摘 要 代孕規(guī)制的效果，取決于選擇何種代孕行政規(guī)制的模式。當(dāng)下世界各國采用的代孕行政規(guī)制模式包括以下三種：完全禁止型、有限開放型和非統(tǒng)一規(guī)制型。目前我國所采取的是完全禁止模式，其不違背行政法規(guī)制的基本原則，更加體現(xiàn)了我國尊重人性、符合我國國情的行政規(guī)制模式。出于更有效規(guī)制代孕之需要，我國現(xiàn)行代孕規(guī)制在制度設(shè)計上還需要進一步完善。

關(guān)鍵詞 代孕 行政規(guī)制 模式

作者簡介：張寧，云南財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院2016級，法律碩士，研究方向：刑事法律。

中圖分類號：D920.4 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.020

人類生殖技術(shù)在醫(yī)學(xué)臨床的廣泛應(yīng)用，使得2010年底的“惠州八胞胎事件”、2012年底的“深圳買賣卵子案”、以及2013年“北京最大代孕中介被查處案”等案件陸續(xù)發(fā)生，本文通過對這三個案例進行分析，結(jié)合我國現(xiàn)行的關(guān)于代孕的行政規(guī)制，有針對性的提出建議。

一、 代孕事件引發(fā)的思考

（一）惠州八胞胎事件

一對廣州夫妻，家境富裕，婚后一直未能生育。在2010年通過采用試管嬰兒技術(shù)成功孕育了8個胚胎，而后通過兩個代孕媽媽和妻子的三個子宮在10月后誕下4男4女八胞胎，是我國首例八胞胎。

（二）深圳買賣卵子案

2012年10月，媒體曝光深圳一家非法人卵交易機構(gòu)，以養(yǎng)老院為名，實為專業(yè)非法卵子采集和胚胎移植手術(shù)室。從購買卵子到手術(shù)，中介可一次獲得20萬的費用。本案是深圳市查獲的第一起非法買賣卵子和違法采用生殖技術(shù)的案件。

（三）北京最大代孕中介被查處案

2013年北京查處了規(guī)模最大的非法代孕中介機構(gòu)—福臣集團，該機構(gòu)可委托包生計劃，一個孩子100萬，指定男孩或是雙胞胎需要另外加錢。

除此之外，該機構(gòu)還下設(shè)上百家專門招收代孕媽媽的網(wǎng)站，其中不乏剛成年的少女。這些代孕媽媽們一年可以代孕200余名孩子，規(guī)模甚大。

通過分析上述案件，該行業(yè)作為新興行業(yè)，利潤高、違法成本過低，于20世紀(jì)90年代出臺的《醫(yī)療記過管理條例》很難起到震懾作用。代孕作為新的輔助技術(shù)，在管理和應(yīng)用領(lǐng)域的法律規(guī)則還存在空白。因此，本文從制度設(shè)計的角度為我國現(xiàn)行代孕的進一步完善行政規(guī)制。

二、代孕及其行政規(guī)制的必要性

代孕，它是一種不同于傳統(tǒng)的受孕方式，把委托夫妻中丈夫或者是捐精者的精子采用醫(yī)療技術(shù)注入代理妻子懷孕者的體內(nèi)；亦或是通過人工胚胎培育技術(shù)將精卵或者是胚胎植入到代理懷孕者的子宮內(nèi)，使其懷孕。

從倫理學(xué)上分析，代孕這一種有違人類傳統(tǒng)生殖的技術(shù)，直接影響倫理道德觀念和社會價值取向等問題。如果不加控制自由放任，會背離研究該項技術(shù)的初衷，影響到人類生育倫理。代孕行為還嚴(yán)重影響到社會公共利益，對該行為所涉及人類輔助生殖技術(shù)都應(yīng)當(dāng)從行政法角度進行規(guī)制。

依法確立醫(yī)院、醫(yī)護人員、普通公民在人類輔助生殖技術(shù)適用中的責(zé)任，劃清行為邊界，同時完善衛(wèi)生主管部門管理監(jiān)督條例，切實做到監(jiān)管有序，最大程度上維護社會價值取向、維護社會公共利益 。

三、關(guān)于代孕行政規(guī)制模式的經(jīng)驗參考

世界范圍內(nèi)存在的三種關(guān)于代孕的行政規(guī)制模式，通過對其的分析以得到利于我國的發(fā)展經(jīng)驗。

（一）完全禁止型

完全禁止型是在法律層面上對代孕進行全面禁止的行政規(guī)制模式。德國、日本、法國等國家采用此種規(guī)制模式。

1991年德國頒布了《胚胎保護法》，在該法中明確禁止“借腹生子”的代孕行為，同時擴大了法律規(guī)制的范圍，對違法實施代孕手術(shù)的醫(yī)生設(shè)置了刑法，以完全禁止代孕行為。日本法律無明文禁止，但最高法院司法判例中否定代孕協(xié)議的效力，且醫(yī)療輔助生殖協(xié)會也持否定態(tài)度。法國1994年《生命倫理法》中明確規(guī)定全面禁止代孕行為，在司法上否認(rèn)代孕協(xié)議的效力。

（二）有限開放型

有限開放型針對特定代孕類型可以開放的規(guī)制模式，英國以及我國香港地區(qū)采用此種類型。在英國，商業(yè)代孕行為視為犯罪，非商業(yè)性代孕行為法律并無禁止，可加以代孕協(xié)議認(rèn)可。我國香港地區(qū)于2000年出臺的《人類生殖科技條例》將此敏感問題納法治化，將商業(yè)代孕規(guī)定為違法行為，并構(gòu)成犯罪。

（三）非統(tǒng)一規(guī)制型

非統(tǒng)一規(guī)制是指國家立法尚未統(tǒng)一規(guī)制代孕行為，以地方自行解決。美國為典型代表，聯(lián)邦法律中沒有涉及代孕的法案，各州規(guī)制不一。在新澤西州、加利福尼亞州等州全面開放代孕行為，而華盛頓州、紐約州等禁止代孕，其中密西根州對其處罰最為嚴(yán)厲。

綜上所述，由于各個國家或地區(qū)對代孕問題規(guī)制不同，我們不能簡單的判斷其優(yōu)劣，應(yīng)當(dāng)結(jié)合國家或地區(qū)的文化背景、社會倫理制定出更合理的規(guī)制模式。

四、我國現(xiàn)行代孕規(guī)制模式分析

我國現(xiàn)行的代孕規(guī)制是2001 年由衛(wèi)生部頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》，該《辦法》第 3 條明確規(guī)定：“醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實施任何形式的代孕技術(shù)。” 由此可知，我國現(xiàn)行采用完全禁止模式。

本文將從合法性與合理性兩個角度分析我國現(xiàn)行的代孕規(guī)制模式。

（一）我國現(xiàn)行代孕規(guī)制模式的合法性判斷

從法治角度分析，我國采用完全禁止型的規(guī)制模式是合法的，符合行政規(guī)制的法律保留原則。

筆者認(rèn)為，代孕并不涉及生育權(quán)的問題。生育權(quán)的實現(xiàn)須以生育主體具有生育能力為前提，如果主體一方不具有生育能力，事實上是無法實現(xiàn)生育權(quán)。因此“生育權(quán)”實為一種偽權(quán)利，禁止代孕并不違反法律保留原則。

代孕行為一方面損害了人性，下一代利益得不到保護；同時代孕母親的權(quán)利無法得到法律的保障。所以可以解決這些問題，禁止代孕成為目前唯一控制的方式。如果有不孕不育患者的委托人只是想擁有孩子，收養(yǎng)不失為一個更好的方法。所以，禁止代孕不違背比例原則。endprint

（二）我國現(xiàn)行代孕規(guī)制模式的合理性

我國現(xiàn)行的行政規(guī)制模式從合法性角度是符合的，同時也具有一定的合理性。從倫理上講，禁止代孕更能體現(xiàn)對人性的尊重。 親子關(guān)系的建立不僅僅依靠血緣，還有父母對子女身心投入與付出。代孕母親十月懷胎，對孩子必然會產(chǎn)生骨肉親情，但在分娩后，孩子交由委托人養(yǎng)育有違人性。其次，代孕母親在懷孕過程中也會存在風(fēng)險，委托人不能因為個人利益需求而致代孕母親承擔(dān)生育的風(fēng)險，這是對人道的考量。因此，禁止代孕更具有人性，更具有合理性。

我國是一個傳統(tǒng)倫理的國家，法律必須以倫理為基礎(chǔ)，尊重中華民族特有的人文情懷，以及對親情、倫理的重視。代孕是將自己十月懷胎所孕育的孩子轉(zhuǎn)手于人，一方面有違傳統(tǒng)女性在家庭中的角色，另一方面違背我國人倫道德，給社會和家庭倫理造成混亂。

綜上所述，筆者認(rèn)為禁止代孕具備目的上的正當(dāng)性，也符合目的與行為之間的關(guān)聯(lián)性，同時也體現(xiàn)了行政規(guī)制的比例性原則的要求。禁止代孕不僅體現(xiàn)我國立法對于人性的尊重，還滿足了法律與我國國情相契合的內(nèi)在要求，更是社會得以健康發(fā)展的根基。

五、我國現(xiàn)行代孕行政規(guī)制之完善

我國現(xiàn)行所采用完全禁止的行政規(guī)制模式，本質(zhì)是正確的。隨著社會發(fā)展的需要，應(yīng)當(dāng)進一步完善代孕行為適用范圍和實施該技術(shù)的方法和手段。 具體如下：

首先，在《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》當(dāng)中雖然明文禁止代孕行為，但禁止的范圍僅限于醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員。對于現(xiàn)有非法買賣卵子和代孕行為、以及中介機構(gòu)和個人都沒有明文禁止，更沒有專門立法來規(guī)制此類非法行為。

所以《辦法》禁止還不全面、不徹底，不能從根本上防止代孕行為的發(fā)生。

其次，《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》是由衛(wèi)生部發(fā)布，屬于行政規(guī)章，在司法審判過程中不具有法律依據(jù)，僅為參照作用。這使得《辦法》頒布并未得到預(yù)期的作用，使得非法代孕行為仍層出不窮，進而衍生一系列社會問題。

綜上所述，我國關(guān)于代孕行為的行政規(guī)制模式大體方向正確，在具體制度設(shè)計上還需完善。

在此，我提出以下建議 ：

首先，要從法律立法角度解決此問題，加大對代孕行為的規(guī)制，合理運用法律武器。

其次，擴大規(guī)制代孕行為的范圍，把凡是涉及代孕行為的中介機構(gòu)、非法行醫(yī)的醫(yī)生、委托人、代孕人等都納入到法律規(guī)制中，以法律條文形式明確代孕的非法性。為了有效規(guī)制代孕行為，不僅要從行政法角度對相關(guān)行政部門設(shè)置相應(yīng)的行政責(zé)任，必要時還可以采用刑罰手段加以控制，以滿足客觀需要。

六、結(jié)語

隨著人工生殖技術(shù)的發(fā)展，代孕作為一種現(xiàn)存的生殖方式，對法理、倫理的沖擊與突破。本文通過對案例的分析，參考世界上的三種規(guī)制模式，通過分析我國現(xiàn)行的代孕行政規(guī)制模式和我國目前的社會現(xiàn)狀，給出相應(yīng)更利于我國發(fā)展的建議，更好的發(fā)揮代孕規(guī)制的效果，使得對新興的人工生殖技術(shù)的實施得到合理和有效的控制，從而促進社會的和諧穩(wěn)定和法制建設(shè)的不斷完善。

注釋：

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[英]安東尼·奧格斯著.駱梅英譯.規(guī)制：法律形式與經(jīng)濟學(xué)理論.中國人民大學(xué)出版社.2008.

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