摘要：正當防衛(wèi)作為法律賦予公民的一項重要權(quán)利，其目的在于支持和鼓勵公民個人與違法犯罪行為積極地進行斗爭。本文結(jié)合我國現(xiàn)行刑法以及其他法律的相關(guān)規(guī)定，對該制度的基本內(nèi)涵、理論基礎(chǔ)、適用條件等方面進行了深入地對比分析，認為目前該制度存在適用條件過于原則化、具體執(zhí)行標準各地不一等問題，最后以正當程序和人權(quán)保障為切入點，提出了相應(yīng)的完善建議，以期能夠?qū)υ撝贫鹊姆ㄖ位剿饔行┰S貢獻。

關(guān)鍵詞：正當防衛(wèi)；分配正義；防衛(wèi)過當

一、正當防衛(wèi)的基本內(nèi)涵和法理基礎(chǔ)

（一）基本內(nèi)涵

根據(jù)《刑法》第20條[1]的相關(guān)規(guī)定，本文認為，正當防衛(wèi)是指行為人為了使國家、他人或者本人的人身、財產(chǎn)等其他合法權(quán)益免受正在進行的不法行為的侵害，而對不法侵害人所采取的制止其不法侵害的一種行為。

（二）法理基礎(chǔ)

正當防衛(wèi)作為刑法的一項重要制度，是在西方報復正義理念下所孕育的一種刑事糾紛解決機制，但本文認為域外的正當防衛(wèi)有其自身的內(nèi)涵和理論基礎(chǔ)， 盲目地照搬西方經(jīng)驗并不益于我國正當防衛(wèi)制度的良性運行。鑒于此，本文擬在國外正當防衛(wèi)的理論基礎(chǔ)之上，通過探尋我國正當防衛(wèi)的社會環(huán)境和制度土壤來對其理論基礎(chǔ)重新分析，具體如下：

1.分配正義理論。

本文認為，人類社會的一切矛盾或者糾紛本質(zhì)上都源自于利益的分配問題，具體來說就是利益分配的公正與否，一種公平合理的分配制度可以使得人們內(nèi)心深處最樸素的正義感得以滿足，從而有助于實現(xiàn)整個社會秩序的平衡與穩(wěn)定。至于法律與正義的關(guān)系則是十分密切，但其在學術(shù)界表現(xiàn)得也十分復雜，可以說是眾說紛紜、莫衷一是，本文在此不再贅述。在吸收前人關(guān)于法律與正義理論中的合理成分基礎(chǔ)之上，并結(jié)合我國具體的司法語境，本文認為正義是法的實質(zhì)和宗旨，而法則是維護和促進社會正義的重要工具。

簡單來說，正義是衡量一部法律優(yōu)劣的重要價值標準，“沒有這些標準，就沒有這些可行的法律制度?！本唧w到實體法上來說，法律對于正義的作用主要是通過分配權(quán)利和義務(wù)以明確正義來體現(xiàn)出來的，包括把指導分配正義的原則法律化、制度化，并具體化為權(quán)利、權(quán)力、義務(wù)和責任，從而實現(xiàn)對資源、社會合作的利益和負擔進行權(quán)威性的、公正的分配。當分配正義原則被一個社會成員違反的時候，平均正義就開始發(fā)揮作用，即通過懲罰罪惡以伸張正義，從而恢復社會的正義心理秩序。

正當防衛(wèi)制度的設(shè)立，正是通過賦予遭受侵害的對立當事人一種自我救濟的權(quán)利，使得當事人之間達到一種理性的平衡和對抗，從而保證了權(quán)利平均正義的得以實現(xiàn)，這在當今社會中是一種具有重大價值的保護措施，而這恰恰正是法律分配正義理論的直接體現(xiàn)。

2.法律功利主義思想。

西方著名法學家邊沁首創(chuàng)的法律功利主義思想認為，“法律追求的應(yīng)當是最大多數(shù)人的最大幸?！?，簡單來說就是“以小換大”。從受害人角度來講，其希望通過最小的代價和最快的時間，將其所遭受的損失恢復到犯罪發(fā)生以前的正常平衡狀態(tài)；從國家和社會角度來講，在面臨辦案壓力巨大和司法資源比較緊缺的情況下，其希望通過最低的成本，降低社會犯罪率，實現(xiàn)社會的和諧穩(wěn)定。

正當防衛(wèi)通過在特定的情形下，為被害人提供一個同加害人理性和平等對抗的可能性，使其能夠通過合法的私力救濟盡可能地挽回自己所遭受的損失，國家專門機關(guān)則負責事后對其行為進行審查與定性，如此不但可以使被害人遭受的物質(zhì)和精神損害得以最大程度地恢復，避免了其在傳統(tǒng)刑事訴訟中遭受“二次傷害”的風險，而且能夠鼓勵全體公民積極同違法犯罪行為進行對抗，從而節(jié)約了緊張的司法成本，最終降低了再犯率?？傮w來說，正當防衛(wèi)旨在通過私力救濟的方法達到比適用公力救濟更好的效果，這正是法律功利主義思想的直接體現(xiàn)。

二、正當防衛(wèi)的理解與適用

正當防衛(wèi)屬于公民的一項合法權(quán)利，但并不意味著公民可以任意實施防衛(wèi)行為，任何權(quán)利的行使都有一定的條件和界限，正當防衛(wèi)也不例外。只有符合法定條件的防衛(wèi)行為，才屬于正當行為而不需要負刑事責任。

根據(jù)《刑法》第20條的規(guī)定可知，其對正當防衛(wèi)的起因、時間、防衛(wèi)意圖、對象和必要限度等五個方面規(guī)定得比較明確、具體，我們在此不再贅述。但本文有必要在此強調(diào)一點，那就是對于某些條件的正確把握和理解，需要從正反兩方面入手，即不僅明確某項條件的具體內(nèi)涵，還要明確不符合該項條件的行為應(yīng)當如何處理。具體分析如下：

（一）時間條件

正當防衛(wèi)的時間條件要求是“不法侵害正在進行”，那么對于很多財產(chǎn)類型的犯罪案件中，比如搶奪犯、搶劫犯使用暴力取得財物或者盜竊犯取得財物后被及時發(fā)現(xiàn)，受害人立即對犯罪分子進行追擊的，是否符合正當防衛(wèi)的時間條件呢？

我們知道，目前學術(shù)界和實踐界對此問題基本已經(jīng)達成共識，那就是此種行為仍然具有合法性，理由就是“此時不發(fā)侵害行為尚未結(jié)束”。本文同意其最終意見，但對其所依據(jù)的理由實難茍同。因為按照刑法犯罪的相關(guān)理論，此時犯罪行為已經(jīng)完成，其應(yīng)當屬于犯罪狀態(tài)中的“既遂”，之所以仍認定該行為符合正當防衛(wèi)的要求，是因為此種不法侵害行為具有一定的特殊性，即現(xiàn)實中很多受害者都是在盜竊、搶奪等不法行為結(jié)束后才能夠意識到財產(chǎn)損害的發(fā)生，并且此時該行為尚有被制止的較大可能性，如果將事后的追擊行為定性為違法，這實恐讓人難以接受，因此司法解釋才將此作為特殊情形進行單獨說明。

另外，在現(xiàn)實生活中，某些單位或者個人為了保護財產(chǎn)安全，往往預(yù)先安裝警報或者其它防衛(wèi)裝置，最終導致盜竊犯、入室搶劫犯等侵害者受到損害，對此行為我們應(yīng)當如何定性和處理？在實踐中，很多辦案機關(guān)將其定性為違法行為，理由就是其并不符合正當防衛(wèi)的時間條件要求，屬于事先防衛(wèi)。

本文對此看法不敢完全茍同，具體理由在于，“事先防衛(wèi)”的真正內(nèi)涵應(yīng)當是“不法侵害發(fā)生之前就已經(jīng)采取實質(zhì)性的防衛(wèi)措施”，單從表面來看，預(yù)先安裝防衛(wèi)裝置的行為確實發(fā)生在不法侵害行為發(fā)生之前，但就實際情況而言，這種行為其實僅僅是一種事先的“預(yù)防犯罪”，其真正發(fā)揮作用之時正是“不法侵害正在進行”之際，因此認為該行為屬于“事先防衛(wèi)”的觀點恰恰是對其的偏頗之解。

鑒于以上分析，本位認為我們對于此種情況絕對不能“一刀切”地將其定性為違法行為，否則就有違正當防衛(wèi)制度設(shè)立的初衷。具體來說，我們應(yīng)當首先看該防衛(wèi)裝置的設(shè)置是否危害到公共安全，如果危及到公共安全，則有可能涉嫌危害公共安全的犯罪；如果沒有危及到公共安全，則再具體分析該裝置是否超出必要的防衛(wèi)限度，比如電流的強度是否已經(jīng)危及人體生命，如果沒有，那就應(yīng)當認定屬于正當防衛(wèi)，反之則屬于違法。

（二）限度條件

正當防衛(wèi)的限度條件要求是“沒有明顯超過必要限度造成重大損害”，對此我們認為應(yīng)當從兩個方面把握，具體如下：

首先，所謂的“必要限度”，主要考慮以下兩個因素：一是行為人所采取的防衛(wèi)行為是否為制止不法行為所必須；二是防衛(wèi)行為與不法侵害行為的程度是否基本相適應(yīng)。

其次，所謂“造成重大損害”，是指防衛(wèi)行為造成不法侵害人的重傷、死亡或者財產(chǎn)的重大損失。

按照刑法理論界通說的理解，“正當防衛(wèi)造成的損害可以等于或大于不法侵害可能造成的損害，但是不能過于懸殊”。正是基于此，本文對此存有疑惑之處，那就是此項要求除了“無限防衛(wèi)權(quán)”的例外規(guī)定，是否完全考慮到其它特殊情形的存在？對于其它的特殊情形，我們又當如何處理？

本文之所以有此疑問，并不是主觀臆斷、憑空猜測，而是在實踐中已經(jīng)出現(xiàn)了類似的情況，比如某地曾經(jīng)出現(xiàn)這么一個案例，在某個暴雨之夜，一個行人錢包被搶奪，其奮起直追，結(jié)果在追擊的過程中，小偷不幸滑倒當場摔死，結(jié)果失主事后被要求承擔刑事責任，理由就是其行為“超過必要限度造成了重大損害”，本文對此難以茍同，因為失主的追擊行為是一種完全正當?shù)男袨?，其對小偷死亡的結(jié)果“沒有預(yù)見也不可能預(yù)見”，按照刑法的“期待可能性”理論，其應(yīng)當屬于“意外事件”。

基于以上分析，本文建議可以以司法解釋的形式對該項條件作出例外規(guī)定，以便各地司法機關(guān)在處理類似案件時能夠統(tǒng)一標準，從而維護法律的權(quán)威性和穩(wěn)定性。

三、關(guān)于正當防衛(wèi)的幾個特殊問題

（一）無過當防衛(wèi)權(quán)問題

我們知道，《刑法》第20條第3款針對一些暴力型犯罪的特點，對正當防衛(wèi)的限度條件作出了一些放寬規(guī)定，即確立了無過當防衛(wèi)權(quán)，對該條規(guī)定我們要從以下幾個方面進行準確把握：

首先，本文認為對“行兇”一詞應(yīng)當進行嚴格解釋、縮小解釋，指嚴重的故意傷害行為，是介于故意重傷害與故意殺人之間的模糊不清或不確定的傷害行為，也就是說該行兇至少是故意重傷害程度以上的暴力犯罪行為。

其次，無過當防衛(wèi)權(quán)的適用前提必須是存在現(xiàn)實的嚴重危及人身安全的暴力性犯罪行為，而非一般的不法侵害行為，也不是所有的暴力性犯罪行為。另外，如果僅僅是針對財產(chǎn)的暴力性犯罪行為也不能適用無過當防衛(wèi)，即要求“暴力性”與“危及人身安全”必須同時具備，比較常見的危及人身安全的暴力性犯罪行為有故意殺人、故意重傷害、強奸和搶劫等。

但有一點需要注意，那就是我們將“無過當防衛(wèi)”和一般正當防衛(wèi)對比分析后就會發(fā)現(xiàn)，二者在起因條件方面是存在很大差別的，即正當防衛(wèi)僅僅要求存在不法侵害行為即可，該行為既可以是犯罪行為，也可能是違法行為，但無過當防衛(wèi)權(quán)不僅要求存在不法侵害，并且該行為還必須是嚴重危及人身安全的暴力犯罪。我們以山東聊城的“于歡辱母殺人案”為例，一審法院以故意傷害罪判處于歡無期徒刑，理由就是“對方未使用工具、派出所已經(jīng)出警、其生命健康權(quán)被侵犯的現(xiàn)實危險性較小”，因此不存在正當防衛(wèi)的緊迫性。我們對此稍加分析后就會發(fā)現(xiàn)，如此理由是很難站得住腳的：其一，杜志浩等人采取非法拘禁、辱罵、扇耳光、揪頭發(fā)、將頭強行按入馬桶等違法行為，這足以證明存在連續(xù)性的不法侵害行為；其二，于歡在認識到自己以及母親人身自由、人格尊嚴、人身安全等合法權(quán)益受到嚴重侵害的情況下，持刀捅傷杜志浩等人，正是為了維護自己及母親的合法權(quán)益，這完全符合“防衛(wèi)意圖”的要求。一審法院的判決僅僅關(guān)注到了行為人的“生命健康權(quán)”，卻忽略了公民的其它合法權(quán)益，這是對正當防衛(wèi)所保護對象的錯誤解讀。

經(jīng)過以上分析可知，于歡的行為完全符合正當防衛(wèi)的要求，但是其并不屬于“無過當防衛(wèi)權(quán)”的適用范疇，結(jié)合本案的具體情節(jié)，二審法院最終認定于歡屬于正當防衛(wèi)但限度過當，判處有期徒刑五年，實現(xiàn)了法、理、情的統(tǒng)一。

（二）正當防衛(wèi)的過程中造成受害人損害

根據(jù)刑法第20條的規(guī)定可知，正當防衛(wèi)要求行為人必須具有“正當?shù)姆佬l(wèi)意圖”，即保護的必須是合法權(quán)益，但這種權(quán)益既可以是他人的，也可以是自身的。

如此一來，就有可能出現(xiàn)一種情形，那就是行為人在制止侵害人不法行為的過程中，由于不可抗力因素造成受害人受到傷害，比如某犯罪分子甲為了報復乙，一日其駕駛汽車欲直接沖向正在馬路邊行走的乙，乙立即邊跑邊呼救，一巡邏武警丙見狀從后開槍射擊，但由于甲躲避導致子彈射偏擊中乙，致乙受傷，武警二次開槍將甲當場擊斃。那么在此案件中，對于受害人乙所受的損害，我們應(yīng)當如何進行處理呢？

對此問題，有些人認為，“應(yīng)當由甲承擔民事賠償責任”，也有小部分人認為，“應(yīng)當由丙承擔責任”，本文對上述看法并不贊同，理由如下：首先，按照目前的法律規(guī)定，因為乙遭受的損害并不是由甲直接導致的，即不具有直接的因果聯(lián)系，因此其并不能通過附帶民事訴訟來獲得民事賠償；其次，盡管乙所受的傷害是由丙直接導致，但由丙承擔的話，同樣有違正當防衛(wèi)制度設(shè)立的初衷，那么此時的乙將面臨著一個十分尷尬的法律處境，目前的法律規(guī)定對該問題也顯得有些糾結(jié)。

本文認為，盡管目前的刑事法律中沒有對該問題作出規(guī)定，但我們可以借鑒《民法總則》第184條的規(guī)定，即“因自愿實施緊急救助行為造成受助人損害的，救助人不承擔民事責任”，這是民法中對“見義勇為”行為的鼓勵，為的就是避免“英雄流血又流淚”現(xiàn)象的再度出現(xiàn)。正所謂“舉輕以名重”，在刑法中的正當防衛(wèi)制度中，我們同樣可以借鑒該條款，至于受害人所遭受的損害，可以考慮由財政設(shè)立國家專項救治基金予以解決，如此以來就妥善解決了該問題。

注釋：

[1]《刑法》第20條規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任?！?/p>

參考文獻：

[1]馬克昌.犯罪通論[M].武漢：武漢大學出版社，1999.

[2]陳璇.侵害人視角下的正當防衛(wèi)論[J].法學研究，2015（3）.

[3]陳興良.互毆與防衛(wèi)的界限[J].法學，2015（6）.

作者簡介：陳增輝（1987—），男，漢族，河南濮陽人，河南工學院社科部專任教師，研究方向：刑事訴訟法。