柳經(jīng)緯

(中國政法大學 比較法學研究院， 北京 100088)

標準與法律(制定法[注]在法源上，法包括習慣，我國《民法總則》第10條確認了習慣的法源地位。由于標準與習慣不具可比性，標準與制定法具有可比性，因此在本文的語境下，法律特指制定法。)均為規(guī)范性文件，具有規(guī)范性，但二者的規(guī)范屬性不同[1]，二者在制定主體、制定程序以及實施和監(jiān)督檢查等方面存在著明顯的區(qū)別[注]白樺、洪生偉等人對標準與法律的制定、實施和監(jiān)督檢查(“生命周期過程”)進行了對比分析，揭示了二者的區(qū)別。(參見：白樺,洪生偉.立法和制定標準的比較分析和研究——法律與標準生命周期過程比較分析之一[J].標準科學,2009(2):40-46;齊陵,齊格奇，洪生偉.執(zhí)法和實施標準的比較分析和研究——法律與標準生命周期過程比較分析之二[J].標準科學,2009(7):17-22;白樺,洪生偉.法律和標準實施監(jiān)督檢查的比較分析和研究——法律與標準生命周期過程比較分析之三[J].標準科學,2010(3):52-59.)，應屬于不同性質(zhì)的規(guī)范系統(tǒng)。然而，在我國，無論是理論界還是實務界，都不乏標準法律屬性論者。在標準法律屬性論者看來，標準或某類標準具有法律屬性，屬于法的范疇。因此，從理論上厘清標準與法律的關系，仍具有重要的理論價值和現(xiàn)實意義。與以往對標準與法律進行簡單的對比分析不同，本文擬從梳理標準法律屬性論者的觀點入手，進而分析標準法律屬性論的理論缺陷及其主客觀原因，從理論上厘清標準與法律的關系，最后闡明區(qū)分標準與法律的現(xiàn)實意義。

一、標準法律屬性論的表現(xiàn)形式

在我國理論界和實務界，主張標準法律屬性論者，大致有以下幾種觀點。

(一)基于技術法規(guī)的理論，有觀點認為標準中的強制性標準屬于技術法規(guī)

“技術法規(guī)”(Technica1 Regulation)是《世界貿(mào)易組織貿(mào)易技術壁壘協(xié)定》(以下簡稱“WTO/TBT”)中使用的一個概念，技術法規(guī)與標準的區(qū)別主要在于技術法規(guī)是強制性的，標準是自愿采用的[2]。在我國現(xiàn)行法律體系里，并無技術法規(guī)這一法的類型或形式，也不使用“技術法規(guī)”的概念，但是在標準化理論界，技術法規(guī)卻是一個常新的話題。他們根據(jù)WTO/TBT的規(guī)定，對照我國的標準體系，認為我國的強制性標準屬于法律規(guī)范，與技術法規(guī)沒有根本性的差異[3]。這一觀點直接反映了我國加入世界貿(mào)易組織時對技術法規(guī)的態(tài)度。2000年2月，國家質(zhì)量技術監(jiān)督局發(fā)布了《關于強制性標準實行條文強制的若干規(guī)定》，并在該規(guī)定的編制說明中宣稱“強制性標準在我國具有強制約束力，相當于技術法規(guī)”，明確了強制性標準的技術法規(guī)地位。2001年12月11日，我國政府在入世議定書上正式簽字，我國正式成為世界貿(mào)易組織成員。在入世文件中，我國政府把強制性標準作為技術法規(guī)來處理，將我國的強制性標準向世界貿(mào)易組織通報[注]實際上，早在20世紀90年代初，在我國恢復關貿(mào)總協(xié)定(GATT)締約國地位的談判中，即已達成共識，我國的強制性標準就是關貿(mào)總協(xié)定(GATT)所說的技術法規(guī)。(參見：中國標準化研究院.標準是怎樣煉成的——當代中國標準化的口述歷史[M].北京:中國質(zhì)檢出版社,中國標準出版社,2014:87.)[4]。強制性標準是技術法規(guī)這一點，也得到法學界的認可，但在技術法規(guī)是否僅限于強制性標準的問題上，一些學者認為強制性標準并不是技術法規(guī)的全部，技術法規(guī)還包括其他內(nèi)容。例如，有學者則認為，我國技術法規(guī)體系包括有技術內(nèi)容的法律、法規(guī)、規(guī)章等，強制性標準只是技術法規(guī)的組成部分[5]。有學者根據(jù)我國標準化的實踐，認為我國技術法規(guī)的范圍涵蓋了WTO/TBT中的技術法規(guī)，但又超出其規(guī)定的范疇，我國已經(jīng)形成了以強制性標準為主、各行業(yè)部門制定的技術規(guī)范為輔的技術法規(guī)體系[6]。

(二)基于標準著作權爭議案件處理的需要，有觀點認為政府制定的標準尤其是強制性標準具有法規(guī)性質(zhì)

1999年，最高人民法院知識產(chǎn)權審判庭因處理標準出版糾紛案件中的標準是否受著作權法保護的問題致函國家版權局版權管理司，國家版權局版權管理司在復函中稱：“關于標準的性質(zhì)，我們同意你庭的意見：強制性標準是具有法規(guī)性質(zhì)的技術性規(guī)范，推薦性標準不屬于法規(guī)性質(zhì)的技術性規(guī)范，屬于著作權法保護的范圍?！盵注]參見：國家版權局版權管理司關于標準著作權糾紛給最高人民法院的答復(權司〔1999〕50號)[EB/OL].(1999-08-04)[2017-09-22].https://www.lawxp.com/statute/s554826.html.這一復函意味著，最高人民法院知識產(chǎn)權庭與國家版權局版權管理司就標準的法律屬性問題達成共識，認為推薦性標準不屬于法的范疇，強制性標準則屬于法的范疇，后者依據(jù)《著作權法》第5條規(guī)定不享有著作權。這一共識也就成為最高人民法院指導各級法院處理有關標準著作權糾紛或標準出版糾紛的指導意見。1999年11月22日，最高人民法院知識產(chǎn)權庭在給北京市高級人民法院的《關于中國標準出版社與中國勞動出版社著作權侵權糾紛案的答復》(〔1998〕知他字第6號函)中指出，“推薦性國家標準，屬于自愿采用的技術性規(guī)范，不具有法規(guī)性質(zhì)”，“國家標準化管理機關依法組織制訂的強制性標準，是具有法規(guī)性質(zhì)的技術性規(guī)范”。對于推薦性標準，該函提出“應當確認屬于著作權法保護的范圍”，“依據(jù)著作權法予以保護”；對于強制性標準，該函只是從出版許可的角度對受許可人的出版經(jīng)營利益給予保護，而沒有確認其屬于著作權法保護的范圍[注]參見：最高人民法院知識產(chǎn)權審判庭關于中國標準出版社與勞動出版社著作權侵權糾紛案的答復(〔1998〕知他字第6號函)[EB/OL]. (1998-11-22) [2017-09-22]. https://wenku.baidu.com/view/8982e048e518964bcf847c63.html.。圍繞著標準的著作權糾紛，尤其是標準的出版糾紛，有學者進一步認為，不只是推薦性標準，凡是政府制定的標準(國家標準、行業(yè)標準和地方標準)，都屬于立法、行政性質(zhì)的文件，依法不享有著作權[注]參見：周應江,謝冠斌.技術標準的著作權問題辨析[J].知識產(chǎn)權,2010(3):78-81；王潤貴.國家標準的著作權和專有出版權問題芻議[J].知識產(chǎn)權,2004(5):50-51;王清.標準出版若干法律問題討論[J].出版科學,2008(3):15-20;楊華權.論中國標準的著作權和專有出版權[J].電子知識產(chǎn)權,2011(11):44-49.。

(三)基于“軟法”的理論，有觀點認為標準是法的一種表現(xiàn)形式

“軟法”“硬法”是軟法學者提出的關于法的一種分類。在軟法學者看來，區(qū)分“軟法”與“硬法”的關鍵(劃分標準)是“能否運用國家強制力保證實施”：那些能夠運用國家強制力保障實施的法規(guī)范屬于“硬法”，那些不能運用國家強制力保證實施的法規(guī)范屬于“軟法”[7]。標準被軟法論者歸類為“軟法”。例如，我國著名的軟法論倡導者羅豪才、宋功德在其所著的《軟法亦法：公共治理呼喚軟法之治》一書中多次提到，“標準”(“專業(yè)標準”)是軟法的規(guī)范形態(tài)[7]314,375,456,512。不過，該書作者與多數(shù)軟法研究者一樣，并未就標準的軟法地位問題進行專門的論述，僅有的分析見于林良亮博士的《標準與軟法的契合——論標準作為軟法的表現(xiàn)形式》一文。該文通過對標準化機制與軟法治理的契合分析，論證標準是軟法的一種表現(xiàn)形式。與一般軟法論者不同的是，該文認為強制執(zhí)行的標準(即強制性標準)屬于“硬法”的范疇，屬于“軟法”的標準只是那些非由國家制定、非依賴國家強制力保證實施的技術規(guī)范[8]。根據(jù)軟法的理論，標準要么屬于“硬法”要么屬于“軟法”，“硬法”是法，“軟法”也是法(即“軟法亦法”)，因此標準無論屬于“硬法”還是屬于“軟法”，均屬于法的范疇。

(四)基于特定法域里標準與法律的密切聯(lián)系，有觀點認為標準是法律體系的組成部分

在環(huán)境法領域，環(huán)境標準與環(huán)境法有著密切的關系，幾乎所有的理論研究都離不開環(huán)境標準。許多環(huán)境法學者因此將環(huán)境標準納入環(huán)境法體系，認為環(huán)境標準是環(huán)境法的重要組成部分。例如，韓德培主編的《環(huán)境法教程》將“環(huán)境保護標準中的環(huán)境保護規(guī)范”(環(huán)境質(zhì)量標準和污染物排放標準)列在憲法、環(huán)境保護基本法、環(huán)境保護單行法、環(huán)境糾紛解決程序法之后，作為環(huán)境法體系的一項內(nèi)容[9]。蔡守秋主編的《環(huán)境與資源保護法》在“從法律法規(guī)的內(nèi)容和功能看環(huán)境法體系”中，將“各種依法制定并具有法律效力的環(huán)境資源標準”列入環(huán)境法體系[10]。金瑞林主編的《環(huán)境法學》第五章“環(huán)境法體系”，“環(huán)境標準”為其一節(jié)(第五節(jié))[11]。對于將環(huán)境標準納入環(huán)境法體系的理論主張，有學者從形式和作用兩個層面進行了論證：在形式上，《環(huán)境保護法》等法律都有關于環(huán)境標準的規(guī)定，根據(jù)“納入其中即為組成”的邏輯，認定環(huán)境標準形式上屬于環(huán)境法體系；在作用上，環(huán)境標準可以為環(huán)境法所援引，產(chǎn)生法律上的強制實施效果，因而將環(huán)境標準納入環(huán)境法的體系是合理的[12]。

在食品安全法領域，標準與法律也具有密切的關系，《食品安全法》專章規(guī)定了“食品安全標準”。因此，亦有學者認為食品安全標準“屬于強制性技術法規(guī)”，“國家食品安全標準是國家食品安全法制體系中的重要組成部分”[13]。

標準法律屬性論不僅僅是一種理論主張，也對法律實踐產(chǎn)生了影響。除了上述最高人民法院知識產(chǎn)權庭與國家版權局版權管理司達成的意見直接影響司法外，也有一些法院在具體案件的裁判中直接將標準作為法律來援引。例如，遼寧省沈陽市皇姑區(qū)人民法院在一起因電梯噪音引起的商品房買賣合同糾紛案的判決書中載明：“根據(jù)《中華人民共和國合同法》第六十條、第四十四條、第一百零七條，《社會生活環(huán)境噪聲排放標準》(GB22337-2008)第4.2.1條之規(guī)定作出判決?！盵注]參見：(2016)遼0105民初2855號民事判決書。

二、標準法律屬性論的理論缺陷

如果將標準法律屬性論置于我國標準化的實踐中加以考察，就不難發(fā)現(xiàn)標準法律屬性論存在著明顯的理論缺陷。無論是基于何種理論或實務的需要，當面對我國標準化的實際時，標準法律屬性論都不免捉襟見肘，陷入難以擺脫的理論困境。

第一，事物的分類是人們認識客觀世界的基本方法，分類的主要依據(jù)(標準)是事物的本質(zhì)屬性。依據(jù)本質(zhì)屬性，可以將相同本質(zhì)屬性的事物歸入同一類事物(聚類)，將不同本質(zhì)屬性的事物區(qū)分開來。依此，不同的事物應具有不同的本質(zhì)屬性，相同的事物則應具有相同的本質(zhì)屬性。在標準與法律的關系問題上，標準法律屬性論要么混同了法律與標準的界限，將標準或某類標準歸入法的范疇；要么無視標準的同一性，將標準劃分為具有法律屬性的標準和不具有法律屬性的標準，或如軟法論者將標準劃分為屬于“硬法”的標準和屬于“軟法”的標準。這就違背了事物分類的基本規(guī)律，屬于典型的“只見樹木不見森林”，結果必然是既模糊了人們對標準的認知，又模糊了人們對法律的認識，造成了對標準與法律認知的混亂。

第二，在我國的標準體系里，政府主導制定的標準依其標準化對象不同而被區(qū)分為強制性標準和推薦性標準[注]《標準化法》第10條第1款規(guī)定：“對保障人身健康和生命財產(chǎn)安全、國家安全、生態(tài)環(huán)境安全以及滿足經(jīng)濟社會管理基本需要的技術要求，應當制定強制性標準。”第11條規(guī)定：“對滿足基礎通用、與強制性國家標準配套、對各有關行業(yè)起引領作用等需要的技術要求，可以制定推薦性國家標準?！?，然而就具體的標準而言，強制性標準和推薦性標準并不是截然分開的。有的標準純粹是強制性的，有的標準則純粹是推薦性的，然而有的標準則既有強制性內(nèi)容又有推薦性內(nèi)容，屬于強制性內(nèi)容和推薦性內(nèi)容“混合”的標準。例如，國家標準《車用壓縮天然氣》(GB 18047-2017)在說明部分特別注明第4.1條是強制性的，其余是推薦性的；國家標準《車用乙醇汽油(E10)》(GB 18351-2017)在說明部分注明第5章是強制性的，其余是推薦性的；國家標準《陶瓷烹調(diào)器鉛、鎘溶出量允許極限和檢測方法》(GB 8058- 2003)注明第4章為強制性內(nèi)容，其余為推薦性內(nèi)容。上述三項國家標準均為強制性和推薦性“混合”的標準。除了標準本身注明外，還有一種情況也是強制性和推薦性“混合”的標準。例如，我國旅游行業(yè)標準《綠色旅游景區(qū)》(LB/T015-2011)屬于推薦性標準，但該標準第5.1.4.1條規(guī)定：“……景區(qū)內(nèi)的地表水質(zhì)量應達到或優(yōu)于GB 3838-2002的Ⅲ類水質(zhì)標準?！钡?.3.1.3條規(guī)定：“景區(qū)污水應全部經(jīng)過處理后排放，不直接向河流等自然環(huán)境排放超標廢水，污水排放達到GB 8978-2004的排放標準。”第7.3.3.1條規(guī)定：“空氣質(zhì)量達到GB 3095-1996的要求；聲環(huán)境質(zhì)量達到GB 3096-2008的要求?！钡?.3.3.2條規(guī)定：“熱力鍋爐符合GB 13271-2001的要求。”第8.4.1條規(guī)定：“餐飲場所數(shù)量和布局合理，餐飲衛(wèi)生符合GB 16153的要求；生活飲用水質(zhì)量符合GB 5749的規(guī)定?！钡?.5.6條規(guī)定：“……游泳場所符合GB 9667的標準?！盵注]GB 3838-2002是指國家強制性標準《地表水環(huán)境質(zhì)量標準》，GB 8978—2004是指國家強制性標準《污水綜合排放標準》，GB 3095-1996是指國家強制性標準《環(huán)境空氣質(zhì)量標準》，GB 3096-2008是指國家強制性標準《聲環(huán)境質(zhì)量標準》，GB 13271-2001是指國家強制性標準《鍋爐大氣污染物排放標準》，GB 9663是指國家強制性標準《旅店業(yè)衛(wèi)生標準》，GB 16153是指國家強制性標準《飯館(餐廳)衛(wèi)生標準》，GB 5749是指國家強制性標準《生活飲用水衛(wèi)生標準》，GB 9667是指國家強制性標準《游泳場所衛(wèi)生標準》。這些條款所適用的標準均為國家強制性標準(國家強制性標準的代號是GB)。在國家標準中，這種“混合”標準不在少數(shù)。在標準法律屬性論者中，那些主張強制性標準具有法律屬性觀點的學者和機構顯然未注意到“混合”標準的這種情況。如果按照這部分標準法律屬性論者的見解，必然得出“混合”標準部分是法律而另一部分不是法律的結論。這種結論顯然無法讓人接受。

還有一種與上述“混合”標準不同的情形也是標準法律屬性論所無法解釋的。這種情形是：某項強制性標準引用了推薦性標準，如未注明被引用標準的推薦性不變，此時被引用的推薦性標準在該項標準中就轉變?yōu)閺娭菩缘?。例如，國家強制性標準《一次性使用無菌注射針》(GB15811-2016)特別注明“本標準的全部技術內(nèi)容為強制性”，同時該標準所引用的規(guī)范文件則包括GB/T1962.1-2015、GB/T1962.2-2001、GB/T18457-2015等十多項推薦性國家標準(國家推薦性標準的代號是GB/T)。如果按照強制性標準具有法律性質(zhì)而推薦性標準不具有法律性質(zhì)的理論，就必然得出這些被引用推薦性標準獨立存在時不具有法律性質(zhì)，被強制性標準引用時就具有了法律性質(zhì)的結論。同一項標準在不同場合具有不同的屬性，這也是令人無法接受的。

第三，積極采用國際標準，是我國標準化戰(zhàn)略的一項基本政策。修訂前的《標準化法》[注]《標準化法》于1988年12月29日七屆全國人大常委會第五次會議通過，于2017年11月4日十二屆全國人大常委會第三十次會議修訂。第4條規(guī)定“國家鼓勵積極采用國際標準”，修訂后的《標準化法》第8條規(guī)定“結合國情采用國際標準”。根據(jù)國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局2001年制定的《采用國際標準管理辦法》，采用的國際標準包括國際標準化組織(ISO)、國際電工委員會(IEC)和國際電信聯(lián)盟(ITU)制定的標準以及國際標準化組織確認并公布的其他國際組織制定的標準；不僅國家標準，行業(yè)標準、地方標準和企業(yè)標準均可采用國際標準；采用的方式包括等同采用和修改采用，采用國際標準時應盡可能等同采用[注]根據(jù)《采用國際標準管理辦法》第12條規(guī)定，等同采用，指與國際標準在技術內(nèi)容和文本結構上相同，或者與國際標準在技術內(nèi)容上相同，只存在少量編輯性修改；修改采用，指與國際標準之間存在技術性差異，并清楚地標明這些差異以及解釋其產(chǎn)生的原因，允許包含編輯性修改。。因此，我國許多標準是采用國際標準的結果。以國家標準為例，根據(jù)國家標準化管理委員會網(wǎng)站(http://www.sac.gov.cn/)“國家標準全文公開系統(tǒng)”截至2018年2月17日的信息，該系統(tǒng)收錄的現(xiàn)行有效的國家強制性標準2002項，其中采用國際標準的有668項，采標率約為33.37%；現(xiàn)行有效的國家推薦性標準有32970項，其中采用國際標準的有12605項，采標率約為38.23%。以具體標準為例，國家標準《手術植入物 有源植入式醫(yī)療器械 第2部分：心臟起搏器》(GB 16174.2-2015)載明：“本部分采用翻譯法，等同采用ISO 14708-2:2005《手術植入物 有源植入式醫(yī)療器械 第2部分：心臟起搏器》?！盵注]“等同采用”(IDT)是我國標準采用國際標準的一種方式，另一種方式是“修改采用”(MOD)。根據(jù)國家質(zhì)檢總局2002年頒布的《采用國際標準管理辦法》第12條規(guī)定，“等同采用”，指與國際標準在技術內(nèi)容和文本結構上相同，或者與國際標準在技術內(nèi)容上相同，只存在少量編輯性修改；“修改采用”，指與國際標準之間存在技術性差異，并清楚地標明這些差異以及解釋其產(chǎn)生的原因，允許包含編輯性修改。根據(jù)我國政府所作的承諾，國際標準在我國受著作權法的保護。2007年，國家標準化管理委員會發(fā)布的《ISO和IEC標準出版物版權保護管理規(guī)定(試行)》第1條明確規(guī)定，保護國際標準化組織(ISO)和國際電工委員會(IEC)標準出版物的版權。其第26條還規(guī)定：“對其他國家和國際組織有關標準出版物的復制、銷售、翻譯出版的管理參照本規(guī)定執(zhí)行。”這就意味著，無論是推薦性標準還是強制性標準，只要是采用國際標準或國外標準的，標準中涉及國際標準或國外標準的部分內(nèi)容，都受我國著作權法保護[注]在國家標準化管理委員會網(wǎng)站(http://www.sac.gov.cn/)“國家標準全文公開系統(tǒng)”里，之所以標明采標的數(shù)據(jù)，原因就在于所采用的國際標準和外國標準受著作權法保護，不宜公開或不宜免費使用。其中，如采標的是強制性國家標準，該系統(tǒng)只提供在線閱讀服務，而不提供免費下載服務；如采標的是國家推薦性標準，則只提供“題錄信息”，而不提供在線閱讀服務。該系統(tǒng)還特別聲明：“本系統(tǒng)對質(zhì)檢總局、國家標準委自2017年1月1日后新發(fā)布的國家標準，將在《國家標準批準發(fā)布公告》發(fā)布后20個工作日內(nèi)公開標準文本，其中涉及采標的推薦性國家標準的公開，將在遵守國際版權政策前提下進行?！?。依據(jù)我國《著作權法》的規(guī)定，由此即可推導出與標準法律屬性論截然不同的結論，即標準中屬于國際標準和外國標準的部分內(nèi)容不屬于《著作權法》第5條規(guī)定的不受著作權法保護的“法律、法規(guī)，國家機關的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質(zhì)的文件，及其官方正式譯文”。顯而易見，標準法律屬性論無法解釋我國標準化的這種現(xiàn)象。

第四，從世界標準化的實踐來看，標準主要是由非政府機構的標準化組織制定的，標準屬于“私”的產(chǎn)品，而不屬于“公”的產(chǎn)品，標準的制定權屬于私權而不屬于公權。在我國，由于歷史的原因(計劃經(jīng)濟體制)，標準則主要由政府主導制定。但是，隨著市場化改革的深入，由市場主體制定的標準(企業(yè)標準、團體標準)逐漸得到發(fā)展。2015年，國務院印發(fā)的《深化標準化工作改革方案》(國發(fā)〔2015〕13號)提出了“建立政府主導制定的標準與市場自主制定的標準協(xié)同發(fā)展、協(xié)調(diào)配套的新型標準體系”的改革目標，在具體措施上提出要“整合精簡強制性標準”“優(yōu)化完善推薦性標準”“培育發(fā)展團體標準”“放開搞活企業(yè)標準”“提高標準國際化水平”，在標準體系的改革上，呈現(xiàn)出一種類似于我國經(jīng)濟體制改革“國退民進”的現(xiàn)象。這種情況表明，標準與法律不同，標準的制定權并不專屬于公權，標準可以由非國家機關的企業(yè)和社會團體制定；而法律的制定權(立法權)則屬于公權，只能專屬于國家機關，非國家機關不能享有或分享立法的權力。標準法律屬性論者顯然未能注意到國際標準化的實際情況，也未能注意到我國標準化體制改革的實際情況。因此，標準法律屬性論不僅混同了標準與法律之“私”與“公”的關系，而且也與我國市場化的標準化體制改革的實踐不吻合，無法為標準化體制改革提供合理的理論解釋。

三、標準法律屬性論的客觀原因

除了受國外軟法理論和WTO/TBT技術法規(guī)理論的影響外，標準法律屬性論的產(chǎn)生還與我國特殊的社會經(jīng)濟背景有關。

第一，我國標準化體制形成于計劃經(jīng)濟年代，帶有濃厚的計劃體制色彩。其特點是：從中央及各部委到各級地方人民政府，建立了十分完備的標準化管理機構，形成了十分龐大的標準化行政管理體系。政府不僅是標準化工作的管理者，也是標準的制定者和實施監(jiān)督者，它們幾乎包攬了標準化的全部工作。在這種體制下，標準化工作與政府行政管理工作總是交織在一起，以至于人們常常分不清楚，哪些事物屬于標準化的對象，應當制定標準；哪些事物屬于行政管理的對象，應當制定行政規(guī)章。在這種體制下，政府制定的標準(國家標準、行業(yè)標準、地方標準)，很容易被理解為與政府制定的法規(guī)、規(guī)章等法律性文件具有等同的性質(zhì)。在標準法律屬性論者中，有學者就認為，我國的國家標準、行業(yè)標準和地方標準，是“政府機關依法定職責組織制定、審批、發(fā)布和組織實施的，屬于法定標準，具有普遍的適用效力”，因而是“具有立法、行政性質(zhì)的正式官方文件”[14]。

第二，為與我國標準化體制相適應，我國標準化立法具有強調(diào)標準的法律約束力的傳統(tǒng)。1962年國務院頒布的《工農(nóng)業(yè)產(chǎn)品和工程建設技術標準管理辦法》是新中國成立后第一部標準化法律。該辦法第18條規(guī)定：“各級生產(chǎn)、建設管理部門和各企業(yè)單位，都必須貫徹執(zhí)行有關的國家標準、部標準?！钡?9條規(guī)定：“一切生產(chǎn)企業(yè)，對于原料、材料、協(xié)作件的驗收，半成品的檢查，以及成品的檢驗，都必須按照技術標準進行?！薄耙磺薪ㄔO工程的設計、施工和驗收，都必須按照技術標準進行?！?979年，國務院頒布的《標準化管理條例》第18條規(guī)定：“標準一經(jīng)批準發(fā)布，就是技術法規(guī)，各級生產(chǎn)、建設、科研、設計管理部門和企業(yè)、事業(yè)單位，都必須嚴格貫徹執(zhí)行，任何單位不得擅自更改或降低標準。對因違反標準造成不良后果以至重大事故者，要根據(jù)情節(jié)輕重，分別予以批評、處分、經(jīng)濟制裁，直至追究法律責任?！毙抻喦暗摹稑藴驶ā穮^(qū)分了強制性標準和推薦性標準，第14條規(guī)定“強制性標準必須執(zhí)行”，“禁止生產(chǎn)、銷售和進口”不符合強制性標準的產(chǎn)品。修訂后的《標準化法》延續(xù)了這一規(guī)定(第2條、第25條)[注]《標準化法》第2條第3款規(guī)定：“強制性標準必須執(zhí)行……”第25條第1款規(guī)定：“不符合強制性標準的產(chǎn)品、服務，不得生產(chǎn)、銷售、進口或者提供?！?。除了《標準化法》外，許多法律也有關于嚴格執(zhí)行標準的規(guī)定。例如，《核安全法》第8條第2款規(guī)定“核安全標準是強制執(zhí)行的標準”，《安全生產(chǎn)法》第10條第2款規(guī)定“生產(chǎn)經(jīng)營單位必須執(zhí)行依法制定的保障安全生產(chǎn)的國家標準或者行業(yè)標準”。在現(xiàn)行法中，還有一種情形，即將標準與法律并列作為規(guī)范的依據(jù)。例如，《食品安全法》第4條第2款規(guī)定：“食品生產(chǎn)經(jīng)營者應當依照法律、法規(guī)和食品安全標準從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，保證食品安全……”《環(huán)境保護法》第34條規(guī)定：“……向海洋排放污染物、傾倒廢棄物，進行海岸工程和海洋工程建設，應當符合法律法規(guī)規(guī)定和有關標準，防止和減少對海洋環(huán)境的污染損害。”上述關于標準的規(guī)定，彰顯了標準，尤其是強制性標準的法律效力，對標準法律屬性論者產(chǎn)生了直接的影響，主張強制性標準具有法規(guī)性質(zhì)、強制性標準是技術法規(guī)的，都直接源于法律關于強制性標準必須執(zhí)行的規(guī)定。

第三，與我國標準化事業(yè)發(fā)展不相適應的是，我國標準化法學理論研究整體上較為薄弱。長期以來，關注標準化法律問題的主要是標準化理論界，有關研究主要集中在標準化體制本身，除了標準與專利、標準與反壟斷、標準與貿(mào)易壁壘外，標準與立法、標準與執(zhí)法、標準與司法、標準與民法、標準與刑法、標準與行政法等標準與法治的基礎性問題，則少有人問津。有關標準與法律關系的研究，也主要是基于標準化本身的需要，回答標準化理論研究的問題，而不是要回答法治和法學理論研究的問題；相關研究成果主要停留在簡單的對比分析層面，并未涉及到基礎理論的層面，未見有較高學術分量的研究成果。例如，標準與法律均屬于法律規(guī)范，都具有規(guī)范效力，但對于標準與法律在規(guī)范性和規(guī)范效力上究竟有何區(qū)別，是何關系？標準所具有的規(guī)范效力是僅限于強制性標準，還是所有標準？如果說標準具有法律效力(如強制性標準之強制效力)，其效力來源何處[注]有關標準的規(guī)范性和規(guī)范效力的研究，參見：柳經(jīng)緯.標準的規(guī)范性與規(guī)范效力——基于標準著作權保護問題的視角[J].法學,2014(8):98-104.？這些問題，無論是標準法律屬性論者還是標準化學界的標準與法律區(qū)別論者，均未給出答案。在標準法律屬性論者看來，既然國家標準、行業(yè)標準、地方標準是政府制定的，法律又規(guī)定強制性標準具有強制性，那么這些標準就具有法律屬性。在他們看來，問題就這么簡單，沒有深究的必要。因此，標準化法學理論研究整體的薄弱，限制了人們的視野，這也是影響標準法律屬性論的重要因素。

四、標準法律屬性論的主觀原因

除了客觀因素外，標準法律屬性論的主觀因素在于缺乏對標準與法律的關系進行深入地剖析，未能科學地解釋標準與法律的關系。

標準法律屬性論本質(zhì)上是對標準與法律之關系的一種理論解釋。無論是基于何種理論與需要，標準法律屬性論者都旨在闡釋標準與法律的關系。技術法規(guī)論者根據(jù)強制性標準與技術法規(guī)的同質(zhì)性來闡釋標準與法律的關系；最高人民法院知識產(chǎn)權庭和國家版權局版權管理司達成的意見則依據(jù)不同類型標準的效力來闡釋標準與法律的關系；環(huán)境法學者、食品安全法學者則依據(jù)標準在所在法域中的重要地位來闡釋標準與法律的關系；軟法論者將強制性標準歸入“硬法”，將其他標準歸入“軟法”，也是對標準與法律關系的一種闡釋。

那么，標準法律屬性論關于標準與法律的關系的闡釋是否成立呢？是否符合標準與法律關系的真實情況呢？這需要我們對標準與法律的關系作進一步的梳理和分析。

在現(xiàn)代社會，隨著標準化事業(yè)的發(fā)展，標準無處不在，標準的領域不斷擴大，并逐漸滲入法律的固有領域，標準與法律的關系日益密切，呈現(xiàn)出某種“融合”的現(xiàn)象，其主要體現(xiàn)在兩個方面：一是法律引進標準；二是標準吸收法律[注]關于標準與法律融合現(xiàn)象的研究，參見：柳經(jīng)緯.標準與法律的融合[J].政法論壇,2016(6):18-29.。標準法律屬性論者將標準納入法律的范疇，所關注的是前者。標準法律屬性論者之所以認為標準具有法律屬性，很大程度上與法律關于標準的規(guī)定有關，尤其與《標準化法》關于“強制性標準必須執(zhí)行”的規(guī)定有直接的關系。技術法規(guī)論者主張標準是技術法規(guī)，最高人民法院知識產(chǎn)權庭和國家版權局版權管理司達成的意見認為強制性標準具有法規(guī)性質(zhì)，環(huán)境法學者認為環(huán)境標準是環(huán)境法體系的組成部分，都是基于強制性標準的強制效力。軟法論者之所謂“硬法”，包含了強制性標準，也是基于強制性標準的強制效力[注]軟法論者將非強制性的標準歸入“軟法”，是基于標準化機制與軟法機制的契合，與大多數(shù)標準法律屬性論者不同。關于軟法機制的問題，并非本文討論的范圍。。

在我國現(xiàn)行法中，法律關于標準的規(guī)定，在兩個層面上展開：一是法律規(guī)定了標準；二是法律規(guī)定了標準的效力。在第一個層面上，根據(jù)“中國人大網(wǎng)”(http://www.npc.gov.cn)“中國法律法規(guī)信息庫”截至2017年8月17日所收錄的286部法律文本中，共有112部檢索出標準化意義上的“標準”一詞，約占全部法律文本總數(shù)的39.2%，涉及的法律部門有憲法相關法、民商法、行政法、經(jīng)濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法[15]。在第二個層面上，除了《標準化法》規(guī)定了強制性標準的效力外，不少的法律也規(guī)定了標準的效力。例如，《食品安全法》規(guī)定“食品生產(chǎn)經(jīng)營者應當依照法律、法規(guī)和食品安全標準從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，保證食品安全”(第4條)；《消防法》規(guī)定“建設工程的消防設計、施工必須符合國家工程建設消防技術標準”(第9條)；《環(huán)境保護法》規(guī)定“向海洋排放污染物、傾倒廢棄物，進行海岸工程和海洋工程建設，應當符合法律法規(guī)規(guī)定和有關標準，防止和減少對海洋環(huán)境的污染損害”(第34條)。

因此，科學地闡釋標準與法律的關系，還需從上述兩個層面上作進一步的分析。通過這兩個層面的分析，不僅可以厘清標準與法律的關系，而且還可以進一步發(fā)現(xiàn)標準法律屬性論在標準與法律關系問題上的誤解。

在第一個層面上，眾多法律規(guī)定了標準，表明標準對于法律具有重要的意義。法以調(diào)整社會關系為己任，法對社會關系的調(diào)整是“通過規(guī)定人們的權利和義務，以權利和義務為機制，影響人們的行為動機，指引人們的行為”來實現(xiàn)的[16]。標準對于法調(diào)整社會關系的作用體現(xiàn)在標準為確定當事人的權利和義務的內(nèi)容提供了依據(jù)，為行為人“如何為”提供了指引，法律對標準形成了某種依賴關系。例如，《水污染防治法》第10條規(guī)定：“排放水污染物，不得超過國家或者地方規(guī)定的水污染物排放標準和重點水污染物排放總量控制指標?！币罁?jù)這一規(guī)定，排污企業(yè)的義務是不得超標準排放水污染物，這一義務需依據(jù)水污染物排放標準來確定。又如，《食品安全法》第4條規(guī)定：“食品生產(chǎn)經(jīng)營者應當依照法律、法規(guī)和食品安全標準從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，保證食品安全……”依據(jù)這一規(guī)定，食品生產(chǎn)經(jīng)營者負有提供安全食品的義務，但確定生產(chǎn)經(jīng)營者提供的食品是否安全的依據(jù)則是食品安全標準。不僅在環(huán)境保護法和食品安全法這些特定領域里，法律對標準形成了依賴的關系，在民法領域，法對社會關系的調(diào)整也存在著依賴于標準的情形。例如，在買賣法中，賣方負有交付標的物的義務，依意思自治原則，當事人可以自由約定標的物的品質(zhì)。但是在現(xiàn)代社會，由于科學技術的發(fā)展，產(chǎn)品的品質(zhì)日益復雜，大概除了藝術品外，在大多數(shù)情況下，如不依賴于產(chǎn)品質(zhì)量標準，這種自由約定幾乎不可能。以買賣自行車為例，在確定自行車品質(zhì)的問題上，國家強制性標準《自行車安全要求》(GB 3565-2005)所規(guī)定的自行車零部件和整車的具體要求，為當事人確定自行車的品質(zhì)提供了便捷的依據(jù)，當事人離開該標準去約定自行車的品質(zhì)幾乎是不可能的。

但是，法律對標準形成的依賴關系，只能說明標準對于法律所具有的重要意義，并不能改變標準的本質(zhì)屬性，也不會模糊標準與法律的界限，使得標準成為法的一種形式或法的組成部分。因為，標準畢竟不由立法機關制定，標準的制定權也不專屬于公權，標準只是關于產(chǎn)品、過程和服務的技術要求，需以科學、技術和經(jīng)驗為基礎，依賴于具有科學、技術能力的標準化技術委員會，由標準化機構發(fā)布。標準的發(fā)布機構可以是政府(國家標準、行業(yè)標準、地方標準)，也可以是社會團體(團體標準)和企業(yè)(企業(yè)標準)。在標準對于法律的意義問題上，我們寧可將標準作為法調(diào)整社會關系的一種工具對待，而不是將其視為法的組成部分。

在第二個層面上，法律關于標準效力的規(guī)定表明，標準不僅具有規(guī)范性，而且具有法律意義上的規(guī)范效力，即法的約束力和強制力。自《標準化法》頒行之后，為提高產(chǎn)品質(zhì)量，國家實施“依標生產(chǎn)”的政策，要求企業(yè)必須依據(jù)標準組織生產(chǎn)，嚴禁企業(yè)“無標生產(chǎn)”。原國家質(zhì)量技術監(jiān)督局1990年頒布的《企業(yè)標準化管理辦法》第18條明確規(guī)定：“企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品，必須按標準組織生產(chǎn)，按標準進行檢驗?！?995年，原國家質(zhì)量技術監(jiān)督局發(fā)布《全國消滅無標生產(chǎn)試點縣實施方案》；1996年，國務院發(fā)布了《質(zhì)量振興綱要》，重申企業(yè)應“嚴格按標準組織生產(chǎn)，沒有標準不得進行生產(chǎn)”；1998年，原國家質(zhì)量技術監(jiān)督局下發(fā)《關于加強消滅無標生產(chǎn)工作若干意見的通知》，在全國范圍內(nèi)消滅“無標”生產(chǎn)。根據(jù)修訂前的《標準化法》第7條和《標準化法實施條例》第18條的規(guī)定，標準包括國家標準、行業(yè)標準、地方標準和企業(yè)標準，國家標準、行業(yè)標準和地方標準又可分為強制性標準和推薦性標準。在禁止“無標生產(chǎn)”的情況下，企業(yè)生產(chǎn)必須依據(jù)標準，因此，不僅強制性標準具有規(guī)范效力，推薦性標準和企業(yè)標準也具有規(guī)范效力。修訂后的《標準化法》第27條第2款規(guī)定，“企業(yè)應當按照標準組織生產(chǎn)經(jīng)營活動，其生產(chǎn)的產(chǎn)品、提供的服務應當符合企業(yè)公開標準的技術要求”，重申了“依標生產(chǎn)”的要求。按照修訂后《標準化法》第2條第2款規(guī)定，標準包括國家強制性標準、國家推薦性標準、行業(yè)推薦性標準、地方推薦性標準和團體標準、企業(yè)標準，這些標準均具有規(guī)范效力。

但是，標準所具有的規(guī)范效力并不是源自于標準本身，而是源自于法律的規(guī)定。強制性標準之所以具有效力，并不是因為其被貼上“強制性”的標簽，也不是因為其在我國標準體系中擁有“GB”(國家強制性標準)的代號，而是因為《標準化法》第2條“強制性標準必須執(zhí)行”的規(guī)定，是《標準化法》賦予強制性標準以法律效力。在標準化理論界，有學者明確指出，強制性標準的“強制性不是標準固有的，而是國家法律法規(guī)賦予的”[17]。在環(huán)境法學界，亦有學者指出，“強制性標準本身不屬于法的規(guī)范”，“強制性環(huán)境標準必須經(jīng)環(huán)境立法確認并由環(huán)保局等主管部門決定使用后才具有相應的法的拘束力”[18]，或認為“我國環(huán)境標準具有法規(guī)約束性，是我國環(huán)境保護法律法規(guī)所賦予的”[19]；還有學者雖然主張環(huán)境標準是環(huán)境法律體系的重要組成部分，但也認識到環(huán)境標準原本屬于技術規(guī)范，是法律“賦予其法律規(guī)范的效力”[20]。在標準的規(guī)范效力來源問題上，強制性標準如此，推薦性標準及其他類型的標準更是如此。因此，標準的規(guī)范效力與法律的規(guī)范效力有著根本的區(qū)別，后者的規(guī)范效力來自于其本身，前者的規(guī)范效力不是來自其本身，而是來自于后者的賦予，標準只有與法律發(fā)生聯(lián)系才具有法律意義上的規(guī)范效力。

綜上所述，法律規(guī)定了標準和標準的規(guī)范效力，并不會導致標準喪失自我，而成為法律的組成部分，標準與法律之間仍然存在著明顯的界限，只是它們之間的關系非常密切而已。了解這一點十分必要，否則就會將標準與法律混為一談，并導致一系列的理論和實踐難題。標準法律屬性論之所以難以成立，其主觀原因就在于他們只看到二者在法律上的密切關系之表象，而忽略了它們原本存在的本質(zhì)區(qū)別，更沒有看到標準在法調(diào)整的社會關系中所扮演的角色和其規(guī)范效力來源于法律規(guī)定這一深層的聯(lián)系。這也是標準法律屬性論面對標準化實踐時存在理論缺陷的根本原因之所在。

五、區(qū)分標準與法律的現(xiàn)實意義

任何事物間的關系之所以能夠引起人們的興趣，都是由于它們之間存在著某種聯(lián)系。如果事物之間毫無聯(lián)系，風馬牛不相及，就沒有研究的必要，因而也就不會引起人們的興趣。標準與法律的關系之所以受到標準化理論界和法學界的關注，原因就在于標準與法律存在著聯(lián)系。然而，探討彼此聯(lián)系的事物之間的關系，不應當只看到它們之間的聯(lián)系而忽略它們原本存在的區(qū)別，將它們視為一物或者將此物視為彼物，都會使得任何理論研究失去意義。這是因為，區(qū)別彼此聯(lián)系的不同事物，是研究其間關系的必要前提。只有在區(qū)分不同事物的前提下探討它們之間的關系，才能找出它們之間聯(lián)系的規(guī)律，給出合理的理論解釋，并在此基礎上提出能處理好彼此聯(lián)系的事物之間關系的有價值的方案。研究標準與法律的關系也是如此。如果我們只看到標準與法律的聯(lián)系，甚至將標準視同法律，而忽略了標準與法律的區(qū)別，那么也就無從揭示標準與法律聯(lián)系的規(guī)律，因而也無法對標準與法律的關系給出合理的解釋，更不可能提出任何有價值的處理標準與法律之間關系的方案。

從法的角度來看，法律與標準的聯(lián)系表現(xiàn)在法律規(guī)定了標準，賦予標準以法的規(guī)范效力[注]從標準化的角度來看，標準與法律的聯(lián)系則表現(xiàn)在標準吸收了法律。(參見：柳經(jīng)緯.標準與法律的融合[J].政法論壇,2016(6):18-29.)。這表明法律在調(diào)整社會關系過程中需借助于標準，對標準形成了某種依賴關系，法所規(guī)定的權利義務需以標準為內(nèi)容，法對企業(yè)行為合法性的評判需以標準為基礎。在這個意義上，完全可以說，標準支撐著法律，決定著法律的實際效用。例如，在環(huán)境保護領域，保護和改善環(huán)境，防治污染和其他公害，保障公眾健康，是環(huán)境保護法的任務(《環(huán)境保護法》第1條)。環(huán)境保護法需以環(huán)境標準為支撐，環(huán)境保護法實際發(fā)揮的效用如何，將取決于環(huán)境標準尤其是污染物排放標準的寬與嚴，污染物排放標準越嚴，企業(yè)污染物排放的義務也越嚴，環(huán)境保護法所發(fā)揮的效用也就越大，反之就越小。而且，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，人民群眾對環(huán)境質(zhì)量的要求越來越高，必然促進環(huán)境科學技術的發(fā)展，環(huán)境標準質(zhì)量也將隨著環(huán)境科學技術的發(fā)展而不斷提升，環(huán)境保護法所發(fā)揮的效用也必將呈現(xiàn)出“水漲船高”的態(tài)勢。標準對法律所具有的這種作用也存在于生產(chǎn)安全、食品安全、產(chǎn)品質(zhì)量、能源、醫(yī)藥衛(wèi)生等法律領域。標準對法律所具有的支撐作用也進一步說明，法律要實現(xiàn)對社會行為的有效規(guī)范，對社會關系的有效調(diào)整，就必須在國家法治的層面上提高對標準化事業(yè)的認識，在具體法治的層面上重視對標準化成果的利用，在法學研究的層面上加強對標準化與法治化的理論研究。

首先，在國家法治的層面上提高對標準化事業(yè)的認識。全面依法治國是黨的十八大以來所確立的“四個全面”戰(zhàn)略布局之一[注]“四個全面”戰(zhàn)略布局是指：全面建成小康社會、全面深化改革、全面依法治國、全面從嚴治黨。，是實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的基本路徑。標準化對于全面依法治國具有重要的支撐作用，必須給予充分的重視。對于這一點，我們的認識遠遠不夠。2015年，國務院印發(fā)的《深化標準化工作改革方案》(國發(fā)〔2015〕13號)只是強調(diào)標準化在保障產(chǎn)品質(zhì)量安全、促進產(chǎn)業(yè)轉型升級和經(jīng)濟提質(zhì)增效、服務外交外貿(mào)等方面的重要作用，新修訂的《標準化法》對標準化事業(yè)的認識也局限在“促進科學技術發(fā)展、提高經(jīng)濟社會發(fā)展水平、提升產(chǎn)品和服務質(zhì)量，保障人身健康和生命財產(chǎn)安全”的層面上[注]《標準化法》第1條：“為了促進科學技術進步，提高經(jīng)濟社會發(fā)展水平，提升產(chǎn)品和服務質(zhì)量，保障人身健康和生命財產(chǎn)安全，加強標準化工作，制定本法?！?，標準與標準化對于全面依法治國、實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的意義，并沒有受到重視。從標準與標準化對于法治的作用來看，有必要將標準化事業(yè)提升到國家法治戰(zhàn)略的層面上認識。

其次，在具體法治的層面上重視對標準化成果的利用。黨的十四屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干問題的決定》提出了新的法治“十六字”方針，即：科學立法、嚴格執(zhí)法、公正司法、全民守法。標準與標準化對于法治的作用應當落實到具體法治的層面上，在立法、執(zhí)法、司法和守法的過程中重視標準，積極吸收標準化的成果。尤其是在立法方面，應按照科學立法的要求，將標準化的成果吸收到法律中來。不僅要在固有的法律領域(如環(huán)境保護、食品安全、安全生產(chǎn)、產(chǎn)品質(zhì)量、能源、醫(yī)藥衛(wèi)生等)吸收標準化的成果，而且也要在新的法律領域，重視標準化成果的利用。例如，在電子商務、企業(yè)社會責任、美麗鄉(xiāng)村建設等領域，標準化已經(jīng)走在立法前面，制定了相關的國家標準[注]在電子商務方面，有國家推薦性標準《大宗商品電子交易規(guī)范》(GB/T18769—2003)、《電子商務模式規(guī)范》(SB/T10518-2009)、《網(wǎng)絡交易服務規(guī)范》(SB/T10519-2009)、《第三方電子商務服務平臺服務及其等級劃分規(guī)范 B2BB2C電子商務服務平臺》(GB/T24661.2-2009)、《網(wǎng)絡服務規(guī)范》(SB/T10519-2009)、《第三方電子商務交易平臺服務規(guī)范》等；在美麗鄉(xiāng)村建設方面，有國家推薦性標準《美麗鄉(xiāng)村建設指南》(GB/T32000-2015)；在企業(yè)社會責任方面，有國家標準《社會責任指南》(GB/T36000-2015)、《社會責任報告編寫指南》(GB/T36001-2015)和《社會責任績效分類指引》(GB/T36002-2015)。。未來這些領域的立法應吸收標準化的成果，將標準引進法律，發(fā)揮標準對法律的支撐作用，更好地實現(xiàn)法律規(guī)范行為、調(diào)整社會關系的目的。

最后，在法學研究的層面上加強對標準化與法治的理論研究。盡管為數(shù)眾多的法律規(guī)定了標準，標準進入法律已經(jīng)成為一個普遍的法律現(xiàn)象，但是標準化原理對于法治的意義、標準與立法、標準與執(zhí)法、標準與司法、標準與守法以及各部門法領域中標準與法律的關系等問題，卻少有學者問津。因此，有必要加強對標準化與法治問題的理論研究，探索標準與法律聯(lián)系的規(guī)律，揭示標準化原理對法治的意義，改變標準化與法治理論研究的薄弱狀態(tài)，為發(fā)揮標準與標準化對法治的支撐作用提供理論支持。ML