摘要：取保候?qū)徶贫仁俏覈淌略V訟中的一種常見刑事強制措施，然而司法實務中對于取保候?qū)彌Q定權和決定機關的劃定仍欠明晰，使得這一制度在適用中問題很多。本文從取保候?qū)彽母拍钊胧?，分析我國取保候?qū)徶贫仍谒痉▽崉罩写嬖诘娜毕?，著重對取保候?qū)彌Q定權問題進行詳細闡述研究，并提出完善的建議，以期促使我國取保候?qū)徶贫雀舆m應于以審判為中心的刑事訴訟制度改革和當代法治建設發(fā)展的需要。

關鍵詞：取保候?qū)?；法律適用；司法實務

中圖分類號：D925.2文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）35-0089-02

作者簡介：楊朝飛，男，中共黨員，湖南鳳凰人，蘭州大學法學院，刑法學碩士研究生，任職于湖南省湘西土家族苗族自治州中級人民法院。

一、取保候?qū)徃攀?/p>

（一）取保候?qū)彽母拍?/p>

“任何法律的產(chǎn)生和存在都有特定的社會背景和生活環(huán)境，都是與特定政治、經(jīng)濟、文化、道德和宗教諸社會因素相互聯(lián)系，相互影響、相互滲透的結果”。①任何一項訴訟制度的構建都是以與之相配的理論基礎為支撐，這囊括著立法者的法律價值追求。

根據(jù)我國刑訴法，取保候?qū)徥侵浮肮矙C關、人民檢察院、人民法院對未被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，為防止其逃避偵查、起訴和審判，責令其提供保證人或者繳納保證金，并保證隨傳隨到的一種強制方法。”②可看出，我國取保候?qū)徶贫鹊牧⒎▌訖C和理論初衷就是要保證刑事訴訟程序的順利進行。我國取保候?qū)徶贫扰c西方“保釋”制度存在的本質(zhì)區(qū)別就在于理論基礎的差異。

（二）刑訴法關于取保候?qū)徱?guī)定

1.適用情形的規(guī)定。刑訴法第六十五條規(guī)定的四種情形可以看出，刑訴法關于取保候?qū)彽倪m用類型規(guī)定范圍較為寬泛，從管制、拘役一直到有期徒刑以上；同時還充分考慮到了患有嚴重疾病、生活不能自理以及懷孕的婦女等特殊人群給予的人性關懷。第四款對于羈押期限屆滿的情形，主要用意在于防止偵查機關超期羈押、不當羈押的問題，這些規(guī)定都是“尊重與保障人權”理念被寫入刑訴法后，從而在取保候?qū)徶贫确矫娴某浞煮w現(xiàn)。

2.取保候?qū)忣愋?。關于取保的類型新刑訴法基本上延續(xù)了過去模式，即人保和財保兩種方式。對于財保，仍規(guī)定只能用金錢作為擔保，而對于有價證劵、動產(chǎn)、不動產(chǎn)等類金錢化的財產(chǎn)都不能適用；對于保證人的歸責原則仍倍顯尷尬，法律并沒有規(guī)定對保證人失責后可采取何種有效懲戒措施。另外，我國沒有規(guī)定金錢保證與保證人保證相結合的方式，也沒有規(guī)定具結保證的方式，使得有些犯罪情節(jié)輕微，危害不大，但缺乏保證金和保證人的當事人喪失取保候?qū)彽臋C會。

二、取保候?qū)忂m用現(xiàn)狀及存在的缺陷

（一）取保候?qū)徶贫鹊倪m用現(xiàn)狀

取保候?qū)徶贫葟?997年刑訴法頒行以來，無論是與國外相比還是與我國其他種類的強制措施相比，適用率都處于極低的狀態(tài)。據(jù)統(tǒng)計，“在英國，被羈押的犯罪嫌疑人和被告人大約只有所有犯罪嫌疑人和被告人的5%，95%的犯罪嫌疑人和被告人被保釋。在意大利，開始審判前，被告人被羈押的比例一般不超過所有被告人的15%?！雹鄣谖覈?，刑事訴訟程序中形成了以羈押為常態(tài)，取保候?qū)彏槔獾膫鹘y(tǒng)。另外，從公、檢、法三機關適用取保候?qū)彽谋壤齺砜?，人民法院的適用率要遠遠低于公安機關與檢察機關。

出現(xiàn)上述兩種狀況，原因主要在于我國偵查職權主義體制的制約，偵查機關對于案件的偵辦往往承受著巨大壓力，為了保證偵查程序的順利完結，最穩(wěn)妥的方式就是將已被控制的犯罪嫌疑人、被告人實施羈押，即對嫌疑人進行拘留、逮捕。在公、檢、法三機關均有權決定取保候?qū)彽那疤嵯?，為何法院適用率遠低于公安、檢察機關？我國目前為止，還很少適用法院案件審前審查機制，刑事公訴案件只有在偵查機關偵查終結移送審查起訴之后，人民法院才開始介入案件相關材料的事實審查，所以在案件前期偵辦當中，偵查機關有可能對其認為合符規(guī)定的嫌疑人采取取保候?qū)?。案件在進入審判階段后，如果法院認為公、檢部門的取保無誤，并且無需判處實刑，則會繼續(xù)維持；如果覺得被告人可能會被判處實刑，則只需要變更強制措施，實施羈押。所以無論何種處理結果，法院都很少直接適用到取保候?qū)彽膹娭拼胧?/p>

（二）取保候?qū)徶贫却嬖诘娜毕?/p>

1.取保候?qū)徶贫鹊牧⒎康呐c該制度起源的理論基礎相沖突。取保候?qū)徶贫鹊淖畛跗鹪措r形是英國的“保釋”制度。英語中的保釋（bail）一詞來源于法語，最初是指將被釋放之人移交給為其提供擔?；蛘弑ＷC的人看管。④這充分體現(xiàn)西方保釋制度的人權保障機能。只有在尊重人權理論基礎上構建起來的保釋程序，才能夠合符該項制度的運行規(guī)律。

在我國，刑訴法中雖然也融入了人權保障的價值蘊含，但從其設計之初的立法基礎來看，取保候?qū)徶贫茸钪饕哪康倪€是保證訴訟順利進行?！肮z、法三機關分散行使取保候?qū)彌Q定權與公安機關統(tǒng)一行使執(zhí)行權間存在不可避免的矛盾”⑤三機關對取保均享有決定權，此違背了權力制衡及互相監(jiān)督的原則。三機關對同一案件當事人取保候?qū)彶煌臎Q定意見也反映出刑事訴訟的不統(tǒng)一性，不嚴肅性。有些司法工作人員濫用取保決定權，侵害了犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，使司法機關的形象受到損害。

2.檢察院、公安機關對于某些案件取保候?qū)彽倪m用情形上很難做出明確的判斷。刑訴法規(guī)定了適用的四種情形，即管制、拘役、獨立適用附加刑、有期以上、患疾、生活無法自理……，范圍非常的寬泛。如“有期徒刑以上”，沒有明確法定刑的期間，給人以十年、無期、死緩等區(qū)間的刑罰都可以適用的錯覺。同時，對于什么是“不致發(fā)生社會危險性”的情形，也沒有明確給予界定。

3.取保候?qū)忂m用的法律監(jiān)督空白，導致“脫?！?、“不能訴”、“以保代偵”、“以保代審”等問題普遍發(fā)生。刑訴法對取保候?qū)彽姆杀O(jiān)督?jīng)]有給予明確的規(guī)定，只確定了公、檢、法三機關均享有取保候?qū)彽臎Q定權，具體由公安機關負責執(zhí)行。對于公安機關自己決定的取保候?qū)?，或許對被取保人還能有效進行監(jiān)督，但對于檢察院、法院決定的取保候?qū)?，則因為法、檢系統(tǒng)自身人員力量配備的限制性因素，以及與本地區(qū)公安機關關系協(xié)作遠近程度，決定了法、檢機關所決定的取保候?qū)徳趯嵺`中的法律監(jiān)督難以得到保證。

4.在適用主體上存在取保候?qū)彌Q定權的混亂使用。根據(jù)刑訴法第六十四、六十五條明確規(guī)定，人民法院、人民檢察院和公安機關同時享有取保候?qū)彽臎Q定權，在實踐中已經(jīng)造成決定主體混亂對刑事訴訟所產(chǎn)生的巨大負面影響。決定取保候?qū)彽牟淮_定性，造成執(zhí)行中的隨意性。實踐中經(jīng)常出現(xiàn)公安機關、檢察機關批準當事人取保候?qū)?，后通過法院的審理過程當中發(fā)現(xiàn)當事人可能會被判處實刑，而由于取保候?qū)彿杀O(jiān)督的弱性，造成被取保人逃跑、脫保等后果的發(fā)生，不利于法院對刑事被告人的處刑，給法院的審判工作帶來很大被動。

三、取保候?qū)彌Q定權問題的解決

（一）對刑訴法第六十五條規(guī)定的解讀及完善

刑訴法第六十五條明確規(guī)定了取保候?qū)彽乃姆N大的適用條件：

1.對于第一款中“可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的”，對此學界基本上沒有太大的爭議，因為該款中的三種情形基本上可以認定犯罪行為對社會造成的危害性并不大，歸責程度不高，對當事人適用取保候?qū)彽呢撁骘L險較小。

2.對于第二款“可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危險性的”爭議較大。筆者認為，應該明確出“不致發(fā)生社會危害性”的情形以及“不應取保候?qū)彙钡倪m用類型，其刑罰幅度區(qū)間應與社會危險性高低強弱相一致。筆者建議，對于“如果犯罪性質(zhì)較輕，涉嫌罪名不重，犯罪情節(jié)不很惡劣，犯罪手段一般，平時表現(xiàn)尚好，犯罪以后有悔改之意并積極幫助被害人挽回損失”⑥等情形，可以認定其“不致發(fā)生社會危險性”。在判別“社會危害性”的大小及強弱時，應通過對犯罪嫌疑人、被告人所實施的犯罪行為、犯罪情節(jié)、涉嫌罪名以及犯罪后的歸罪表現(xiàn)進行綜合評判。

另外，對于曾經(jīng)被采取過取保候?qū)?，在取保期間嚴重違反取保規(guī)定或者逃跑的，即使是再次主動歸案，也不能適用取保候?qū)彙?/p>

3.第三款規(guī)定中明顯摻入了人權保障的價值內(nèi)涵。但要明確的是，并非只要出現(xiàn)第三款中的情形都會被取保，如果當事人出現(xiàn)自傷、自殘、自殺現(xiàn)象，或者被取保期間違反規(guī)定，干擾證人作證，隱匿、毀滅證據(jù)或者妨礙刑事訴訟情形的，即使不便于收監(jiān)羈押執(zhí)行，也應當變更強制措施，諸如適用監(jiān)視居住等監(jiān)控性稍強的方式。

4.對于第四款中的適用類型學界爭議較大。突出表現(xiàn)在按照我國現(xiàn)有的刑事訴訟程序，人民檢察院對于公安機關移送審查起訴的案件，如果羈押期限屆滿，檢察機關會以退回公安機關補充偵查的方式來規(guī)避刑訴法六十五條第四款的適用情形，從而在實踐中架空這一款的效用，致使立法者立法初衷無法得到實現(xiàn)。

（二）取保候?qū)彌Q定權和決定機關的確定及完善

取保候?qū)彽囊幌盗兄贫雀母飸攺脑擁棛C制的決定權集中做起。因為只有集中取保候?qū)彽臎Q定權歸屬，才能有效避免公、檢、法三機關之間因不同需要導致重復取保或者取保變更隨意性大的弊端。從而有效維護刑事訴訟程序的嚴肅性和法律觀點及意見的一致性。對于取保候?qū)彽臎Q定機關到底由誰來集中行使更為合適？根據(jù)我國刑法的明確規(guī)定，任何人在被法院做出有罪判決之前，都不能認定其是犯罪人，而能夠做出判決的只有審判機關?！胺ü俚脑V訟目標不是追求對被告人的定罪或者使其免受刑事追究的結果，而是在確保各方參與人受到公正對待的前提下，查明事實真相，審查控訴方的指控能否成立，并對那些已被確認有罪的被告人確定刑事處罰的種類和限度?！雹咭虼?，取保候?qū)彌Q定權和決定機關應集中歸于人民法院來統(tǒng)一行使。

（三）取保候?qū)彽木葷緩?/p>

法諺有云，“無救濟則無權利”。我國刑訴法對于取保候?qū)徶贫壬暾垯嗟木葷鷧s是空白，當取保候?qū)徤暾埲说纳暾埍粵Q定機關予以拒絕時，只能被動接受，這在客觀上也放縱了決定機關對取保候?qū)彌Q定權自由裁量的濫用。在美國，經(jīng)法院拒絕保釋的被告人，還享有請求復審、提起上訴及申請人身保護令救濟途徑以求糾正羈押決定，從而使自己獲得保釋。我國現(xiàn)有的體制中，同樣可以找到相類似的影子。筆者認為，可以嘗試參照我國關于回避及管轄權異議申請的程序。對審批機關作出的取保和撤銷取保決定不服的，具體執(zhí)行機關應有權要求審批機關復查并說明理由。如果對復查決定不服，還可以向?qū)徟鷻C關上一級申請復核，此復核為最終決定。同時，法律應賦予當事人對取保候?qū)彌Q定不服的救濟權。

[注釋]

①卓澤淵.法理學[M].北京：法律出版社，2002.60.

②陳光中.刑事訴訟法教程[M].北京：北京大學出版社，2013.6.

③鄺貝貝.論我國取保候?qū)徶贫缺ＷC方式的完善[J].法制博覽，2016.16.

④王莉.香港地區(qū)保釋與我國取保候?qū)徶贫戎容^研究[J].遼寧公安司法管理干部學院學報，2012（4）：01.

⑤方潤齡，楊德蓮.我國取保候?qū)徶贫鹊姆此寂c重構[J].安徽電氣工程職業(yè)技術學院學報，2011（12）：32.

⑥唐啟迪.我國刑事訴訟取保候?qū)徶贫鹊娜毕菁皩Σ遊J].湘潭大學學報（哲學社會科學版），2011（6）：65.

⑦陳瑞華.刑事審判原理論[M].北京：法律出版社，2003：157.