系在認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)構(gòu)成要件時(shí)也存在著很大的差異。例如加拿大法律對(duì)此有相關(guān)規(guī)定，③行為人只要在不法侵害發(fā)生時(shí)，能夠理性地判斷不法侵害的發(fā)生與否，則誤解是否發(fā)生都不影響正當(dāng)防衛(wèi)的成立，根據(jù)此規(guī)定，患有“受虐女性綜合癥”的受虐者的殺人行為構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。然而我國是大陸法系國家，我國刑法對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)的成立要件的限定非常嚴(yán)格，英美法系國家對(duì)“受虐女性綜合癥”患者的判定要素在我國未必行得通。通過上述比較，可以得出，相同的理論未必能同時(shí)適用于不同的法律體系，因此在研究借鑒英美法系的新理論時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分考慮我國的實(shí)際環(huán)境，并對(duì)其可行性進(jìn)行充分論證。

(二)正當(dāng)防衛(wèi)適用時(shí)間條件擴(kuò)大化主張

季理華教授認(rèn)為，在家庭暴力反擊殺人案件中女性生理和心理上處于弱勢(shì)地位，所以當(dāng)受虐女性在遭受家庭暴力時(shí)，根本無法實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。所以，應(yīng)該放寬其實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)間限制條件，擴(kuò)大到暴力行為實(shí)施之前或結(jié)束之后。本文認(rèn)為這種觀點(diǎn)有待商榷。

我國刑法的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)在保護(hù)法益方面已經(jīng)比較充分。首先，對(duì)防衛(wèi)限度要求比較寬松，“被害人利益值得保護(hù)下降說”指出，因“不法侵害人在能夠避免的情形下以違反義務(wù)的方法引起法益沖突，該過錯(cuò)大大降低了其利益的值得保護(hù)性”。所以行為人在進(jìn)行防衛(wèi)時(shí)，如果其行為是在制止不法侵害過程中是必須的，那么即使行為人的防衛(wèi)行為輕微超過了必要的防衛(wèi)限度，但是并沒有造成很大的傷害，可以認(rèn)為是正當(dāng)防衛(wèi)而不是防衛(wèi)過當(dāng)。而且我國刑法規(guī)定了特殊防衛(wèi)權(quán)，所以正當(dāng)防衛(wèi)對(duì)法益的保護(hù)已經(jīng)相當(dāng)有力。

如果放寬受虐女性實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)間限制條件，將其擴(kuò)大到暴力行為實(shí)施之前或結(jié)束之后，我國刑法理論上稱之為事前防衛(wèi)和事后防衛(wèi)。在我國97刑法制定之時(shí)，有學(xué)者曾提出希望在我國刑法的正當(dāng)防衛(wèi)制度中增加預(yù)防性正當(dāng)防衛(wèi)， 但立法專家經(jīng)過深入討論后，否定了該意見，并且強(qiáng)調(diào)要嚴(yán)格限定正當(dāng)防衛(wèi)成立的時(shí)間要件。這表明“不法侵害正在進(jìn)行”這一要件在正當(dāng)防衛(wèi)制度中必須得到堅(jiān)持，同樣，在刑法理論相對(duì)成熟的德國也是將這一要件作為判斷正當(dāng)防衛(wèi)成立的前提。

(三)家庭暴力侵害為一連串持續(xù)行為的主張

有學(xué)者認(rèn)為，受虐者面對(duì)的不法侵害都是長(zhǎng)期的、連續(xù)的，故應(yīng)該將存續(xù)多年的家庭暴力看成一個(gè)完整的過程，因此，可以將受虐者對(duì)施暴人實(shí)施侵害的行為看作是正在進(jìn)行中。初看這種觀點(diǎn)時(shí)會(huì)認(rèn)為其具有一定的合理性，實(shí)則不然，而且這種觀點(diǎn)受到了我國刑法理論中的連續(xù)犯和繼續(xù)犯思想的影響。

連續(xù)犯的原理是行為人出于一個(gè)概括的故意，連續(xù)反復(fù)實(shí)施了數(shù)個(gè)性質(zhì)相同，觸犯同一個(gè)罪名，刑法規(guī)定按一罪處理的行為。如李四與本村的村長(zhǎng)結(jié)怨，在一周內(nèi)連續(xù)反復(fù)對(duì)村長(zhǎng)進(jìn)行毆打，根據(jù)連續(xù)犯的原理，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其行為構(gòu)成故意傷害罪。有學(xué)者提出可以根據(jù)李四之前的行為推論出他以后可能會(huì)繼續(xù)毆打村長(zhǎng)，但是本文認(rèn)為不能從李四首次實(shí)施毆打行為時(shí)起就肯定其故意傷害行為一直都在持續(xù)，更不能為了防止李四繼續(xù)對(duì)村長(zhǎng)實(shí)施故意傷害行為，而對(duì)其實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。同樣在家庭暴力反擊殺人案件中，雖然施暴人長(zhǎng)期對(duì)受虐者實(shí)施家暴行為，甚至暴力的程度逐漸加深，但是在長(zhǎng)期的施暴過程中，各個(gè)施暴行為是相對(duì)獨(dú)立的，上一次的施暴已經(jīng)結(jié)束，而下一次的施暴還沒有開始，因此不能為了防止施暴人的繼續(xù)施暴而對(duì)其實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。

關(guān)于家庭暴力中不法侵害連續(xù)行為的認(rèn)定，可以參照的一種情形是非法拘禁行為，正如刑法學(xué)者在分析山東于歡案件中所言，“由于非法拘禁罪屬于繼續(xù)犯，所以在非法拘禁持續(xù)的時(shí)間內(nèi)，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不法侵害正在進(jìn)行，故對(duì)非法拘禁實(shí)施防衛(wèi)行為的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)的情形?！钡?，此種情況與本文所討論的情形并不相同，在非對(duì)峙型家庭暴力反擊殺人案件中，受虐者雖然有可能長(zhǎng)期遭受家庭暴力，但是這種家庭暴力并非在一個(gè)固定的時(shí)間段內(nèi)持續(xù)并不間斷地進(jìn)行，而是斷斷續(xù)續(xù)地長(zhǎng)達(dá)數(shù)年之久，所以并不能將本文中的施暴者的施暴行為認(rèn)定為繼續(xù)犯的一種類型。

另外，“不法侵害正在進(jìn)行”指的是侵害已經(jīng)開始實(shí)施但是還沒有結(jié)束，受害人已經(jīng)面臨緊迫的危險(xiǎn)。在家庭暴力反擊殺人案件中，受虐者雖然有可能再次被施暴者施暴，但是這種“可能性”與正在進(jìn)行的家庭暴力的危險(xiǎn)性不能相提并論。因此，家庭暴力反擊殺人行為不符合“不法侵害正在進(jìn)行”的條件。

二、緊急避險(xiǎn)制度的探索與分析

在對(duì)受虐女性殺夫行為進(jìn)行判定時(shí)，可以考慮從正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)兩個(gè)方面作為行為正當(dāng)化的根據(jù)，從前文的討論能夠得出，正當(dāng)防衛(wèi)制度在家庭暴力反擊殺人案件中并不適用，因此以緊急避險(xiǎn)為依據(jù)來探索認(rèn)定家庭暴力反擊殺人行為顯得十分必要。

(一)避險(xiǎn)對(duì)象的范圍

關(guān)于緊急避險(xiǎn)的對(duì)象，一般認(rèn)為僅限于第三人的合法權(quán)益，但我國刑法對(duì)此并沒有作出限定，因此，將第三人作為緊急避險(xiǎn)的唯一對(duì)象范圍的觀點(diǎn)在法律上是缺乏依據(jù)支持的。所以，在家庭暴力反擊殺人案件中，受虐女性殺害施暴者是滿足緊急避險(xiǎn)對(duì)象范圍條件的。

(二)“不得已”要件

《刑法》第21條中關(guān)于“不得已”要件的規(guī)定可以看出，行為人必須采取造成施暴人法益損害最小的手段。受害人在遭受持久而嚴(yán)重的家庭暴力時(shí)，認(rèn)定“不得已”又存在著很大的困難，受害人除了殺害施暴者，確實(shí)還可以采取其它措施如向村委會(huì)、婦聯(lián)等尋求幫助，向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，提起訴訟離婚，申請(qǐng)人身保護(hù)令等等。然而，實(shí)際情況往往沒有那么簡(jiǎn)單。

首先，村委會(huì)、居委會(huì)等群眾自治組織和婦聯(lián)等社會(huì)團(tuán)體對(duì)待家庭暴力施暴者的方法往往是通過說服教育或者調(diào)解的方式來解決，而公安機(jī)關(guān)也因?yàn)榫?、?jīng)費(fèi)等原因不愿意介入家庭暴力糾紛，一般對(duì)施暴者采取行政拘留等措施。其次，訴訟離婚或許是一種能夠徹底幫助受害女性遠(yuǎn)離施暴者的方式，但在現(xiàn)實(shí)生活中的阻力卻非常大，一是因?yàn)槭芘芭砸话悴桓姨崞痣x婚訴訟，因?yàn)樗齻冎滥菍Q來更嚴(yán)重的施暴，二是因?yàn)榛橐鲫P(guān)系的結(jié)束并不必然幫助受虐女性遠(yuǎn)離施暴者，施暴人往往還會(huì)繼續(xù)騷擾受虐女性及其家人。三是因?yàn)殡x婚訴訟畢竟有一個(gè)訴訟過程，所以對(duì)于受虐女性來說暴力仍將持續(xù)。最后，《反家庭暴力法》規(guī)定了受虐女性可以向法院申請(qǐng)人身安全保護(hù)令。雖然這個(gè)保護(hù)令對(duì)施暴者有一定的震懾作用，但當(dāng)施暴者繼續(xù)施暴時(shí)，法院并不能第一時(shí)間給予受虐者幫助。

綜上所述，雖然目前我國有很多救濟(jì)途徑可以為受虐女性擺脫家暴提供一定的幫助，但是從以上論述可以看出目前的救濟(jì)途徑并沒有很好的效果，所以，我國對(duì)家庭暴力受虐者的公力救濟(jì)仍然處于貧乏狀態(tài)。

(三)“必要限度”要求

我國刑法對(duì)緊急避險(xiǎn)的限度要求是不能“超過必要限度造成不應(yīng)有的損害”，但是對(duì)于不同的家庭暴力案件，需要借助利益衡量來對(duì)必要限度進(jìn)行界定。傳統(tǒng)刑法理論在研究避險(xiǎn)限度時(shí)，往往以“人身權(quán)大于財(cái)產(chǎn)權(quán)，而財(cái)產(chǎn)權(quán)以財(cái)產(chǎn)價(jià)值大小來衡量”為標(biāo)準(zhǔn)，此種比較方式只將行為所保護(hù)和損害之法益進(jìn)行抽象位階的對(duì)比，這種觀點(diǎn)被稱為“法益衡量說”。而利益衡量說則與“法益衡量說”不同，其不僅考慮抽象的法益價(jià)值，還考慮其他與法律評(píng)價(jià)有關(guān)的各種情況。由此可見，利益衡量說相對(duì)來說更加符合實(shí)際情況，也更加合理。

在家庭暴力反擊殺人案件中，受虐者為了自身的生命安全和身體安全，就必須損害施暴人的生命或身體安全。如果從法益的抽象價(jià)值來進(jìn)行分析，受虐者想要保護(hù)的利益與施暴人的利益相比較小或相等。然而，家庭暴力反擊殺人案件的一個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)就是，這類案件的被害人是家庭暴力的實(shí)施者，其在案發(fā)前已對(duì)行為人實(shí)施了持久的家庭暴力，是家庭暴力再次發(fā)生的根源。這與正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)對(duì)防衛(wèi)對(duì)象的界定也是一致的，只是缺乏構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)不法侵害正在進(jìn)行的要件，因此造成了很多學(xué)者嘗試從正當(dāng)防衛(wèi)的角度來解決該類案件。本文認(rèn)為，由于家庭暴力行為的施暴者違反了法律規(guī)定的義務(wù)，并導(dǎo)致了受害人的人身安全處于極度危險(xiǎn)之中，因此施暴者的“被值得保護(hù)的利益”降低。因此，在家庭暴力反擊殺人案件中，受害人的利益相對(duì)于行為人的利益而言就會(huì)降低，受害人的人身安全權(quán)就低于行為人的人身安全權(quán)。因此，家庭暴力受虐者實(shí)施反擊行為致使施暴者死亡并沒有超出緊急避險(xiǎn)規(guī)定的限度。

綜上所述，可以得出家庭暴力反擊殺人案件滿足我國刑法規(guī)定的緊急避險(xiǎn)成立的各個(gè)要件，在對(duì)受虐女性殺夫行為進(jìn)行判定時(shí)，可以考慮將緊急避險(xiǎn)作為行為正當(dāng)化的根據(jù)。

三、防御性緊急避險(xiǎn)與家庭暴力反擊殺人行為

(一)防御性緊急避險(xiǎn)和攻擊性緊急避險(xiǎn)

目前，世界各國都沒有直接在其刑法中規(guī)定防御性緊急避險(xiǎn)，也沒有將其與攻擊性緊急避險(xiǎn)進(jìn)行區(qū)分，該概念始于德國民法典的規(guī)定。根據(jù)德國民法典的規(guī)定，緊急避險(xiǎn)分為防御性緊急避險(xiǎn)和攻擊性緊急避險(xiǎn)。德國民法典從避險(xiǎn)對(duì)象和避險(xiǎn)程度上對(duì)這兩種不同的避險(xiǎn)類別進(jìn)行了規(guī)定。④在避險(xiǎn)對(duì)象上，防御性緊急避險(xiǎn)針對(duì)的是自身利益，攻擊性緊急避險(xiǎn)針對(duì)第三人的利益。在避險(xiǎn)程度上，兩者的標(biāo)準(zhǔn)不同，防御性緊急避險(xiǎn)以“非顯失比例”為標(biāo)準(zhǔn)，而攻擊性緊急避險(xiǎn)中以“顯著巨大”作為標(biāo)準(zhǔn)。在限度要求上，防御性緊急避險(xiǎn)的限度要求低于攻擊性緊急避險(xiǎn)。陳璇教授認(rèn)為，緊急權(quán)體系應(yīng)當(dāng)包括正當(dāng)防衛(wèi)、防御性緊急避險(xiǎn)和攻擊性緊急避險(xiǎn)三種，防御性緊急避險(xiǎn)的強(qiáng)勢(shì)程度處于正當(dāng)防衛(wèi)和攻擊性緊急避險(xiǎn)二者之間。因此，防御性緊急避險(xiǎn)在衡量標(biāo)準(zhǔn)上應(yīng)當(dāng)比正當(dāng)防衛(wèi)嚴(yán)格，而比攻擊性緊急避險(xiǎn)寬松。

本文認(rèn)為我國刑法規(guī)定的緊急避險(xiǎn)制度包括了防御性緊急避險(xiǎn)的類型，理由如下：首先，在避險(xiǎn)對(duì)象上，將第三人作為緊急避險(xiǎn)的唯一對(duì)象范圍的觀點(diǎn)在我國法律上是缺乏依據(jù)支持的，我國刑法并沒有對(duì)此作出限定；再次，在避險(xiǎn)程度上，防御性緊急避險(xiǎn)的“非顯失比例”的標(biāo)準(zhǔn)滿足我國刑法規(guī)定的緊急避險(xiǎn)的標(biāo)準(zhǔn)。

(二)正當(dāng)化的緊急避險(xiǎn)和免責(zé)的緊急避險(xiǎn)

根據(jù)緊急避險(xiǎn)的性質(zhì)不同，德國刑法典將緊急避險(xiǎn)劃分為正當(dāng)化的緊急避險(xiǎn)與免責(zé)的緊急避險(xiǎn)，在此背景下，刑法理論界對(duì)防御性緊急避險(xiǎn)的適用限度條件有三種主張。⑤德國刑法典第34條規(guī)定了正當(dāng)化的緊急避險(xiǎn)，第35條規(guī)定了免責(zé)的緊急避險(xiǎn)。⑥后者是對(duì)前者的補(bǔ)充規(guī)定，正當(dāng)化的緊急避險(xiǎn)的成立要件包括不得已要件、危險(xiǎn)的現(xiàn)在性和“顯著優(yōu)越”的利益衡量，而免責(zé)的緊急避險(xiǎn)在此基礎(chǔ)上還對(duì)保護(hù)利益及其主體、期待可能性等方面有特殊要求，免責(zé)的緊急避險(xiǎn)沒有“顯著優(yōu)越”的利益衡量要求。

從構(gòu)成要件出發(fā)，免責(zé)的緊急避險(xiǎn)沒有“顯著優(yōu)越”的利益衡量要求，似乎更加貼近本文所探討的家庭暴力反擊殺人案件，這在德國的相關(guān)刑法判例中也得到了肯定。但是德國部分刑法學(xué)者認(rèn)為其應(yīng)當(dāng)成立防御性緊急避險(xiǎn)，而防御性緊急避險(xiǎn)是正當(dāng)化的緊急避險(xiǎn)中的一種。

(三)防御性緊急避險(xiǎn)在家庭暴力反擊殺人行為中的適用

德國刑法對(duì)防御性緊急避險(xiǎn)的首次肯定是由一個(gè)為了拯救母親而不得不終止妊娠的案件而引起。按照德國刑法的規(guī)定，墮胎婦女和醫(yī)生的行為構(gòu)成墮胎罪，但是此時(shí)該婦女是為了保護(hù)自己的生命而被迫墮胎，其行為符合緊急避險(xiǎn)的成立條件，但由于該婦女保護(hù)自己生命的代價(jià)是犧牲胎兒的生命，不符合德國刑法正當(dāng)化的緊急避險(xiǎn)中的“顯著優(yōu)越”條件，只能依據(jù)免責(zé)的緊急避險(xiǎn)的規(guī)定得到免責(zé)。

德國聯(lián)邦普通法院(以下簡(jiǎn)稱BGH)在一個(gè)判決中，詳細(xì)地論述了家庭暴力反擊殺人案件的全部問題。被告人A的丈夫B常年對(duì)其實(shí)施嚴(yán)重的家庭暴力，對(duì)A和其孩子造成了重大的傷害。被告人A認(rèn)為丈夫B不會(huì)有任何改變，只會(huì)變本加厲。某天A趁丈夫B熟睡之際，用手槍將其射殺。原審法院認(rèn)為，被告人A的行為構(gòu)成謀殺罪，且不成立正當(dāng)防衛(wèi)。后被告人向BGH提出了上訴，BGH審理后推翻了原判決，并判決A的行為構(gòu)成免責(zé)的緊急避險(xiǎn)。

在本案中，被告人身體完整性利益得到了保全，而被害人明顯更加優(yōu)越的生命利益受到侵害。因此BGH認(rèn)為該案件不滿足“顯著優(yōu)越”的利益要求，不成立正當(dāng)化的緊急避險(xiǎn)。那么是否成立免責(zé)的緊急避險(xiǎn)，BGH對(duì)此進(jìn)行了討論。首先，BGH 認(rèn)為，該案件具備危險(xiǎn)的現(xiàn)在性。理由是“現(xiàn)在的危險(xiǎn)”并不等同于“侵害正在進(jìn)行”，只要長(zhǎng)時(shí)間存續(xù)的危險(xiǎn)狀態(tài)可能轉(zhuǎn)化為實(shí)際的損害，那么該繼續(xù)的危險(xiǎn)被認(rèn)為滿足德國刑法規(guī)定的免責(zé)的緊急避險(xiǎn)的時(shí)間條件。其次，BGH 認(rèn)為該案件滿足不得已要件，不得已要件要求避險(xiǎn)行為是將損害降至最低程度的方法，在家庭暴力反擊殺人案件中，雖然借助于公安機(jī)關(guān)的幫助來擺脫施暴者的手段能最大程度上降低損害，但其實(shí)際效果并不理想，因此這種避險(xiǎn)手段實(shí)際意義并不大。而且，這種避險(xiǎn)手段極有可能會(huì)導(dǎo)致受虐者遭受更加嚴(yán)重的家庭暴力。再次，在被告人A已經(jīng)長(zhǎng)期遭受家庭暴力的情況下要求其繼續(xù)忍受更加嚴(yán)重的暴力，并不具有法律上的期待可能性。因此，BGH 判決該案件構(gòu)成免責(zé)的緊急避險(xiǎn)。

總體來看，無論是德國的緊急避險(xiǎn)制度本身，還是該制度在家庭暴力反擊殺人行為中的適用條件，都是非常復(fù)雜的，還有待相關(guān)學(xué)者作深入的研究。但從德國的相關(guān)立法和判例來看，適用防御性緊急避險(xiǎn)對(duì)家庭暴力反擊殺人行為予以刑事評(píng)價(jià)具有實(shí)踐性和必要性。

結(jié)論

對(duì)于家庭暴力反擊殺人行為，我國司法實(shí)踐的通常做法是“定罪輕罰”，即先認(rèn)定受虐女性的行為構(gòu)成故意殺人罪，然后再根據(jù)相關(guān)的司法解釋和刑事政策在量刑上予以從輕或減輕。由于量刑標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一，同案不同判的情形非常廣泛。這種審判方式過早將其歸納到量刑環(huán)節(jié)，遺漏了定罪環(huán)節(jié)對(duì)出罪事由的充分挖掘，因此是欠妥的。所以本文詳細(xì)分析了該類案件的阻卻違法的出罪事由，希望通過對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)更加深入的比較和分析，為處理家庭暴力反擊殺人行為提供一條新思路。論證家庭暴力反擊殺人行為成立正當(dāng)防衛(wèi)的觀點(diǎn)存在盲目擴(kuò)張正當(dāng)防衛(wèi)的適用范圍等問題。如果引入防御性緊急避險(xiǎn)理論對(duì)家庭暴力反擊殺人行為予以刑法評(píng)價(jià)，或許對(duì)刑事司法實(shí)踐處理此種案件具有參考價(jià)值。

注釋

① 四川省高級(jí)人民法院(2014)川刑一終字第411號(hào)李彥故意殺人案

② 山東省淄博市中級(jí)人民法院(2015)淄刑一初字第5號(hào) 劉梅蕓故意殺人案

③ 加拿大《刑法典》第34條對(duì)此有相關(guān)規(guī)定，認(rèn)為如果某人對(duì)于自己將要被嚴(yán)重傷害或者被殺死的判斷是理性的，那么為擊退對(duì)自己的攻擊，故意殺死或者嚴(yán)重傷害他人身體的，其行為是正當(dāng)防衛(wèi)。

④ 德國民法典第228條規(guī)定：“為避免自己或他人因第三人之物所產(chǎn)生的緊迫危險(xiǎn)，而損毀或破壞引起此急迫危險(xiǎn)之物者，如其毀損或破壞系出于防止危險(xiǎn)所必要，且其所造成之損害與危險(xiǎn)將引之損害的關(guān)系非顯失比例，則不違法。行為人若對(duì)危險(xiǎn)的發(fā)生可歸責(zé)者，應(yīng)負(fù)損害賠償之義務(wù)?！贝丝钍菍?duì)防御性緊急避險(xiǎn)的規(guī)定；德國民法典第904條規(guī)定：“行為人為防止現(xiàn)時(shí)危險(xiǎn)，所采取對(duì)于物的必要干涉，若其面臨的即將發(fā)生的損害對(duì)所有人造成的損害相比較，顯著巨大時(shí)物之所有人不得禁止行為人對(duì)于物的侵犯，但所有人得請(qǐng)求補(bǔ)償其損害?！贝丝钜?guī)定的是攻擊性緊急避險(xiǎn)。

⑤ 第一是把它作為新的超法規(guī)阻卻違法事由，類推適用德國民法第228條的規(guī)定；第二是適用德國刑法第34條規(guī)定并類推適用德國民法第228條對(duì)衡量標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定；第三是認(rèn)為德國刑法第34條完全可適用于防御性緊急避險(xiǎn)。

⑥ 德國刑法典第34條(正當(dāng)化的緊急避險(xiǎn))：“為了使自己或者他人的生命、身體、自由、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)或者其他法益免受正在發(fā)生的不能以其他方法避免的危險(xiǎn)，而采取的緊急避險(xiǎn)行為不違法。但要考慮已涉及的特定法益及危險(xiǎn)的程度衡量的對(duì)立的數(shù)個(gè)法益，保全利益顯著優(yōu)越于侵害利益，且回避危險(xiǎn)的行為方法適當(dāng)時(shí)，方可適用本條的規(guī)定?！钡聡谭ǖ涞?5 條(免責(zé)的緊急避險(xiǎn))：“為使自己、親屬或者其他與自己有密切關(guān)系者的生命、身體或者自由免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，而不得已采取違法行為的，不負(fù)刑事責(zé)任。如果行為人根據(jù)情況，尤其是當(dāng)該危險(xiǎn)因自己引起，或者行為人與之具有特定的法律關(guān)系的，受到被期待忍受該危險(xiǎn)的限制，則不適用本條的規(guī)定。