羅 芳

（廈門大學嘉庚學院，福建 漳州 363123）

引言

在國際商事交往中，習慣做法發(fā)揮著極其重要的作用。人們在使用這一表述時有廣義和狹義之分。廣義上的習慣做法包括兩類，一是特定當事人之前的習慣做法，二是某一區(qū)域或某一行業(yè)商人們普遍認可的習慣做法，前者也被稱為“主觀慣例”，后者則被稱為“客觀慣例”。[1]狹義上的習慣做法則專指特定當事人之間的“主觀慣例”，與“客觀慣例”相區(qū)別。

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第9條（以下簡稱“公約”或“CISG”）分別規(guī)定了習慣做法（practice）和商事慣例（usage），其中“習慣做法”專指特定當事人之前的習慣做法，即上文中提及的“主觀慣例”；“商事慣例”則指在一定范圍內被普遍接受的習慣做法，即上文所提之“客觀慣例”。

本文以下所稱習慣做法，均指與商事慣例相區(qū)別的狹義上的“習慣做法”。本文的研究對象限于特定雙方當事人之間的習慣做法，僅對特定當事人雙方具有約束力，并不為外人所普遍知曉、遵循。[2]

一、習慣做法的認定要素

習慣做法是特定交易中的合同雙方當事人之間，在先前交易中重復采用的、并且誠信的當事人有理由相信會在今后的交易中再次出現(xiàn)的交易行為，它可以用于解釋當事人的意圖和其他行為。[3]基于現(xiàn)行公約和國內立法的規(guī)定，習慣做法的約束力已無需存疑。但現(xiàn)行規(guī)則未就如何認定習慣做法設置具體標準和指引。習慣做法的確立應當同時具備客觀要素和主觀要素，包括客觀上的重復行為和主觀上的內心確信。

重復行為和內心確信存在于相對封閉的當事人之間，居中裁判者需要根據(jù)個案的具體情況判定是否存在“重復行為”和“內心確信”。以下從實證角度分析法官在認定“重復行為”和“內心確信”時所遵循的標準和路徑。①

（一）客觀要素——重復行為

大量的案例說明，習慣做法的確立需基于一定的時間持續(xù)（lasted for some time)和數(shù)次的合同往來(multiple contracts)。[4]“重復行為”的存在需要兩個條件：一是充分條件：當事人之間的交往持續(xù)一段時間；二是必要條件，雙方當事人之間存在多次相同行為。因此，客觀要素的考察有兩個標尺，一為時間標尺，二為頻率標尺。

第一，時間標尺：重復行為需要建立在一定長度的時間軸內。一般來講，合作時間越長，經常出現(xiàn)相同行為的可能性越大。在CISG官網所公布的一系列關涉習慣做法的案例中，當事人之間大都持續(xù)了較長時間的貿易往來，在一定時期內保持著穩(wěn)定的合作關系，短則一年，長則數(shù)十年，最常見的是保持了兩年以上的貿易往來。在斯洛伐克最高法院審理的一個案件中，二審法院認為，買賣雙方在幾年（several years)的交易中，通過習慣做法確立了付款時間。②荷蘭阿納姆地區(qū)法院在2007年所作出的判決中，則明確指出，當事人之間雖然有交易，但沒有穩(wěn)定的商事交往，無法認定已經確立習慣做法。③

第二，頻率標尺：重復行為是指“多次”相同做法。何謂“多次”沒有一個確定的標準，相關判決書中多見“several,dozen of，multiple ”等措辭，也有的提及具體的行為次數(shù)。如，西班牙巴塞羅那省法院在2014年的一個判決中，認為雙方通過6次重復行為，確立了習慣做法——買方此前接受了賣方開出的6張發(fā)票，發(fā)票均使用意大利語，賣方可以循習慣做法繼續(xù)提供使用意大利語的發(fā)票。④

部分案例則從反面說明何謂“非多次”。如，瑞士巴塞爾地區(qū)法院在1997年的一個判決中否定了原告認為兩次相同行為構成習慣做法的主張。⑤同樣，德國杜伊斯堡地區(qū)法院在2000年的一個判決中指出，盡管雙方在之前的兩次交易中均采用了相同的方式，但兩次的頻次過低，無法確立習慣做法。⑥

習慣做法一般要求當事人之間的商業(yè)往來持續(xù)一段時間，且達到一定交易次數(shù)。司法實踐一般認為，在僅有的兩次以同樣方式處理的情況下，這種持續(xù)時間和重復次數(shù)的絕對值較低，不具有重復性。[5]

（二）主觀要素——內心確信

習慣做法應為雙方所知曉并予以接受，雙方由此產生將來在同等環(huán)境下采取相同行為的合理期待，即彼此對習慣做法存有內心確信。

第一，知曉和接受

一方當事人的重復行為若要成立習慣做法，約束雙方當事人，必須為對方所知曉，并得到對方的接受和認可。如上文提到的2014年西班牙法院審理的案例中，買方收到賣方寄送的發(fā)票后，雖未作出任何意思表示，但隨后接收了賣方所發(fā)送的貨物。買方接收貨物的行為，說明買方主觀上認可賣方寄送發(fā)票即訂立合同的締約方式。相反，2007年荷蘭斯海爾托亨博斯法院否定了賣方基于習慣做法將所有權保留條款并入某一交易的主張，⑦賣方在發(fā)票中列明了所有權保留條款，這一條款始終出現(xiàn)在之前的發(fā)票中。一審法院認為，買方收到發(fā)票后未提出異議，視為接受所有權保留條款。二審法院則認為，盡管雙方之間有長期的交易（regular basis)，但買方的沉默不能視為接受這一條款。

在奧地利最高法院審理的一個案件中，法院也指出，習慣做法必須依據(jù)公約第8條第1款⑧得以確立，即一方應當知曉對方的意圖。⑨本案中，賣方主張，雙方磋商過程中賣方提出的標準條款應當視為合同的一部分。一審法院認可賣方的主張，二審法院推翻了一審的認定，最高法院最終支持了二審法院判決。最高法院認為，盡管雙方經過磋商可以形成習慣做法，但本案中賣方的所主張的標準條款并未被買方所知曉和認可，未構成習慣做法。

第二，合理的期待

雙方經過重復行為，就這一行為的持續(xù)產生了合理期待，就此形成習慣做法，約束當事人此后的行為。在法國格勒諾布爾上訴法院審理的一個案件中，賣方在連續(xù)數(shù)個月之內履行了買方的訂單，并未要求買方立刻履行付款義務。后賣方將國際業(yè)務的收款事項委托代理人，因代理人不接受買方的賬戶，賣方立刻中止了與買方的合作，未就新的訂單發(fā)貨。法庭認為，依據(jù)買賣雙方多年合作所建立的習慣做法，買方有理由相信賣方會履行訂單下的發(fā)貨義務，賣方未善意考慮買方利益，突然中止與買方的合作，應承擔違約責任。⑩

相反，在2014年4月22日荷蘭海牙法院判決的案件中，！法庭則認為，雖然買賣雙方之前已經簽訂過七份協(xié)議，但當在之前交易中，買方未曾注意到合同中的一些標準條款，且之前的交易中并未用到這些條款。賣方未能證明其告知過買方這些條款，且未能證明買方有合理的機會注意到這些條款。所以，賣方認為這些標準條款成為合同的一部分的主張不符合合理期待，不構成習慣做法。

（三）證明責任

與商事慣例的證明責任一樣，主張存在習慣做法的當事人需證明習慣做法已確立。我國《合同法司法解釋（二）》第7條也有相應的規(guī)定。@

就習慣做法的客觀要素而言，當事人需證明彼此交易的穩(wěn)定持續(xù)和相同行為的多次發(fā)生。主張習慣做法的當事方想要證明雙方存在一段時間穩(wěn)定的商業(yè)往來，并不困難，訂立合同和履行合同的證明均可以作為證據(jù)。實踐中，有的當事方提供合同項下的發(fā)票，有的提供證人證言，有的提供往來的文件資料，以證明雙方多次合同下的重復行為。

就習慣做法的主觀要素而言，當事人需證明雙方的知曉和合理期待?？v觀本文所搜集的案例，法官較少專門就習慣做法的主觀要素進行分析和論證。這并非意味著習慣做法的確立無須考慮主觀要素，相反，這恰恰說明主觀要素往往附隨著當事人的客觀行為不證自明。重復行為是當事人之間的相互往來行為，其存在理應為雙方當事人所知曉。當一方重復某一行為，另一方一直予以接受，這一接受就在雙方之間產生了默認和合理期待，即在將來的交易中一方可繼續(xù)相同的行為，另一方也將繼續(xù)接受。一般而言，除非當事人提出反證，證明某一重復做法并未被自身所知曉和接受，對方的期待并不合理，才能否定“重復行為”構成習慣做法。

綜上，習慣做法的確立需符合兩個要素，一是客觀要素，即雙方的貿易往來持續(xù)了一定的時間（一般在一年以上），并存在重復行為（一兩次相同行為不構成重復行為），主張習慣做法的當事人需舉證證明；二是主觀要素，即雙方之間對該行為的繼續(xù)存在心理上的認可和合理期待。當客觀要素成立，主觀要素往往不證自明，否定習慣做法的一方需證明主觀要素不成立。

（四）例外

上述案例和分析表明，一般情形下，雙方之間有多次合同交易，且在交易中多次采用相同做法，才能確立習慣做法，實踐中也存在一些例外。

第一，當事人訂立合同之前的“磋商”行為（尚未“交易”），也可形成習慣做法。前文中提及的奧地利最高法院在1996年案件中闡述了這一觀點。法院在判決書中指出，若是在合同訂立前的磋商過程中，一方當事人表明僅在某一特殊情形下才能訂立合同，那么合同訂立之前的磋商過程也可以就“特殊情形”確立習慣做法。本案中由于買方并不知曉賣方的特殊意圖，因此未形成習慣做法。#2002年奧地利格拉茨高等地區(qū)法院在一個國際肉類買賣糾紛中也指出，由于賣方在磋商過程中明確表明雙方訂立合同需要以其貸款信用公司接受買方信用為前提，而買方最終未能獲得賣方信用公司的認可，因此雙方之間的合同無法成立。兩個案例均說明，一方當事人在磋商時多次提出的特殊訂約條件，若被另一方所知曉和認可，即可視為雙方訂立合同的習慣做法。$

第二，一方當事人的行為形成明顯的合理期待，“兩次”相同行為也可以形成習慣做法。上海高級人民法院在2011年的一個上訴案件中，認定了兩個授權書形成的習慣做法。在2006年8月到2007年期間，賣方向買方提供吸塵器、掃地機等清潔用品。2006年8月，賣方簽發(fā)一份授權書，授權買方出售其品牌清潔用品，并表示希望與買方建立長期的合作關系。2007年2月，賣方又簽發(fā)第2份授權書，內容和第1份相同。2008年1月，賣方突然向其中國客戶發(fā)函，將其產品獨家授權給另一公司銷售。買方因無法處理之前從賣方購買的存貨及合作的突然中斷遭受一定的損失，遂要求賣方予以賠償。法庭指出，賣方簽發(fā)兩份授權書，在授權書中承諾建立長期的合作關系，買方有理由相信賣方的授權將繼續(xù)，雙方之間就授權形成習慣做法，賣方違反習慣做法，突然終止授權的行為屬于違約行為，應承擔相應的賠償責任。%

二、習慣做法的表現(xiàn)形式

國際貿易中，任意雙方當事人都可能基于特定的交易習慣確立彼此之間特有的習慣做法。從搜集的案例可見，商人們之間確立了形形色色的習慣做法，包括締約過程的習慣做法和履約過程的習慣做法。

（一）合同的訂立

第一，合同訂立的形式要件：雙方當事人之間可通過習慣做法建立起“合同訂立必須遵循特定形式”的特殊規(guī)則。中國國際貿易仲裁委員會在2008年一個仲裁案件中，認定當事人之間通過習慣做法確立了訂立合同的特殊形式要求——必須有雙方的簽字，若未滿足這一形式要求，當事人之間的合同不成立。^

第二，合同訂立的條件：雙方當事人之間可通過習慣做法確立彼此訂立合同的前提條件。如前文提及2002年奧地利格拉茨高等地區(qū)法院在一起糾紛中認定，當事人之間通過習慣做法確立了彼此訂立合同的特殊條件——賣方的貸款信用公司接受買方信用，是雙方訂立合同的前提。&

第三，合同訂立的方式：前文提及的2014年西班牙法院審理的案件中，法院認定，當事人可通過習慣做法，確立了“不作為、無異議”即構成承諾、合同得以訂立的習慣做法。2013年西班牙最高法院曾審理過一個類似案件。該案中，買方收到賣方開出的發(fā)票，未做出任何回應。賣方隨即按發(fā)票內容發(fā)貨，買方否定雙方之間合同的成立，拒絕履行收貨和付款義務。法庭認為，買賣雙方已經通過之前的多次交易建立起特殊的習慣做法，即賣方開立發(fā)票，買方接收賣方按發(fā)票發(fā)送的貨物，買方的不作為、無異議即成立合同。*

（二）合同的履行

實踐中，買賣雙方可循習慣做法履行交貨交單義務。包括貨物檢驗的方式、交貨時間、發(fā)票的開具、付款的時間以及開具信用證的條件等。

1.賣方義務的履行

第一，貨物檢驗方式：中國國際貿易仲裁委員會在2006年的一個案件中，認為雙方就貨物檢驗確立了習慣做法。仲裁庭指出，在雙方以往的交易中，均將中國出入境檢驗檢疫局在裝運港的檢驗結果作為基本的、最終的決定貨物是否符合質量要求的依據(jù)，這一貨物檢驗方式已經形成習慣做法。(

第二，賣方的交單義務：前文提及，2014年西班牙巴塞羅那省法院審理的一個案件中，買方主張，賣方提供的發(fā)票使用了意大利語，而不是西班牙語，交付的單據(jù)使用語言不當。法庭認為，雙方之前的多次交易中，賣方所提供的意大利語或英語發(fā)票均被買方所接受，雙方當事人之間已經確立使用西班牙語或英語開具發(fā)票的習慣做法。)

第三，賣方交貨時間：2007年美國仲裁協(xié)會在一個仲裁案件中認為，在買賣雙方長期的交易中，買方對賣方遲延幾天交貨的行為給予認可，由此雙方之間確立了交貨時間可以靈活化的習慣做法，賣方遲延幾天交貨不構成違約。_

第四，賣方交貨方式：2009年荷蘭鹿特丹地區(qū)法院審理的一起案件中，法庭認為，買賣雙方通過習慣做法確立了交付貨物的具體方式：賣方將貨物送至買方商店，商店經理或工作人員當場驗貨并在提單上簽字，然后將提單交還賣方司機，即視為貨物已經交付。+

2.買方義務的履約

第一，買方付款時間：斯洛伐克最高法院在2008年的一個案件中，認為當事人通過多次交易，就付款時間確立了習慣做法，買方可在發(fā)票開出后180天付款；1另一個仲裁案件中，仲裁庭認為雙方通過習慣做法，確立了買方的付款條件：一是買方從最終的買方處獲得了相同價值的人民幣，二是賣方向買方交付了裝運單據(jù)。由于本案中買方尚未從其下家獲得貨款，因此買方尚無需承擔向賣方付款的義務。2

第二，買方的開證義務：在廣東省高級人民法院2005年審理的一個案件中，法院認為，在雙方數(shù)十個合同交易中，已經確立了一個習慣做法——賣方需在買方開立信用證之前，告知信用證相關的最新信息，包括受益人的銀行地址，受益人的名稱、地址、賬戶號碼等。本案中，買方在約定的開證日期前通過電話要求賣方提供最新信息，而賣方未按習慣做法提供信息，因此買方未開立信用證的行為不構成違約。3

（三）違約救濟

合同履行過程中，若一方出現(xiàn)違約行為，相對方有多種違約救濟措施可供選擇，損害賠償?shù)挠嬎阋差H為復雜。當事人可以通過習慣做法確定違約救濟的方式及損害賠償額的計算標準。

在ICC裁決的一個案件中，仲裁庭認定，買賣雙方通過一系列的交易確立了習慣做法：賣方的貨物有缺陷時，應當及時交付替代物。4

西班牙法院在2013年的一個案例中，認可了當事人之間計算損害賠償額的一個特定公式。本案中，賣家為提供汽車尾燈零件的生產商，買方為大眾公司提供汽車尾燈，從賣方處購買相關零件。自2008年5月開始，買方收到大眾公司的投訴，其供應的汽車尾燈因出現(xiàn)故障，買方隨即向賣方發(fā)出通知，要求賣方承擔賠償責任。法庭認為，當事人之間確立的關于損害賠償額計算的習慣做法（TECHNICALFACTOR公式），對當事人具有約束力。5

本文尚未搜集到當事人就合同的解除確立習慣做法的案例。盡管就合同的解除確立習慣做法并不存在理論上的障礙，但實踐中出現(xiàn)此類習慣做法的幾率極低。一般而言，一方根本違約，另一方才會采用解除合同這一“極端”的救濟手段。“解除合同”必然給雙方的相互信任和未來的合作造成障礙，很難出現(xiàn)“多次”解除合同后，雙方依舊保持穩(wěn)定長期合作的情形。因此，習慣做法常見于合同的訂立和履行，鮮見于合同的解除。

三、習慣做法的效力

習慣做法產生效力的前提是“已經確立”。一旦認定習慣做法存在，即在雙方當事人之間產生效力，除非雙方有明確的相反的意思表示。

（一）習慣做法的生效條件

調整國際貿易的國際公約、國內立法等大都明確認可“習慣做法”的效力。公約、《國際商事合同通則》以及我國《合同法》均作出了高度一致的規(guī)定。

公約第9條第1款一并認可了習慣做法與商事慣例的效力，并分別規(guī)定了二者對當事人產生約束力的前提條件：商事慣例得以適用的條件是當事人業(yè)已“同意”；習慣做法得以適用的前提則是已經“確立”。6

《國際商事合同通則》第1.9條第1款規(guī)定，當事人各方受其約定的任何慣例和其相互之間確立的任何習慣做法的約束。

《合同法》第125條規(guī)定“交易習慣”可用于確定合同的條款的含義，7《合同法司法解釋二》第7條對“交易習慣”做了進一步說明，依據(jù)該條，交易習慣包括兩類，一是當事人知道或應當知道的某一領域或行業(yè)的做法，即商事慣例；二是當事人雙方經常使用的習慣做法，即本文所稱之“習慣做法”。

公約和通則的行文基本一致，《合同法》對習慣做法的規(guī)定借鑒了而規(guī)定，但在行文上稍有區(qū)別：公約和通則規(guī)定的是“已確立”，《合同法》則采用了“經常使用”的措辭?！逗贤ā冯m附加了“經常使用”的條件，但“經常使用”本就是“習慣”的應有之義。因此，依據(jù)上述國際立法和國內立法，雙方當事人之間的習慣做法一經形成，即具有效力。8

（二）習慣做法的效力層級

在特定交易中，當事人之間已經建立起來的習慣做法自動產生拘束力，除非當事人明確、及時地否認這種被重復的行為。[6]因此，明示的合同條款優(yōu)于習慣做法，習慣做法優(yōu)于商事慣例和國際公約。

1.習慣做法與合同條款

其一，習慣做法可用于解釋或補充合同條款。國際貿易環(huán)境復雜，雙方在合同中難以將所有的細枝末節(jié)、法律問題均一一考慮周全，并做出明確的約定。當雙方就某些問題沒有約定或約定不明時，可以通過習慣做法補充合同內容或解釋合同的條款。上文中提到的通過習慣做法確定的貨物檢驗標準、貨物交付方式等，即是對合同約定的解釋和補充。我國《合同法》第125條也規(guī)定，當合同條款的解釋出現(xiàn)爭議，交易習慣是解釋合同條款的依據(jù)之一。

其二，明示的合同條款優(yōu)于習慣做法。習慣做法與合同條款相沖突時，合同條款優(yōu)先于習慣做法。基于意思自治原則，若當事人之間的習慣做法已經明確為合同條款所排除，合同的約定應當優(yōu)于以往的習慣做法。

當合同的解釋出現(xiàn)爭議時，按照習慣做法進行解釋，相反，若合同條款清晰明了，無須啟動習慣做法來明確條款的含義。因此，明示的合同條款無疑應當優(yōu)于習慣做法。學者論文中，曾提到“習慣做法的效力優(yōu)先于合同條款”，[7]此處的“合同條款”并非指明示的合同條款，而是指“商事慣例”。9

2.習慣做法與公約

依據(jù)公約規(guī)定，當事人可以約定排除公約的適用，或是改變或排除公約某一部分的效力。0若習慣做法與公約的規(guī)定相沖突，習慣做法優(yōu)先。

前文曾提及，在2013年西班牙最高法院審理的一個案件中，法庭認可了當事人之間習慣做法對公約第18條第1款的排除。本案中，買方收到賣方開出的發(fā)票，未做出任何回應。賣方隨即按發(fā)票內容發(fā)貨。買方否定雙方之間合同的成立，因依據(jù)公約第18條第1款的規(guī)定，沉默和不作為不構成承諾。-法庭認為，買賣雙方已經通過之前的多次交易建立起特殊的習慣做法，即賣方開立發(fā)票，買方接受賣方按發(fā)票發(fā)送的貨物，買方的不作為、無異議即構成承諾，合同成立。買賣雙方之間的習慣做法優(yōu)于公約規(guī)定，本案中合同依據(jù)習慣做法已經訂立，買方應承擔違約責任。=

法國格勒諾布爾法院早在1999年也作出過相似的判決。該案中，買方訴諸法庭追究賣方未交貨的賠償責任。賣方則認為，其未對買方的訂單予以答復，依據(jù)公約規(guī)定，雙方合同不成立。法庭則認為，在雙方此前一年的交易中，賣方均在未回復買方訂單的情形下直接發(fā)貨，說明雙方已經確立習慣做法：賣方的沉默無異議即說明接受買方的訂單。賣方此次拒絕發(fā)貨的行為，構成違約。Q

3.習慣做法與商事慣例

商事慣例是某一行業(yè)某一領域的“普遍的習慣做法”，習慣做法是特定當事人之間的“特殊的習慣做法”，若當事人之間的建立了不同于商事慣例的習慣做法，毋庸置疑應遵循意思自治原則，“特殊優(yōu)于一般”。在前述天津高級人民法院審理的案件中，法院認定，當事人雙方已經通過習慣做法對DAF貿易方式進行了更改，當事人之間的習慣做法優(yōu)于商事慣例，此時判斷雙方當事人權利義務的標準應為當事人之間的習慣做法，而不是作為商事慣例的《國際貿易術語解釋通則》。W

（三）習慣做法的效力范圍

第一，習慣做法適用于“相同”的交易

此處的“相同”交易，是指“相同當事人”之間就“相同標的”的交易。在德國法院薩爾布呂高等法院2007年審理的一個案件中，買方起訴賣方對貨物包裝不當，應承擔相應的賠償責任。賣方則認為，雙方之前所交易的貨物均采用同樣的包裝方式，包裝方式已經成為習慣做法，約束買賣雙方當事人，本次貨物包裝循習慣做法，不構成違約。法庭認為，因雙方本次交易的貨物與之前交易的貨物不同，所以不適用習慣性的包裝方式。E在2008年中國國際貿易仲裁委員會的一個裁決中，仲裁庭也認定，由于賣方此次交付的貨物所用面料與以往的貨物所用面料不同，雙方之前交易中確立的習慣做法與本次交易無關，不能用于確定本次合同項下的權利義務。R

第二，習慣做法的溢出效力

西班牙法院在2013年的一個案例中表明，當事人之間的習慣做法具有一定的溢出效力。前文曾提及過該案。買方為大眾公司供應汽車尾燈，從賣方處購買相關零件。換言之，買方為大眾公司的一級供應商，賣方為大眾公司的二級供應商。后因汽車尾燈出現(xiàn)質量問題，大眾公司向買方提出索賠，買方繼而向賣方追償，并要求賣方依據(jù)買方與大眾公司之間的賠償標準進行賠償。賣方拒絕，認為買方與大眾公司之間的習慣做法只能約束雙方，不能約束身為第三方的賣方。法庭認為，賣方和買方實際上都是大眾公司的供應商，作為一級供應商與大眾公司之間的習慣做法，同樣對二級供應商有約束力。在一個供應鏈上，習慣做法具有一定的溢出效力。T

四、結論

國際商事交往錯綜復雜，當事人之間的合同往往無法細致入微，涵蓋所有的法律問題。實踐中，當事人之間的習慣做法可補充和解釋合同條款，確定雙方的權利義務。國際立法明確認可習慣做法的約束力，各國司法實踐則就習慣做法的認定和適用明確了相應的要素和標準。

第一，當事人之間已確立的習慣做法，對當事人具有約束力，習慣做法包括締約過程中和履約過程中的習慣做法。

第二，當事人之間習慣做法的確立應同時符合客觀要素和主觀要素。客觀要素是指雙方在一段持續(xù)時間內的反復行為，主觀要素是雙方在內心的確信。若客觀要素證成，主觀要素一般不證自明，除非當事人提出反證。

第三，習慣做法一經確立，即具有效力。習慣做法用于解釋和補充合同條款，其優(yōu)于立法和商事慣例，但被明示的相沖突的合同條款所排除。

第四，習慣做法一般適用于“相同”當事人之間的“相同”交易，在特殊情況下，具有溢出效力。

【注 釋】

①實證分析的案例大部分來源于CISG官方網站所公布的相關案例，案例標注順序為：國別，法院，判決時間，案號，極少數(shù)仲裁案例無案號。

②Slovak Republic,Supreme Court,30 April 2008 Court,1 Obdo V 89/2007.

③Netherlands,Rechtbank [District Court]Arnhem,17 January 2007,Rolnummer 146453/HAZA06-1789.

④Spain,Audiencia Provincial de Barcelona,13 May 2014,241/2014[JUR2014178025].

⑤Switzerland,Zivilgericht[District Court]Basel,3 December 1997,P4 1996/00448.

⑥Slovak Republic,Supreme Court,30 April 2008 Court,1 Obdo V 89/2007.

⑦Netherlands,Gerechtshof[Appellate Court]'s-Hertogenbosch,29 May2007,Rolnummer C051069/HE.

⑧.第8條第1款：為本公約的目的，一方當事人所作的聲明和其他行為，應依照他的意旨解釋，如果另一方當事人已知道或者不可能不知道此一意旨。

⑨AUSTRIA,Oberster Gerichtshof[Supreme Court],6 February 1996,10 Ob 518/95.

⑩FRANCE,Cour d'appel de [Appellate Court]Grenoble,13 September 1995,93/4126.

！Netherlands, [Appellate Court]The Hague,22 April 2014,200.127.516-01.

@《合同法司法解釋二》第7條：對于交易習慣，由提出主張的一方當事人承擔舉證責任。

#AUSTRIA,Oberster Gerichtshof[Supreme Court],6 February 1996,10 Ob 518/95.

$AUSTRIA,Oberlandesgericht Graz[Appellate Court],7 March 2002,2 R 23/02y.

%China,The Higher People's Court ofShanghai[Appellate Court],21 September 2011.(2011)Hu GaoMin Er(Shang)ZhongZi No.18.

^CHINA,International Economic and Trade Arbitration Commission,9 January2008.

&AUSTRIA,Oberlandesgericht[Appellate Court]Graz,7 March 2002,2 R 23/02y.

*Spain,Supreme Court,1 July2013,438/2013.

(CHINA,International Economic and Trade Arbitration Commission,February2006.

)Sapin,AudienciaProvincialde Barcelona,13 May 2014,JUR/2014/178025.

_American,Arbitration Association23 October 2007[Interim Award],Case No.50181T0036406.

+Netherlands,Rechtbank[District Court]Rotterdam,25 February 2009，LJNBH6416;279354/HAZA07-576.

1 Slovak Republic,30 April 2008 Supreme Court,1 Obdo V 89/2007.

2 China,International Economic and Trade Arbitration Commission,21 February2005.

3 China,Guangdong Higher People's Court [Appellate Court],2005,yue gao fa min si zhong zi No.293.有學者對本案的判決提出異議，認為開立信用證的做法尚未構成習慣做法（缺乏頻次要素），具體參見：孫法柏，宋春霞：《論CISG項下習慣做法的內涵及其認定》，海峽法學，2015年第3期，第45-54頁。

4 ICC Court of Arbitration of the International Chamber of Commerce,23 January1997,Arbitral award No.8611/HV/JK.

5 Spain,LaAlmuniadeDonaGodina，28 November2013,107/2013.

6公約第9條第1款明確規(guī)定：雙方當事人業(yè)已同意的任何慣例和他們之間確立的任何習慣做法，對雙方當事人均有約束力

7《合同法》第125條第1款規(guī)定，當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所只用的詞句、合同的有關條款、合同目的、交易休干以及城市信用原則，確定該條款的真實意思。公約第8條第3款：在確定一方當事人的意旨或一個通情達理的人應有的理解時，適當?shù)乜紤]到與事實有關的一切情況，包括談判情形、當事人之間確立的習慣做法、慣例和當事人其后的任何行為。

8 左海聰教授認為，商事慣例的適用也是如此，即只要在某一區(qū)域存在商事慣例，該區(qū)域從事國際貿易的當事人就理所當然知道或理應知道，除非雙方有相反的意思表示，商事慣例自動約束當事人。因此，商事慣例和習慣做法產生效力的前提是一致。參見左海聰：《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》中商事慣例的規(guī)范性效力———基于公約第9條第2款的分析，載于《現(xiàn)代法學》2017年第2期，第114-125頁。

9 具體案例見注釋36。

0 第6條：雙方當事人可以不適用本公約，或在第十二條的條件下，減損本公約的任何規(guī)定或改變其效力。

- 公約第18條第1款規(guī)定：被發(fā)價人聲明或作出其他行為表示同意一項發(fā)價，即是接受，沉默或不行動本身不等于接受。

=Spain,Supreme Court,1 July2013,438/2013.

Q France,Cour d'appel[Appellate Court]Grenoble，21 October 1999，97/03974.

WCHINA,The Higher People's Court of Tianjin,13 June 2012,(2011)jin gaomin si zhongzi No.181.

E Germany,Oberlandesgericht[Appellate Court]Saarbrücken,17 January2007,5 U426/96-54.

R China,International Economic and Trade Arbitration Commission，9 January2008.

T Spain,La Almunia de Dona Godina,28 November2013,107/2013.