肖偉志，汪 婷

(湘潭大學(xué) 信用風(fēng)險(xiǎn)管理學(xué)院，湖南 湘潭 411105)

一、問題的提出與本文的思路

在我國(guó)法律中，只有《合同法》提到了“合同書”這個(gè)概念，且僅在“合同的訂立”這一章。合同的訂立，是民商事主體之間進(jìn)行討價(jià)還價(jià)以求達(dá)成交易的談判過程。從關(guān)系契約論的角度，我們既可以把合同的訂立看作“有關(guān)規(guī)劃將來交換的過程”的一個(gè)環(huán)節(jié)，也可以看作使這種“取向于未來交換的規(guī)劃”得以可能的一個(gè)前提。[1]4從談判的角度來看，合同訂立的過程，就是一個(gè)表達(dá)己方意圖、探尋對(duì)方意圖、尋求雙方共識(shí)的過程。在私法自治的視野里，這個(gè)過程表現(xiàn)為一系列的表意行為。合同的成立，即談判各方就主要條款達(dá)成合意，是合同訂立過程可能產(chǎn)生的結(jié)果。事實(shí)上已經(jīng)發(fā)生的訂立過程，是否產(chǎn)生了“合意達(dá)成”的結(jié)果，是否走到了“合同成立”這一終點(diǎn)，需要根據(jù)相關(guān)法律規(guī)則對(duì)這一過程中的表意行為的性質(zhì)、內(nèi)容、效果作出認(rèn)定與解釋。筆者將這樣的法律規(guī)則稱之為“合同成立裁判規(guī)則”。

我國(guó)《合同法》中“合同的訂立”一章，是我國(guó)“合同成立裁判規(guī)則”體系的主體部分。(1)除了《合同法》之外，有些立法也會(huì)就合同成立的問題作出規(guī)定，比如《招標(biāo)投標(biāo)法》《拍賣法》就經(jīng)由招投標(biāo)程序、拍賣程序簽訂合同時(shí)的合同成立問題作出了規(guī)定?！侗ｋU(xiǎn)法》就保險(xiǎn)合同的成立、《擔(dān)保法》就保證合同的成立作出了規(guī)定。這些法律規(guī)定也是“合同成立裁判規(guī)則”體系的組成部分。該章共34個(gè)條文，內(nèi)容涵蓋訂立合同的主體、訂立合同的形式、合同條款、要約與承諾、合同書、確認(rèn)書、格式條款、締約過失責(zé)任。第13條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式?！痹摋l至第31條以及第34條第一款，即“承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)”，都是以要約與承諾為規(guī)范對(duì)象。毫無疑問，法官可以根據(jù)這些規(guī)定作出合同成立或不成立的裁判。它們屬于“合同成立裁判規(guī)則”，筆者稱之為“要約承諾規(guī)則”。該章有4個(gè)條文提到“合同書”，在第11條對(duì)“書面形式”下的定義中，“合同書”與信件、數(shù)據(jù)電文等被作為書面形式的典型代表。(2)《合同法》第11條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！钡?2條規(guī)定：“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立?！眴渭儚恼Z義來看，此條中的“合同書”，似乎并不只是一種書面形式的代表。第35條規(guī)定了“采用合同書形式訂立合同”的情形下合同成立地點(diǎn)的確定規(guī)則。(3)《合同法》第35條規(guī)定：“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)?！钡?7條規(guī)定：“采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。”《合同法》第32條、第35條、第37條都是針對(duì)“采用合同書形式訂立合同”這一特定情形。如果我們將《合同法》第32條、第35條、第37條規(guī)定視為一個(gè)整體，稱之為“合同書規(guī)則”，那么，合同書規(guī)則是“合同成立裁判規(guī)則”嗎？如果是，它能夠獨(dú)立適用嗎？亦即法官僅僅依據(jù)這些規(guī)定就可以作出合同成立或不成立的裁判嗎？這就是合同書規(guī)則的獨(dú)立性問題。

筆者以“合同成立”“合同書”“要約承諾”等關(guān)鍵詞在中國(guó)裁判文書網(wǎng)進(jìn)行檢索，根據(jù)案件相關(guān)程度，整理出2017年度發(fā)布的300份裁判文書。其中，法官僅依據(jù)要約承諾規(guī)則裁判合同成立爭(zhēng)議的文書有63份；僅依據(jù)《合同法》第32條的規(guī)定來裁判的有192份；既適用了要約承諾規(guī)則，又適用了第32條的有45份。

在僅依據(jù)《合同法》第32條進(jìn)行裁判的192個(gè)案件中，法官的裁判思路非常簡(jiǎn)單，只要認(rèn)定當(dāng)事人之間存在書面合同且已在合同上簽字或蓋章，即可依據(jù)第32條認(rèn)定合同成立。在既適用要約承諾規(guī)則又適用第32條的45個(gè)案件中，法官引用法條的方式有兩種：一種是同時(shí)援引《合同法》第25條(“承諾生效時(shí)合同成立”)和第32條；另一種是在說理部分運(yùn)用要約承諾理論，在法條援引部分引用第32條。在這45個(gè)案件中，有24個(gè)案件是二審終審，其中的17個(gè)案件一審二審裁判結(jié)論相同。這17個(gè)案件，并沒有明確區(qū)分要約承諾規(guī)則與合同書規(guī)則，通常將最后一方當(dāng)事人在書面合同上的簽章行為視為作出承諾的行為，或者認(rèn)為雙方在合同上簽字或蓋章即表明雙方要約與承諾的完成。在另外7個(gè)案件中，一審、二審法院分別適用了要約承諾的規(guī)定和第32條后，作出了不同的裁判，亦即如果一審法院依據(jù)要約承諾的規(guī)定得出了合同不成立的結(jié)論，二審則適用《合同法》第32條得出了合同成立的結(jié)論，或者相反。在這些案件中，焦點(diǎn)問題是：最后簽章的一方是否需要將已簽章的合同文本寄送給對(duì)方？依要約承諾規(guī)則，承諾人需要作出承諾的意思且該承諾的意思到達(dá)了要約人，合同方能成立；但根據(jù)《合同法》第32條的規(guī)定，如果當(dāng)事人簽章的時(shí)間不一致，則最后一個(gè)簽章完成之時(shí)即為合同成立之時(shí)。(4)在一租賃合同糾紛上訴案中，一審認(rèn)為一方當(dāng)事人未將簽字蓋章的合同書寄回給另一方當(dāng)事人，承諾尚未到達(dá)要約人，認(rèn)為合同不成立；二審根據(jù)《合同法》第32條規(guī)定，認(rèn)為合同的成立以各方當(dāng)事人均簽字或蓋章為必要條件，一方是否將已簽章的合同文本寄送給對(duì)方當(dāng)事人，并不影響合同的成立。參見上海市第一中級(jí)人民法院民事判決書(2017)滬01民終6943號(hào)。在另一租賃合同糾紛案中，甲公司法定代表人到乙公司處，在《車輛租賃協(xié)議》上簽字并蓋章，因協(xié)議需履行審批手續(xù)，乙公司未能當(dāng)場(chǎng)在協(xié)議上簽章確認(rèn)。審批完成后，乙公司在協(xié)議上簽章，但未向甲公司交付該協(xié)議，甲公司也一直未取走該協(xié)議。一審認(rèn)為，甲公司首先在協(xié)議上簽章，視為對(duì)乙公司發(fā)出了要約，故乙公司應(yīng)當(dāng)在承諾期限內(nèi)作出承諾。因甲公司的要約沒有確定承諾期限，故承諾應(yīng)在合理期限內(nèi)到達(dá)。乙公司雖在《車輛租賃協(xié)議》中蓋章作出了承諾，但未提供證據(jù)證明其在合理期限內(nèi)作出承諾并將承諾通知給甲公司，故合同并未成立。二審則根據(jù)《合同法》第32條認(rèn)定合同成立。參見浙江省紹興市中級(jí)人民法院民事判決書(2014)浙紹商終字第825號(hào)。

可見，在司法實(shí)踐中，如果同時(shí)考慮要約承諾規(guī)則與《合同法》第32條的適用，可能會(huì)得出相互矛盾的結(jié)論。這意味著，如果不從理論上澄清《合同法》第32條的含義與意義，不明確合同書規(guī)則與要約承諾規(guī)則的適用關(guān)系，與司法現(xiàn)實(shí)脫節(jié)的法學(xué)理論，將失去解釋現(xiàn)實(shí)、指導(dǎo)現(xiàn)實(shí)的能力。重新思考《合同法》第32條、第35條、第37條的解釋論，不僅是防止出現(xiàn)司法裁判分歧的重要前提，而且是反思合同成立規(guī)則的性質(zhì)及其體系構(gòu)成的一個(gè)契機(jī)，從而為我國(guó)《民法典》中“合同法編”合同成立規(guī)則的構(gòu)建提供更為可靠的理論支撐。

本文提出并論證一個(gè)觀點(diǎn)：合同書規(guī)則是一項(xiàng)能夠獨(dú)立適用的合同成立裁判規(guī)則。論證包括兩個(gè)部分。第一個(gè)部分旨在闡明并論證合同書規(guī)則是一項(xiàng)判斷合同是否成立的規(guī)則的觀點(diǎn)，反對(duì)將《合同法》第32條解釋為“只能”判斷合同成立時(shí)間的規(guī)定。該部分還將強(qiáng)調(diào)合同書規(guī)則作為“裁判規(guī)范”的性質(zhì)，突出其指引法官解釋談判過程中的表意行為、判定合同是否成立的功能，淡化其指導(dǎo)參加談判的各方“應(yīng)如何訂立合同”的行為規(guī)范功能。這部分論證解決了合同書規(guī)則的獨(dú)立適用性何以可能的問題，即獨(dú)立性之資格問題。第二個(gè)部分則意在闡明合同書規(guī)則既不需要要約承諾規(guī)則充當(dāng)解釋性依據(jù)，也不需要它扮演漏洞填補(bǔ)的工具，合同書規(guī)則有其獨(dú)立的適用范圍與成立要件，是一項(xiàng)“完整的”合同成立裁判規(guī)則，本身即足以解決其適用范圍內(nèi)的合同成立爭(zhēng)議。此即合同書規(guī)則獨(dú)立性之能力問題。從合同書規(guī)則與要約承諾規(guī)則的關(guān)系來看，第一部分論證的目的是闡明合同書規(guī)則具有與要約承諾規(guī)則相同的司法適用位階，強(qiáng)調(diào)兩者“平起平坐”的關(guān)系。第二部分則意在劃清兩者的適用界限，在其各自的適用范圍內(nèi)，兩者“井水不犯河水”。

二、合同書規(guī)則獨(dú)立性之資格問題：合同成立裁判規(guī)則的性質(zhì)揭示

(一)“一般+例外”定式潛藏的假設(shè)及其“遮蔽效應(yīng)”

我國(guó)多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，《合同法》第32條只是合同成立時(shí)間的判斷規(guī)則。此論有兩種不同的表達(dá)。其一，合同成立時(shí)間的判斷，依合同訂立的形式不同而不同，以口頭形式訂立的合同，適用“承諾生效時(shí)合同成立”的規(guī)則；《合同法》第32條適用于以書面形式訂立合同時(shí)的成立時(shí)間判斷。[2]122 [3]79其二，《合同法》第32條是針對(duì)“承諾生效時(shí)合同成立”原則的“例外規(guī)定”。還有不少學(xué)者將當(dāng)事人在合同書上簽字蓋章的行為解釋為作出承諾的一種方式。

不管哪種表達(dá)，將《合同法》第32條定性為合同時(shí)間判斷規(guī)則的觀點(diǎn)，從要約承諾規(guī)則與合同書規(guī)則之關(guān)系的角度來看，體現(xiàn)了“一般+例外”的思維定式。因?yàn)椋s承諾規(guī)則是合同成立判斷的一般規(guī)則，所以《合同法》第32條的規(guī)定“只能”被解讀為合同成立時(shí)間的判斷規(guī)則，即將合同成立的時(shí)間判斷看作相對(duì)于合同成立判斷而言的一個(gè)特殊判斷?；蛘撸诤贤闪⒌臅r(shí)間判斷上，“承諾生效時(shí)合同成立”應(yīng)為一般原則，合同書情形下“雙方簽字蓋章時(shí)”只是相對(duì)于該原則而言的例外。

這種思維定式，從根本上否定了合同書規(guī)則作為合同成立規(guī)則的可能性。這種否定論的背后，潛藏著兩個(gè)假設(shè)。第一個(gè)假設(shè)是：合同是否成立的判斷與合同何時(shí)成立的判斷是兩個(gè)不同的判斷，法律上應(yīng)有不同的規(guī)范根據(jù)。第二個(gè)假設(shè)是：“要約、承諾方式”是合同訂立的唯一方式，將《合同法》第13條——“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式”——解釋為“合同的成立必須經(jīng)過要約與承諾兩個(gè)階段”，[4]201或者“當(dāng)事人合議的過程，對(duì)合同內(nèi)容協(xié)商一致的過程，就是經(jīng)過要約、承諾完成的”，[5]35進(jìn)一步延伸，就變成“要約與承諾是合同成立的基本規(guī)則，也是兩個(gè)意思表示達(dá)成一致的必經(jīng)程序和基本標(biāo)志”[6]18。這就是合同成立規(guī)則一元論。這兩個(gè)假設(shè)并非來自法律的明文規(guī)定，而是為了解釋相關(guān)法律規(guī)定而經(jīng)意或不經(jīng)意地被解釋者“視為當(dāng)然”的結(jié)果。假設(shè)的“一般性”被等同于現(xiàn)實(shí)的“普遍性”，給解釋者留下了要約、承諾“無處不在”的印象。因?yàn)橐婚_始就帶上了“要約、承諾”這副眼鏡，于是，解釋者總是透過這副眼鏡去看待談判過程中的表意行為，所有的表意行為也都被“先在”地貼上了“要約、承諾”的概念標(biāo)簽。在解釋者的眼中，合同書這種表意行為所具有的特殊性被賦予非常有限的法律意義。由于這兩個(gè)假設(shè)的正確性與可靠性并未得到認(rèn)真的反思，基于其上的論斷造成了合同成立規(guī)則認(rèn)識(shí)與理解上的偏差，合同書規(guī)則的獨(dú)立性被“遮蔽”了。只有消除上述兩個(gè)假設(shè)所產(chǎn)生的遮蔽效應(yīng)，方能彰顯合同書規(guī)則的本來面目，具體有如下兩條理論路徑。

(二)“去蔽”路徑之一：基于成立判斷與成立時(shí)間判斷的不可分性。

如果認(rèn)為《合同法》第32條“只是”一項(xiàng)合同成立時(shí)間的判斷規(guī)則，就必然在法律的適用上有如此要求：只有在當(dāng)事人僅就合同成立時(shí)間發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，《合同法》第32條才有用武之地，如果還有合同是否成立上的爭(zhēng)議，即使屬于“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同”的情形，法官仍應(yīng)根據(jù)其他的條文來進(jìn)行裁判。如此要求，顯然不妥。這種解釋建立在人為地割裂合同成立的判斷與合同成立時(shí)間的判斷的前提之上。然而，正是這種割裂，導(dǎo)致了對(duì)常識(shí)的背離，會(huì)作出“合同成立這件事并不發(fā)生在合同成立的時(shí)間上”這種無法理解的判斷。亦即雖然“合同成立”了，但它不是在“合同成立的時(shí)間”上成立的，而是在另一個(gè)時(shí)間點(diǎn)上成立的。這種理解實(shí)在匪夷所思。

有學(xué)者認(rèn)識(shí)到了這種做法存在的錯(cuò)誤，認(rèn)為“合同成立的時(shí)間規(guī)則只是合同成立規(guī)則的附帶后果，只要規(guī)定了合同如何能夠成立，必然能夠推導(dǎo)出合同成立的時(shí)間。因此，第32條、第33條的規(guī)范意旨，不應(yīng)解釋為旨在明示合同成立的時(shí)間。”[7]150這個(gè)觀點(diǎn)認(rèn)可了《合同法》第32條作為合同成立規(guī)則的性質(zhì)，但其“附帶后果”的表述還是容易令人誤解。畢竟，合同成立的時(shí)間并非“附著于”合同成立這個(gè)事件上的，而毋寧是合同成立這個(gè)事件本身必然包含的，也就是說，不確定“成立時(shí)間”，我們就無法確認(rèn)“合同成立”這件事是否發(fā)生了。要認(rèn)定“合同是否成立”，必然要認(rèn)定“合同何時(shí)成立”，反之亦然。筆者認(rèn)為，合同何時(shí)成立與合同是否成立的判斷是同一個(gè)判斷，必須在規(guī)則適用上保持一致，合同成立時(shí)間的判斷規(guī)則就是合同成立的判斷規(guī)則。

基于成立判斷與成立時(shí)間判斷的不可分性，《合同法》第32條的解釋可以呈現(xiàn)出另一種面目。筆者以為，這才是《合同法》第32條的本來面目。

其一，從“合同的訂立”章關(guān)鍵條文的語言形式來看，《合同法》第32條具有與要約承諾規(guī)則相似的表達(dá)式。《合同法》第13條至31條對(duì)要約承諾規(guī)則作了系統(tǒng)規(guī)定，第13條確定了要約承諾規(guī)則的適用前提，即當(dāng)事人采取要約、承諾方式訂立合同，第14條至第20條是關(guān)于要約的條件及其效力狀態(tài)的規(guī)定，第21條至第31條是關(guān)于承諾的條件及其生效的規(guī)定。總之，要約承諾規(guī)則的核心是：在采取要約、承諾方式訂立合同時(shí)，如果存在針對(duì)已生效的要約所作出的承諾，那么，合同在該承諾生效時(shí)成立?！逗贤ā返?2條也可以用這種相似的方式來表達(dá)，即在采用合同書形式訂立合同的情形下，如果存在一個(gè)合同雙方已經(jīng)簽字或者蓋章的合同書，那么，合同在雙方簽字或蓋章完成之時(shí)成立。因此，從語言形式來看，合同書規(guī)則是合同成立的判斷規(guī)則。

其二，從“合同的訂立”一章的結(jié)構(gòu)分析及其體系解釋來看，《合同法》第32條具有與要約承諾規(guī)則相似的結(jié)構(gòu)特征與體系地位。以第13條引領(lǐng)的要約承諾規(guī)則的諸條文，即從第13條到第31條，屬于合同成立方式的規(guī)定，以“承諾生效時(shí)合同成立”為標(biāo)志性規(guī)定，形成一個(gè)規(guī)范整體，以解決“采取要約、承諾方式訂立合同”的情形下的合同成立問題。第32條規(guī)定：“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立?！钡?3條規(guī)定“當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。簽訂確認(rèn)書時(shí)合同成立?！敝链耍昂贤挠喠ⅰ币徽聵?gòu)建了一個(gè)由要約承諾規(guī)則、合同書規(guī)則、確認(rèn)書規(guī)則為基本構(gòu)成的合同成立規(guī)則體系。第34條和第35條又分別規(guī)定了要約承諾方式、采用數(shù)據(jù)電文形式、采用合同書形式這三種情形下合同成立地點(diǎn)的判斷規(guī)則。第36、第37條規(guī)定了未能符合書面形式或合同書形式要求情形下以履行事實(shí)的接受作為合同成立條件的例外規(guī)則。

綜上，我國(guó)《合同法》關(guān)于合同書的條文規(guī)定，完全符合合同成立規(guī)則在內(nèi)容、語言形式和體系地位上所應(yīng)該具有的特征。合同書規(guī)則是一項(xiàng)合同成立規(guī)則，可以作為判斷合同是否成立的規(guī)范根據(jù)。

(三)“去蔽”路徑之二：凸顯合同成立規(guī)則的“裁判規(guī)范”性質(zhì)

將《合同法》第13條的規(guī)定，即“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式”，解釋為“當(dāng)事人只能或必然采用要約、承諾的方式訂立合同”，這是合同成立規(guī)則一元論的核心。對(duì)于這種一元論，理論上的批評(píng)與反對(duì)并不少見。

一元論的錯(cuò)誤，根源于其“削足適履”的解釋論立場(chǎng)，將現(xiàn)實(shí)中復(fù)雜的、變動(dòng)不居的談判過程進(jìn)行簡(jiǎn)化、僵化處理，只為了適應(yīng)由“要約、承諾”概念主導(dǎo)的、先入為主的解釋框架。這種錯(cuò)誤，不僅體現(xiàn)在解釋者對(duì)合同訂立這一復(fù)雜過程的不當(dāng)簡(jiǎn)化，而且體現(xiàn)在對(duì)合同成立規(guī)則所具有的“裁判規(guī)范”性質(zhì)的選擇性“遺忘”，或者對(duì)其行為規(guī)范性質(zhì)的過分張揚(yáng)。無論是“選擇性遺忘”，還是過分的張揚(yáng)，都給合同成立規(guī)則的解釋和適用帶來了不必要的滋擾，實(shí)乃自取煩惱。

全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)編的《中華人民共和國(guó)合同法釋義》(以下簡(jiǎn)稱“《合同法釋義》”)，在解釋第13條時(shí)提到：“在合同法中規(guī)定要約與承諾制度，就可以使合同的成立有一個(gè)較為具體的標(biāo)準(zhǔn)，就會(huì)使在經(jīng)濟(jì)交往和社會(huì)生活中需要簽訂合同的當(dāng)事人有所遵循，也使司法機(jī)關(guān)有所遵循。”即使認(rèn)識(shí)到合同成立規(guī)則具有“使司法機(jī)關(guān)有所遵循”的功能，但在解釋和適用相關(guān)法律規(guī)定的時(shí)候，這種認(rèn)識(shí)卻被刻意地忽略了。在解釋第32條時(shí)，《合同法釋義》強(qiáng)調(diào)指出：“當(dāng)事人要求簽訂合同書的，一般應(yīng)當(dāng)在合同成立之前提出，因在承諾生效之后提出簽訂合同書的，對(duì)方當(dāng)事人可以拒絕，并且，在承諾生效之后提出簽訂合同書的，因?yàn)楹贤呀?jīng)成立，合同書只是作為合同成立的證明，合同并非從簽字蓋章時(shí)成立?！盵5]72在訂立合同的現(xiàn)實(shí)過程中，確實(shí)可能存在這種情形：一方向另一方提出簽訂合同書的時(shí)候，另一方基于“承諾生效時(shí)合同成立”的規(guī)則主張合同已經(jīng)成立。如果另一方提出了這種主張，有三種可能的談判進(jìn)展。第一種，雙方停止談判，另一方主張合同成立，要求履行，若遇不履行，則提起訴訟。此時(shí)，因?yàn)闆]有就“采用合同書形式訂立合同”達(dá)成一致，未形成合同書，也沒有展開新的談判，法官面對(duì)只是要約承諾規(guī)則的適用問題。第二種，另一方接受了簽訂合同書的要求，雙方將談判成果制作成合同書并簽字蓋章。據(jù)上文論述，如果不把第32條看作是一項(xiàng)合同成立時(shí)間的判斷規(guī)則，而是一項(xiàng)合同成立判斷規(guī)則，合同成立時(shí)間之爭(zhēng)，就是合同成立之爭(zhēng)，就是合同成立規(guī)則的適用之爭(zhēng)。這種情形下的爭(zhēng)議就是：一方依合同書規(guī)則主張“雙方簽字蓋章時(shí)合同成立”，另一方依要約承諾規(guī)則主張“承諾生效時(shí)合同成立”。即使合同是否成立的問題不是爭(zhēng)議焦點(diǎn)，但合同內(nèi)容的確定卻必須仰賴法官對(duì)上述爭(zhēng)議的裁決。第三種，另一方接受了簽訂合同書的要求，雙方也將談判成果制作成合同書，但是雙方或一方并未在合同書上簽字蓋章。針對(duì)雙方就合同是否成立發(fā)生的爭(zhēng)議，如果適用要約承諾規(guī)則，可以得出合同成立的結(jié)論；如果適用第32條，則會(huì)得出合同不成立的結(jié)論。上述第二、三種情形，法官都面對(duì)同樣的問題，即：必須在兩種合同成立規(guī)則中選擇其一。依《合同法釋義》的解釋，因?yàn)椤疤岢龊炗喓贤瑫笔窃凇俺兄Z生效”之后，即在“合同成立”之后，所以，即使“雙方同意采用合同書訂立合同”，也不能適用第32條判斷合同是否成立。但是，如此選擇，會(huì)導(dǎo)致“雙方同意采用合同書形式訂立合同”這一事實(shí)被拒之門外。有什么理由可以讓法官對(duì)這一如此重要的事實(shí)“視而不見”呢？要約承諾規(guī)則的一般性、普遍性的假設(shè)足以為此提供理由嗎？

合同成立判斷的核心是合意達(dá)成與否。合同是否成立，取決于在合同訂立的過程中是否發(fā)生了根據(jù)合同成立規(guī)則足以認(rèn)定“合意達(dá)成”的法律事實(shí)?！昂弦馐菍?duì)當(dāng)事人的客觀表示進(jìn)行解釋而形成的一致。”[8]49-60當(dāng)訂約過程——依證據(jù)所確定的事實(shí)過程——在法官面前展開的時(shí)候，為判斷當(dāng)事人是否達(dá)成合意，法官必須從談判方接觸時(shí)開始，梳理各方在談判過程中到底說了什么、做了什么，所說所做具有怎樣的法律意義，并在具有關(guān)鍵法律意義的法律事實(shí)上插上相應(yīng)的“標(biāo)簽”。合同成立規(guī)則的適用過程就是這種插“標(biāo)簽”的過程。在這一過程中，如果認(rèn)定一個(gè)表意行為符合要約的定義，法官就會(huì)插上“要約”的標(biāo)簽，如果又出現(xiàn)了一個(gè)“反要約”“新要約”，法官就會(huì)在新發(fā)現(xiàn)的表意行為之上插上“要約”的標(biāo)簽，而且，需要特別注意的是，法官這樣做的同時(shí)，也會(huì)把原來已經(jīng)插上的“要約”標(biāo)簽拔下來，或者說，后面插上的標(biāo)簽其實(shí)就是這個(gè)被拔下來的標(biāo)簽，因?yàn)?，之前的表意行為除了在合同?nèi)容確定上有考量?jī)r(jià)值，于合同成立問題而言已無價(jià)值。插標(biāo)簽，就是法律上的定性。被定性為“要約”，即被法官賦予具有“要約”的法律效果。把標(biāo)簽拔下來，就是對(duì)原已賦予的法律效果的否定。依據(jù)這種思維過程模擬，當(dāng)具有承諾性質(zhì)的表意行為出現(xiàn)的時(shí)候，法官會(huì)插上“承諾”的標(biāo)簽，并在確定其生效的之后，再插上“合同成立”的標(biāo)簽。然而，在上述第二、三種情形下，訂約過程并不就此結(jié)束，在法官面前又出現(xiàn)了一個(gè)新的事實(shí)，即“雙方同意采用合同書形式訂立合同”?！逗贤ㄡ屃x》選擇忽視這一新的法律事實(shí)，是基于這樣一種理解：如果“存在一個(gè)承諾且承諾已生效”，那么，據(jù)此所發(fā)生的法律效果——合同成立——就應(yīng)該在任何時(shí)候都不容否定，即使出現(xiàn)了可能產(chǎn)生相反法律效果的法律事實(shí)。這顯然置《合同法》第32條的條文規(guī)定于不顧，既有違合同自由與私法自治的原則，也不符合我國(guó)司法實(shí)踐的法律適用現(xiàn)實(shí)。

“雙方同意采用合同書形式訂立合同”這一新的事實(shí)，必須納入法官的考量。合同訂立的過程怎么展開、怎么結(jié)束，屬于參與談判的當(dāng)事人自主決定的事務(wù)。這是合同自由的應(yīng)有之義。《合同法》第13條規(guī)定的“采取要約、承諾方式”，與《合同法》第32條規(guī)定的“采用合同書形式訂立合同”具有相同的性質(zhì)，都是當(dāng)事人可以選擇的訂立合同的一種方式。當(dāng)事人到底做出了何種選擇，必須依賴法官對(duì)談判過程中的表意行為的解釋。即使在談判過程中達(dá)成“采用合同書形式訂立合同”，也是當(dāng)事人自己的選擇，而且，相比由法官推定的“要約、承諾方式”，這種選擇是以“明示”的方式做出的。將推定的當(dāng)事人選擇置于明示的當(dāng)事人選擇之上，將極大地?fù)p害合同自由。

只有突出合同成立規(guī)則的裁判規(guī)范性質(zhì)，凸顯合同成立判斷的“事后性”，凸顯表意行為法律效果賦予的“事后性”，才能去掉先見“推定”的遮蔽，彰顯合同成立規(guī)則的本真面目。合同成立規(guī)則，就如同法官手中的標(biāo)尺。要約承諾規(guī)則如是，合同書規(guī)則亦如是。如果當(dāng)事人沒有就合同成立與否發(fā)生爭(zhēng)議，這樣的標(biāo)尺就沒有太大的價(jià)值。當(dāng)事人可能會(huì)按照合同成立規(guī)則開展合同的訂立過程，并時(shí)不時(shí)拿著這個(gè)標(biāo)尺丈量自己的表意行為，預(yù)測(cè)對(duì)方可能的應(yīng)對(duì)，調(diào)整自己的下一步策略。但無論如何，這種現(xiàn)象不應(yīng)成為認(rèn)識(shí)合同談判過程、理解合同成立規(guī)則的起點(diǎn)和重點(diǎn)。合同訂立過程的展開，并不必然導(dǎo)致“合同成立”的結(jié)果。事實(shí)上，也不是每一個(gè)當(dāng)事人在合同訂立的過程中都抱有“使合同成立”的目的。是否談判，如何談判，為什么要談判，這些問題本不是合同成立規(guī)則的調(diào)整重心。

三、合同書規(guī)則獨(dú)立性之能力問題：適用范圍與成立要件之闡明

合同書規(guī)則，與要約承諾規(guī)則一樣，是法官透視談判過程的一副眼鏡，也是法官可用以評(píng)價(jià)談判中表意行為的一把標(biāo)尺?！逗贤ā返?2條和第37條為法官解決何時(shí)適用合同書規(guī)則、是否滿足合同成立要件的問題提供了依據(jù)。在適用這些規(guī)定裁判合同成立爭(zhēng)議的過程中，并不需要要約承諾規(guī)則作為補(bǔ)充性解釋依據(jù)或漏洞填補(bǔ)工具，合同書規(guī)則本身即具有獨(dú)立適用的能力。

(一)合同書規(guī)則有其獨(dú)特的適用范圍

亨利·馬瑟在《合同法與道德》一書中批評(píng)了合同成立規(guī)則一元論的錯(cuò)謬，并指出了“非承諾性談判導(dǎo)致雙方當(dāng)事人最終以大體上同時(shí)進(jìn)行的方式簽訂一個(gè)書面合同的情況”，這是要約承諾的模式假設(shè)無法適用的情形。[9]200這也意味著，合同書這個(gè)概念，不僅指代一種書面合同形式，也可指代一種訂立合同的方式?！逗贤ā返?2條中的“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同”的規(guī)定為確定合同書規(guī)則的適用范圍提供了明確的規(guī)范根據(jù)。在該范圍內(nèi)，法官只能適用合同書規(guī)則裁判合同成立爭(zhēng)議。該規(guī)定的適用，面臨兩個(gè)問題，即：何謂“合同書形式”？如何認(rèn)定“當(dāng)事人采用”合同書形式訂立合同？

1.合同書形式的三個(gè)特征

依《合同法》第11條，合同書是書面形式的典型代表。比較《合同法》第36條與第37條，“采用書面形式”與“采用合同書形式”被視為兩種不同的情形。因此，合同書應(yīng)被理解為一種特殊的書面合同。最高人民法院在一判決中認(rèn)為：“座談會(huì)紀(jì)要是當(dāng)事人意思表示一致的結(jié)果，內(nèi)容明確具體，當(dāng)事人愿意受其約束，符合合同的要件，且雙方在座談會(huì)紀(jì)要上簽字蓋章，符合《合同法》第32條的規(guī)定。因而該座談會(huì)紀(jì)要應(yīng)當(dāng)是一份合同?！?5)最高人民法院民事判決書(2016)最高法民終470號(hào)。據(jù)此，相比其他書面形式，作為特殊書面合同的合同書，具有三個(gè)特征。第一，內(nèi)容上具備一定的完整性。合同書應(yīng)以較為完整的合同條款來表達(dá)當(dāng)事人達(dá)成一致的意思表示。雖然一些收據(jù)、發(fā)票等憑據(jù)也是證明合同關(guān)系的書面形式，但憑據(jù)上并未載有合同的條款，不是合同書。若一方當(dāng)事人只作出一個(gè)書面的要約，而另一方當(dāng)事人只以書面表示承諾，但未將承諾發(fā)出，或者是需要將多份文件合在一起才能夠推導(dǎo)出當(dāng)事人意思的一致，均不屬于合同書形式。[10]365完整的合同文本，并非要求合同書上載有合同的所有條款，載有能夠明確當(dāng)事人間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的主要條款即可。第二，格式上具有一定的規(guī)范性。這并非是指合同書必須采用規(guī)范的格式合同文本，而是指相比于其他書面形式，合同書在格式上更加規(guī)范，一般應(yīng)包括名稱、首部、合同條款、尾部等。當(dāng)事人可以采用非格式合同文本，也可以采用由行業(yè)協(xié)會(huì)等制定的示范性合同文本、國(guó)際上通行的某種行業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)文本等。合同書的內(nèi)容既可以書寫在正式的文書紙上，也可以書寫在一般的稿紙或便簽等其他材料上。第三，誠(chéng)如學(xué)者所言，“具有簽名之文書者，謂為合同書。”[11]55-61不論以何種形式存在，合同書必須載有雙方或多方當(dāng)事人的簽章。亦即在以合同書方式簽訂合同的情況下，雙方或多方締約人必須在合同文本上簽章；而采用其他書面形式訂立合同的，不強(qiáng)制要求在同一書面形式上共同簽章，如信件上通常只由一方當(dāng)事人簽字或者蓋章。

2.當(dāng)事人采用合同書形式的認(rèn)定方法

當(dāng)事人可以選擇訂立合同的方式，即指當(dāng)事人可以選擇特定的方式來終結(jié)談判、選擇特定的形式作為達(dá)成合意的標(biāo)志。當(dāng)事人的選擇，可以為明示的，如在一封向特定對(duì)象發(fā)送的郵件中明確表示“本報(bào)價(jià)三十日內(nèi)答復(fù)有效”，這可以被視為一方當(dāng)事人選擇了要約承諾的方式來訂立合同；當(dāng)事人也可以在談判伊始即簽署意向書，并明確表示雙方將以最終在正式書面合同上簽字蓋章作為確認(rèn)談判成果的唯一方式，這表明當(dāng)事人選擇了合同書形式來訂立合同。

法官可以通過對(duì)所采信證據(jù)的分析來判斷當(dāng)事人是否做出了明示的選擇。司法實(shí)踐中，法官也經(jīng)?；凇按嬖谝环萦伤挟?dāng)事人簽字蓋章的書面合同”這個(gè)事實(shí)，認(rèn)定“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同”，而適用《合同法》第32條判定合同成立。但是，如果通過對(duì)證據(jù)的審查和分析，未能發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人有明確的合同訂立方式的選擇意思，法官就必須進(jìn)行推定，以解決要約承諾規(guī)則與合同書規(guī)則之間的適用選擇問題。這是法官不得不作出的價(jià)值判斷。無論如何，雖然無法保證法官的推定是絕對(duì)正確的，但法官應(yīng)該而且可以作出一個(gè)更優(yōu)的推定。法學(xué)研究的努力，就在于幫助法官完成這一艱難的選擇。對(duì)此，筆者提出兩種作出更優(yōu)推定的方法。

第一，基于其他法律規(guī)定的解釋而推定應(yīng)當(dāng)適用合同書規(guī)則的情形。比如，通過招投標(biāo)程序訂立合同時(shí)，合同何時(shí)成立？對(duì)此，理論上有兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)是適用要約承諾規(guī)則來解釋招投標(biāo)程序，將投標(biāo)文件的提交視為要約，中標(biāo)通知書的發(fā)出視為承諾。合同成立于中標(biāo)通知到達(dá)投標(biāo)人之時(shí)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，合同成立于雙方簽訂書面合同之時(shí)。兩種觀點(diǎn)，代表著兩種不同的推定：通過招投標(biāo)程序訂立合同，是“采取要約、承諾方式”訂立合同呢，還是“采用合同書形式訂立合同”。如果選擇適用要約承諾規(guī)則來解釋招投標(biāo)程序，明顯與《招標(biāo)投標(biāo)法》的文義解釋以及規(guī)范意旨相矛盾?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第46條明確規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同?！卑凑找s承諾規(guī)則，該條規(guī)定顯得多余。既然合同已經(jīng)成立了，再要求“簽訂書面合同”的意義何在？“中標(biāo)通知書是指招標(biāo)人在確定中標(biāo)人后向中標(biāo)人發(fā)出的通知其中標(biāo)的書面憑證。”“內(nèi)容應(yīng)當(dāng)簡(jiǎn)明扼要，只要告知招標(biāo)項(xiàng)目已經(jīng)由其中標(biāo)，并確定簽訂合同的時(shí)間、地點(diǎn)即可”[12]105。所以，中標(biāo)通知書的發(fā)出，應(yīng)理解為招標(biāo)人向投標(biāo)人作出同意與其簽訂書面合同的意思表示，并非《合同法》意義上的承諾。而且，如果投標(biāo)人反悔，不簽訂書面合同，《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定應(yīng)承擔(dān)“法律責(zé)任”。(6)《招標(biāo)投標(biāo)法》第45條：“中標(biāo)人確定后，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書，并同時(shí)將中標(biāo)結(jié)果通知所有未中標(biāo)的投標(biāo)人。中標(biāo)通知書對(duì)招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力。中標(biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項(xiàng)目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任?！备鶕?jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第74條的規(guī)定，這種法律責(zé)任中的民事責(zé)任內(nèi)容是“取消其中標(biāo)資格，投標(biāo)保證金不予退還”，與《招標(biāo)投標(biāo)法》第60條規(guī)定的中標(biāo)人違約責(zé)任顯然不同。這種“法律責(zé)任”應(yīng)為“締約過失責(zé)任”。因此，應(yīng)選擇適用合同書規(guī)則來解釋招投標(biāo)程序，即認(rèn)為一旦當(dāng)事人采用招投標(biāo)程序來訂立合同，即屬于“采用合同書形式訂立合同”的情形，當(dāng)事人最終在合同書上簽字蓋章才能導(dǎo)致合同的成立。這種選擇與《招標(biāo)投標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)定能夠保持更高程度的一致。[18]107又如，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用書面形式，并不等于法律要求采用合同書形式訂立合同。因?yàn)椋瑫嫘问揭?，只是要求?dāng)事人的意思表示能夠以有形載體的方式表達(dá)出來、記錄下來，并不必然包含當(dāng)事人應(yīng)該簽章確認(rèn)其意思表示。但是，有些法律規(guī)定的書面要求，可能不僅僅代表著意思表示形式的期待，還可能意味著當(dāng)事人應(yīng)予簽章確認(rèn)的期待。此時(shí)，適用合同書規(guī)則可能更有利于保護(hù)合同訂立過程中的合理期待。

第二，綜合考量合同相關(guān)因素而推定適用合同書規(guī)則的情形。這些因素主要包括合同談判方式、書面形式要求、合同標(biāo)的金額、合同內(nèi)容的專業(yè)性和復(fù)雜性、合同期限、行業(yè)慣例等。要約承諾規(guī)則能夠適用的情形，一般是當(dāng)事人以交換信件或借助其他媒介等方式作出意思表示，且意思表示按時(shí)間的先后順序發(fā)出，在履行一段時(shí)間之后到達(dá)對(duì)方。[13]1-7但是，在復(fù)雜交易或大型商務(wù)談判情形下，從初始接觸最終達(dá)成合意，是一個(gè)不斷磋商、長(zhǎng)期而復(fù)雜的過程。在這種談判過程中，相互發(fā)出的意思表示根本無法從時(shí)間上確定先后順序，無法適用要約承諾規(guī)則對(duì)談判過程進(jìn)行切分。此時(shí)，推定適用合同書規(guī)則，可能更符合當(dāng)事人的期待。如果從談判過程本身無法給出更優(yōu)的推定，法官還可在綜合考量之后，在合同金額較大、內(nèi)容專業(yè)性強(qiáng)且復(fù)雜程度高、合同期限較長(zhǎng)的情形下，推定適用合同書規(guī)則。此外，法官還可以考慮是否存在被普遍承認(rèn)、遵守的行業(yè)慣例，在一承包經(jīng)營(yíng)合同糾紛上訴案中，一審二審均認(rèn)為，按照行業(yè)慣例及法律規(guī)定，營(yíng)運(yùn)車輛的承包經(jīng)營(yíng)應(yīng)簽訂合同書。(7)江蘇省徐州市中級(jí)人民法院民事判決書(2013)徐商終字第0554號(hào)。在有些情形下，基于某一個(gè)因素的考量即可作出決定性的判斷，而在有些情形下需要對(duì)更多相關(guān)因素進(jìn)行比較與權(quán)衡才能得出結(jié)論，無論如何，這個(gè)綜合考量的方法是基于法官自由裁量權(quán)的運(yùn)用。

(二)合同書規(guī)則具有完整的成立要件體系

在其適用范圍內(nèi)，《合同法》第32條所規(guī)定的“雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立”確立了一般情形下的合同成立要件?！逗贤ā返?7條的規(guī)定，即“采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立”，則可視為例外情形下的合同成立要件。

1.“雙方當(dāng)事人簽字或蓋章”的解釋論

在合同書規(guī)則下，當(dāng)事人在合同書上簽章是合同成立的基本標(biāo)志，即需要有雙方的簽字或蓋章，或者有其他能夠證明確認(rèn)意思的標(biāo)記，如摁手印(8)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋(二)》第5條：“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，應(yīng)當(dāng)簽字或蓋章。當(dāng)事人在合同書上摁手印的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有與簽字或者蓋章同等的法律效力?！?。簽字、蓋章或摁手印，都具有將意思表示的內(nèi)容與意思表示的主體聯(lián)結(jié)起來進(jìn)而確認(rèn)合同內(nèi)容的作用。簽字，是指當(dāng)事人親自在合同書上簽署自己的姓名，或者由其代理人或公司的法定代表人簽署姓名。簽字部分必須是親筆簽寫，不能以印刷體代替。一般而言，如果合同書打印部分含有當(dāng)事人姓名信息的，所簽姓名應(yīng)當(dāng)與該信息一致。但是，我國(guó)《合同法》并未禁止當(dāng)事人采用簡(jiǎn)稱的簽名規(guī)定，也不禁止當(dāng)事人使用曾用名、筆名、小名或綽號(hào)等方式，而且當(dāng)事人及其代理人或代表人簽字的目的是確認(rèn)意思表示，而非識(shí)別當(dāng)事人，因此，只要能夠進(jìn)行同一性鑒定的簽名方式，都是可以接受的。當(dāng)事人在簽訂合同的時(shí)候，對(duì)于另一方過于簡(jiǎn)單的簽名方式應(yīng)當(dāng)及時(shí)提出異議，法院也應(yīng)該慎重對(duì)待這種簽名方式，在一方否定這種簽名為本人所簽的情形下，如果沒有其他的證據(jù)能夠推翻這種否認(rèn)，法院就不應(yīng)該將這種簽名認(rèn)定為合同法意義上的簽字。

《合同法》第32條中的“或”字，表明“簽字”與“蓋章”是一種選擇關(guān)系，并不要求當(dāng)事人在簽字的同時(shí)又蓋章。如果合同方為自然人，那么，在合同書上簽字就是其確認(rèn)意思表示的唯一方式，加蓋私人印章不能被認(rèn)為是一種簽名的替代方式。所有的簽名，都是指本人的簽名。因此，簽名的完成，意味著本人的在場(chǎng)。如果本人不在場(chǎng)，簽名就只能是代理人“本人”的簽名。而且，我國(guó)目前對(duì)個(gè)人印章缺乏規(guī)范的管理制度，即使私自刻制他人印章也不會(huì)受到任何懲罰，印章所有人與占有人之間的分離的可能性難以排除。筆者認(rèn)為，加蓋私人印章，不能起到本人在場(chǎng)的確認(rèn)作用，不可與簽名同等視之。如果合同方是法人或非法人組織，我國(guó)司法實(shí)踐普遍奉行的觀點(diǎn)是：無論是否有法定代表人的簽字，只要蓋有公章，即可滿足《合同法》第32條的規(guī)定。由于有公章刻制與管理制度的保障，加蓋公章確實(shí)是組織體對(duì)外彰顯獨(dú)立人格的一種有效方式。但是，偽造、偷蓋公章的現(xiàn)象并不少見，為此引發(fā)的糾紛比較多。筆者認(rèn)為，如果法人或非法人組織作為合同一方與他人簽訂合同書的，不僅要求蓋有公章，還應(yīng)當(dāng)有法定代表人或特別代理人的簽字。在僅有公章而無簽字的情形下，主張公章即代表組織體意思的一方應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任，證明公章是由特定的自然人加蓋于合同之上的，如果無法完成舉證，法院可以認(rèn)定不符合《合同法》第32條的要求。畢竟，再嚴(yán)格的公章刻制與管理制度，也無法防止偽造、偷蓋公章的現(xiàn)象，要求加蓋公章的自然人在加蓋公章的同時(shí)簽字，并未增加任何交易的成本，反倒可以起到防止偽造與偷蓋的作用，避免不必要的紛擾和浪費(fèi)司法資源，實(shí)在是一種便宜且妥當(dāng)?shù)囊蟆?/p>

2.例外情形下基于履行事實(shí)的合同成立判斷

依《合同法》第32條的規(guī)定，合同的成立以各方當(dāng)事人簽章為條件。《合同法》既未規(guī)定雙方應(yīng)同時(shí)簽字或蓋章，也沒有規(guī)定最后完成簽章的一方需將合同書送交對(duì)方。因此，最后簽章一方是否將合同書文本寄送給對(duì)方，或者雙方事實(shí)上是否都持有簽章的合同書文本，均不影響合同的成立。這樣的規(guī)定確實(shí)可能造成最后簽章一方對(duì)合同成立具有絕對(duì)的控制力。《合同法》第37條規(guī)定了例外情形下基于履行事實(shí)的合同成立判斷規(guī)則，以防止一方濫用其控制力。適用該規(guī)則認(rèn)定合同成立需要滿足三個(gè)條件。

第一，當(dāng)事人經(jīng)過談判之后已經(jīng)形成了一份合同書，而且，除了欠缺當(dāng)事人簽章——既包括一方未簽章的情形，也包括各方均未簽章的情形——之外，該合同書具有內(nèi)容上的完整性與格式上的規(guī)范性。對(duì)于這一事實(shí)，雙方當(dāng)事人并不存在爭(zhēng)議。因此，法官也可以根據(jù)這一事實(shí)認(rèn)定當(dāng)事人具有采用合同書形式訂立合同的意圖，屬于應(yīng)適用合同書規(guī)則判斷合同是否成立的情形。

第二，合同方事實(shí)上的履行符合合同約定的內(nèi)容，且屬于對(duì)合同主要義務(wù)的履行。從司法實(shí)務(wù)的角度來看，根據(jù)“鼓勵(lì)交易、盡可能使合同生效的精神，以及當(dāng)事人在簽訂合同后履行合同時(shí)的真實(shí)意思表示，不能將履行‘主要義務(wù)’簡(jiǎn)單地理解為履行全部義務(wù)中的大部分，而應(yīng)先從合同約定義務(wù)的性質(zhì)進(jìn)行分析，其次應(yīng)當(dāng)從合同約定的內(nèi)容進(jìn)行考量，最后應(yīng)當(dāng)綜合考慮以上情況以及履行的數(shù)量等因素進(jìn)行認(rèn)定?！盵14]177-178是否屬于合同主要義務(wù)，并不是一個(gè)定量分析的問題，而應(yīng)根據(jù)個(gè)案情況，從合同性質(zhì)、內(nèi)容、目的等方面進(jìn)行綜合判斷。在一借款合同糾紛再審案中，最高人民法院認(rèn)為，雖然借款協(xié)議上簽字有瑕疵，但出借人已經(jīng)按照借款協(xié)議的約定將款項(xiàng)足額實(shí)際匯入借款人指定的銀行賬戶，履行了借款協(xié)議中約定的出借義務(wù)，滿足《合同法》第37條規(guī)定的條件，合同成立。(9)參見中華人民共和國(guó)最高人民法院民事裁定書(2017)最高法民申3322號(hào)。在一建設(shè)工程施工合同糾紛再審案中，最高人民法院認(rèn)為，實(shí)際進(jìn)行了相應(yīng)勞務(wù)施工，即可被認(rèn)為履行了建設(shè)工程施工勞務(wù)合同書中的主要義務(wù)，即使雙方未在合同書上簽章，也應(yīng)認(rèn)定合同成立。(10)參見中華人民共和國(guó)最高人民法院民事裁定書(2017)最高法民申1245號(hào)。

第三，另一方已經(jīng)接受了履行一方的履行。對(duì)對(duì)方履行的接受，既包括積極地認(rèn)可，也包括消極地不提出異議的情形；接受的意思，既可以是明示的言語表示，也可以是基于行為事實(shí)的推定。在一合同糾紛上訴案中，法院認(rèn)為，根據(jù)《合同法》第37條的規(guī)定，原告于合同簽訂前一日向被告支付了押金，該押金數(shù)額與所簽合同書中第八條所約定的押金數(shù)額相符，被告出具了收到押金的收據(jù)，表明被告認(rèn)可原告所履行的事實(shí)，因而，雙方的合同成立。(11)參見湖南省婁底市中級(jí)人民法院民事判決書(2017)湘13民終588號(hào)。在一房屋租賃合同糾紛上訴案中，法院認(rèn)為，雖然被告沒有在合同上簽章，但其已經(jīng)實(shí)際收取了原告交付的定金、裝修保證金和物業(yè)管理費(fèi)，并按照約定的時(shí)間將房屋交付給原告，并允許其進(jìn)行裝修，故應(yīng)認(rèn)定案涉租賃合同已經(jīng)成立。(12)吉林省吉林市中級(jí)人民法院民事判決書(2018)吉02民終435號(hào)。

履行行為本身能夠證明雙方具有成立合同的真實(shí)愿望，《合同法》第37條規(guī)定的例外情形下的合同成立判斷規(guī)則，尊重當(dāng)事人的真實(shí)意圖，體現(xiàn)了合同自由、鼓勵(lì)交易的合同法原則。當(dāng)然，如果不符合《合同法》第32條的規(guī)定，也不滿足第37條的條件，即使談判結(jié)束且談判成果制作成了合同書，法院也不能認(rèn)定合同成立。這種無簽章(包括簽章有瑕疵)、無履行(包括履行不被接受)的合同書情形，與其他合同不成立的情形一樣，合同方并無達(dá)成合意的真實(shí)意圖。在分別完成簽章的情形下，最后簽章的一方如果不在合同上簽章，合同即無法成立。此時(shí)，先為簽章一方只能根據(jù)締約過失責(zé)任的規(guī)定主張賠償，并無理由獲得額外的保障。

四、結(jié)語：合同成立裁判規(guī)則體系構(gòu)成初論

筆者堅(jiān)持合同成立規(guī)則的多元論，這是基于對(duì)合同訂立過程事實(shí)上的多樣性和復(fù)雜性的直觀把握。如果當(dāng)事人之間不存在爭(zhēng)議，那么，合同是否成立的問題，主要是一個(gè)談判立場(chǎng)與態(tài)度的表達(dá)問題。畢竟，進(jìn)入談判過程的當(dāng)事人，不僅希望得到一份合同，而且希望得到一份能夠得到真誠(chéng)履行的合同。而一旦當(dāng)事人就合同成立與否發(fā)生爭(zhēng)議，法律的適用與解釋的問題將是主導(dǎo)性的。

合同成立裁判規(guī)則，除了要約承諾規(guī)則之外，還包括合同書規(guī)則。本文闡明并論證了合同書規(guī)則作為一項(xiàng)能夠獨(dú)立適用的合同成立裁判規(guī)則的資格與能力，明確了合同書規(guī)則與要約承諾規(guī)則“平起平坐”的司法適用位階，特別強(qiáng)調(diào)了合同成立規(guī)則作為裁判規(guī)范的性質(zhì)及其意義。在厘定了合同書規(guī)則的適用范圍并總結(jié)了范圍認(rèn)定的司法裁判方法之后，本文根據(jù)《合同法》第32條和第37條的規(guī)定，對(duì)基于合同書規(guī)則認(rèn)定合同成立需要滿足的條件進(jìn)行了系統(tǒng)整理，為正確適用合同書規(guī)則提供了理論參考。本文僅論述了合同書規(guī)則的獨(dú)立性，然而，如果認(rèn)真審視《合同法》的相關(guān)條文，特別是第33條和第34條第二款的規(guī)定，《合同法》關(guān)于確認(rèn)書的規(guī)定也有著與合同書規(guī)則相似的表達(dá)方式和結(jié)構(gòu)特征。筆者大膽提出一個(gè)由要約承諾規(guī)則、合同書規(guī)則、確認(rèn)書規(guī)則構(gòu)成的合同成立裁判規(guī)則的體系，三項(xiàng)規(guī)則各有其獨(dú)立的適用范圍與成立要件。確認(rèn)書規(guī)則的適用范圍與成立要件應(yīng)如何確定，可以是未來研究的一個(gè)重點(diǎn)。

法律的功能在于穩(wěn)定行為期待。合同法規(guī)范合同成立問題的實(shí)質(zhì)，就是對(duì)合同訂立過程中的正當(dāng)期待提供切實(shí)有效的保護(hù)。但是，正當(dāng)期待的保護(hù)并未給參與談判的當(dāng)事人許下“合同必然成立”的承諾。合同成立的判斷需權(quán)衡合同自由與鼓勵(lì)交易這兩項(xiàng)原則，并據(jù)此評(píng)判哪些是正當(dāng)?shù)?、?yīng)予保護(hù)的期待。合同成立，即可為合同履行利益之期待提供保護(hù)。合同不成立，也并不意味著當(dāng)事人的談判付出得不到任何保障，除了通過談判獲得更多的信息，在一方有過失導(dǎo)致合同不成立的情形下，締約過失責(zé)任也是一個(gè)有力的期待保護(hù)機(jī)制。忽視這一點(diǎn)，很容易在合同成立問題上跑偏，為了過分追求鼓勵(lì)交易的目的，可能會(huì)保護(hù)不正當(dāng)?shù)钠诖?，而不?dāng)損害合同自由，事實(shí)上會(huì)使得交易方更加謹(jǐn)慎對(duì)待談判過程，不恰當(dāng)?shù)卦黾恿私灰椎某杀?。既然談判方式是自愿選擇的，不同談判方式下合同不成立的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)為參與談判的各方自行判斷并由其自主采取措施予以預(yù)防。如果一方有不當(dāng)行為，破壞了另一方的正當(dāng)期待，認(rèn)定合同成立與援引締約過失責(zé)任是法官可以選擇的救濟(jì)方式。從一個(gè)更加寬廣的視野來看，合同成立裁判規(guī)則與締約過失責(zé)任規(guī)則共同構(gòu)成了合同成立法律制度，這是研究合同成立問題必須具備的體系意識(shí)。