楊 慧

當今社會，很多藝術品都已不再局限于單純滿足人們的鑒賞和收藏需求，而進一步衍生出實用功能，從而產生了同時具備藝術性和產品實用功能的實用藝術作品。[注]也有學者稱之為“實用藝術品”。上述兩個語詞的產生主要源于學者對《伯爾尼公約》中“Work of Applied Art”一詞在翻譯和理解上的偏差，但這兩個語詞在理論和實務中并沒有被嚴格界分。由于“實用藝術品”并非一個法律上的概念，故筆者在本文中采“實用藝術作品”的稱謂。從更好發(fā)揮其功用的目的出發(fā)，該領域亟待解決的問題是如何在我國現有的知識產權法律體系下給予實用藝術作品最有效的保護?？v觀現有研究成果，學者主要從著作權視角思考對實用藝術作品的保護，此外還有若干從外觀設計專利權、商標權、反不正當競爭等方面對其予以保護的研討。在著作權的研究視角下，實用藝術作品的概念、[注]參見管育鷹：“實用藝術品法律保護路徑探析——兼論《著作權法》的修改”，《知識產權》2012年第7期，第55頁。特征、保護路徑比較[注]參見杜穎：《知識產權法學》，北京大學出版社2015年版，第53頁。等理論問題是學者們的中心關注，而鮮見立基于司法實踐之上對實用藝術作品獨立納入著作權保護對象的充分論證。于此背景下，本文重點從司法實踐出發(fā)，結合《著作權法》(修改草案送審稿)(以下簡稱《送審稿》)第5條第9項和第29條第3款的內容，探討實用藝術作品著作權保護的路徑并化解這一路徑中的潛在風險。

一、實用藝術作品的內涵與外延

(一)實用藝術作品的內涵

縱觀我國知識產權法律體系，“實用藝術作品”一詞最早出現于國務院1992年9月發(fā)布的《實施國際著作權條約的規(guī)定》[注]《實施國際著作權條約的規(guī)定》第6條規(guī)定：“對外國實用藝術作品的保護期，為自該作品完成起二十五年。美術作品(包括動畫形象設計)用于工業(yè)制品的，不適用前款規(guī)定?！痹撘?guī)定的出臺主要是為了履行《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》(以下簡稱《伯爾尼公約》)的義務。中，但該規(guī)定并未釋明何為實用藝術作品。世界知識產權組織在其編寫的《著作權與鄰接權法律術語匯編》一書中首次明示了“實用藝術作品”的含義：是指“適于作為實用物品的藝術作品，不論是手工藝還是按工業(yè)規(guī)模制作的作品”。[注]參見世界知識產權組織編：《著作權與鄰接權法律術語匯編》，劉波林譯，北京大學出版社2007年版，第9頁?！恫疇柲峁s》第2條第(1)款中的“實用藝術(作品)”：適于作為實用物品的藝術作品，不論是手工藝還是按工業(yè)規(guī)模制作的作品，著作權法可以確定其本身在多大范圍適用于這類作品。實用藝術作品概念的英文原文為Applied art (Work of-)An artistic work applied to objects for practical use，whether handicraft or works produced on an industrial scale.Copyright laws may determine the extent to which they apply to works of this kind.在我國向社會廣泛征求意見的《著作權法》(修改草案)中，首次明確闡釋了實用藝術作品的概念。該草案幾經修改，最終在2014年6月6日的《送審稿》中將“實用藝術作品”定義為“玩具、家具、飾品等具有實用功能并有審美意義的平面或者立體的造型藝術作品”，并將其與美術作品一道作為作品的子項目予以規(guī)定。從表述上看，我國沿襲了國際上對于實用藝術作品的定義。

(二)實用藝術作品的外延

從上述概念中可以看出，實用藝術作品具有實用性(實用功能)和藝術性(審美意義)的雙重屬性，正是這種雙重屬性使得其在知識產權領域中存在著受“著作權保護”和“外觀設計專利權保護”的兩種可能性。從兩種屬性的結合方式上可將實用藝術作品分為三種類型：其一，只有在實用藝術品的藝術成分與實用成分可分離的情況下，才能構成實用藝術作品。[注]參見前注〔2〕，管育鷹文，第57頁。常見的方式如將美術作品印制在實用品上，或者直接將雕塑等立體美術作品制作為實用品等。這種觀點以美國《版權法》的規(guī)定為代表。[注]美國《版權法》第113條在提到繪畫、刻印和雕塑作品的專有權利的范圍時，都將該作品與實用藝術作品區(qū)分考慮。See Copyright Law of the United States of America，Chapter 1，∮113(2003).鄭成思教授也曾在其著作中強調：實用藝術作品保護的著眼點在實用的“藝術品”而非“實用”的藝術品，因此其藝術性成分必須能夠獨立于產品的實用功能而存在。[注]參見鄭成思：《版權法》，中國人民大學出版社1997年版，第105頁。其二，只有藝術成分與實用成分不可分離才構成實用藝術作品。[注]參見謝淵：“論實用藝術作品雙重保護的正當性——兼評著作權法第三次修改草案第一稿涉實用藝術作品相關內容”，《寧夏大學學報(人文社會科學版)》2013年第3期，第68頁。這種觀點認為只有外形、色彩、線條及其結合融合在一起的具有一定審美價值的實用品，才能構成實用藝術作品。其三，只要兼具藝術成分和實用成分者均為實用藝術作品，不考慮兩者是否可分離。該種觀點認為，采這種認定方式不僅有利于激發(fā)創(chuàng)造者的創(chuàng)作積極性，而且還可以促進版權產業(yè)的健康可持續(xù)發(fā)展。[注]參見孟祥娟：“實用藝術作品宜為著作權獨立的保護對象”，《學術研究》2013年第3期，第47頁。

盡管上述對實用藝術作品外延的分類均是從實用性與藝術性的結合方式出發(fā)，但從其表述中可以看出，三種分類方法實際上各有側重。第一種分類側重于實用藝術作品的核心是藝術性，實用性只是代表了其轉化為現實生產力的一種可能性。易言之，藝術性是實用藝術作品的本體特征，實用性相對于藝術性來講是第二性的特征。第二種分類強調實用性與藝術性的同等地位，兩者都是第一位的特征，且緊密結合、不可分割。具體而言，這種分類方法要求實用藝術作品的藝術成分本身具有實用性，實用造型就是其藝術性的載體。不過，這種分類方法充滿“理想主義”色彩，倘若遵循該方法，在現實生活中很難將實用藝術作品與美術作品予以區(qū)分。第三種分類則強調最大限度地保護實用藝術作品。按照該種分類方法，只要具備了實用藝術作品所必需的實用性與藝術性，不管兩者以何種方式結合，都可以將其認定為實用藝術作品而加以保護。但該定義有過分擴大實用藝術作品的外延之嫌，同時其實用性與藝術性不可分離的部分在實踐中亦存在認定上的困難。

綜上所述，筆者認為第一種分類方法較為適當，即只有當藝術性成分可以從實用性成分中被識別和分離出來時，才能構成實用藝術作品。理由在于，首先，該種分類強調了實用藝術作品的核心是藝術性，這是其定義之根基；其次，該種分類彌補了其他兩種分類在可操作性上的不足，更加有利于實用藝術品著作權保護制度的實現；最后，該種分類兼顧了實用藝術作品的保護，既不會不當減少當事人尋求救濟的途徑，亦不會顯著增加當事人舉證上的困難。

二、實用藝術作品著作權保護的現實困境

(一)路徑之爭：實用藝術作品的著作權保護路徑尚未統(tǒng)一

筆者以“實用藝術作品”為關鍵詞在無訟案例網上進行檢索，剔除無關和重復樣本后，共獲得131件關涉實用藝術作品著作權保護的案件。[注]參見無訟案例網：http：//www.itslaw.com/bj，最后訪問時間：2017年12月31日。從這些案件的裁判文書中可以窺見，盡管我國現行法律中缺乏對“實用藝術作品”的規(guī)定，但“實用藝術作品”這一語詞在司法實踐中已得到了廣泛應用。具體而言，當事人均試圖通過證成自身產品屬于實用藝術作品而得以受到《著作權法》的保護，法院也普遍認同將實用藝術作品納入著作權的保護范疇是對其予以周全、妥適保護的必由之路。不過，在進一步闡明實用藝術作品緣何應受《著作權法》保護時，由于相關法律規(guī)范的缺失，法院的論證思路出現了分歧，分別為實用藝術作品選擇了美術作品保護路徑和作品保護路徑(也即下文的單獨保護路徑，容后詳述)。

1.美術作品保護路徑

為了使自身的訴請和裁判具有明確的法律依據，前述大多數案件中的當事人和法院都試圖將實用藝術作品涵攝于美術作品的概念之中。早在世紀之交，于“胡三三與裘海索、中國美術館侵犯著作權糾紛案”中，法院即認為我國《著作權法》規(guī)定的美術作品不僅限于純藝術性的美術作品，亦可以將實用藝術作品囊括在內。[注]參見《北京市第二中級人民法院民事判決書》，(1999)二中知初字第145號。循此思路，對服裝藝術作品的保護可以準用對美術作品進行保護的相關規(guī)范。近十年間，于“菲維亞珠寶有限兩合公司與中山眾華堂工藝品有限公司、珠海眾華堂琺瑯首飾研發(fā)中心著作權權屬、侵權糾紛案”中，兩審法院均認為，菲維亞公司的涉案飾品是實用藝術作品，根據我國現行《著作權法》的相關規(guī)定，實用藝術作品可以歸入美術作品項下而受到《著作權法》的保護。[注]參見《中山市中級人民法院民事判決書》，(2016)粵20民終1574號。亦可參見《江蘇省高級人民法院民事判決書》，(2007)蘇民三終字第0115號。宜充分關注的是，對實用藝術作品的著作權采上述保護路徑的法院在具體展開論證時往往以美術作品為參照對涉案實用藝術作品進行審視，[注]參見《福建省廈門市中級人民法院民事判決書》，(2013)廈民初字第963號。要求其在具有因承載實際使用價值而產生的實用性基礎上，還需達到足以匹配美術作品的藝術高度，[注]參見《廣東省高級人民法院民事判決書》，(2015)粵高法民三終字第504號。即具有因審美意義而產生的藝術性。[注]參見《廣東省高級人民法院民事判決書》，(2006)粵高法民三終字第45號。

2.作品保護路徑

隨著實用藝術作品的數量不斷增加、類型日益多元，圍繞實用藝術作品著作權而產生的糾紛不再鮮見，司法實踐中也應運而生了另一種實用藝術作品著作權保護路徑，即作品保護路徑。這種保護路徑直接從作品的應有內涵出發(fā)，論證實用藝術作品符合作品的基本定義，尤其是能夠滿足作品的獨創(chuàng)性要求，進而可以歸屬于作品的范疇而成為受《著作權法》保護的客體。[注]參見《廈門市中級人民法院民事判決書》，(2013)廈民初字第962號；《浙江省高級人民法院民事判決書》，(2009)浙知終字第122號；亦可參見《深圳市中級人民法院民事判決書》，(2012)深中法知民終字第415號。如在“泉州豐澤正月嬌工藝公司訴東莞梵歌家居用品有限公司著作權歸屬、侵權糾紛上訴案”中，二審法院認為，正月嬌公司主張享有著作權的“大象頭壁掛”是具有實際用途的藝術作品，其所采用的藝術設計在事實上已經達到了一定的創(chuàng)作程度，能夠在某種意義上反映創(chuàng)作者的智力成果，故應當受到《著作權法》的保護。[注]參見《東莞市中級人民法院民事判決書》，(2016)粵19民終6961號。值得注意的是，對實用藝術作品的著作權采這種保護路徑的法院不再將實用藝術作品與美術作品進行比照，而是追本溯源，透過涉案實用藝術作品的有形載體，對其中的藝術加工從意思傳達、風格手法、表現形式等方面予以綜合考量，[注]參見《上海市第一中級人民法院民事判決書》，(2014)滬一中民五(知)終字第107號。進而就其是否滿足了作品之所以應受《著作權法》保護的獨創(chuàng)性特征給出判斷。[注]參見《四川省高級人民法院民事判決書》，(2013)川民終字第627號。

(二)對象之辨：實用藝術作品的著作權保護對象仍不清晰

顯而易見，在實用藝術作品著作權糾紛案件中，當事人對于實用藝術作品應當同時具有實用性和藝術性已初步達成了共識。與此同時，法院在認定涉案作品是否為實用藝術作品時也主要參考實用性與藝術性兩個衡量指標。[注]參見《中山市中級人民法院民事判決書》，(2013)中法知民終字第41號；亦可參見《上海市高級人民法院民事判決書》，(2009)滬高民三(知)終字第6號。一般認為，所謂實用性，側重于強調物品的用途、功能等，即其能在某種程度上滿足人們的生產、生活需要；而所謂藝術性，則側重于強調物品的外觀造型、色彩裝飾等，即其能在一定意義上滿足人們的鑒賞需要。由前述實用藝術作品的內涵和外延可以推知，藝術性是實用藝術作品的本質特征和內在屬性，實用藝術作品中所蘊含的藝術創(chuàng)作是其得以受到《著作權法》保護的根本原因。正因如此，司法實踐中法院普遍認為，在將實用藝術作品納入著作權保護范圍時，其受著作權保護的對象僅為實用藝術作品中的藝術性表達部分，而不及于純實用部分。[注]參見《寧波市中級人民法院民事判決書》，(2013)浙甬知初字第142號；亦可參見《最高人民法院民事判決書》， (2013)民申字第1350號。

然而，在具體界定著作權的保護對象時，雖然不同法院均承認實用藝術作品的藝術成分可以與實用功能剝離開來而獨立存在是其受到《著作權法》保護的前提條件，[注]參見《東莞市中級人民法院民事判決書》，(2016)粵19民終8368號；亦可參見《益陽市中級人民法院民事判決書》，(2014)益法民三初字第14號。但它們對于實用性與藝術性“可分離”的理解卻存在顯著差異。如在“MGA娛樂公司與溫慶浩著作權權屬、侵權糾紛案”中，一審法院認為，涉案產品將藝術創(chuàng)造與實用造型緊密結合，其藝術性承載于產品的實用造型之上，透過該產品的整體、局部設計和顏色搭配而表現于外，故其屬于受我國《著作權法》保護的實用藝術作品。不過，二審法院卻認為，雖然不能完全排除涉案產品的藝術性，但這種藝術性是依附于產品的實用功能而存在的，倘若變更該產品現有的藝術設計，則其實用功能亦將受到影響，故其不屬于受我國《著作權法》保護的實用藝術作品。[注]參見《廣東省高級人民法院民事判決書》，(2015)粵高法民三終字第74號。在上述案例中，兩審法院均強調一種產品欲構成實用藝術作品，其藝術性所呈現的藝術美感必須能夠與其實用性所呈現的實用功能分離開來，當然這種分離既可以是物理上的也可以是觀念上的。不過，兩級法院對實用性與藝術性是否“可分離”的判斷方法和標準卻并不相同，這種差異最終使它們對涉案產品是否屬于著作權保護對象給出了截然相反的回答。具體而言，一審法院主要是從社會一般公眾的鑒賞視角進行判斷的，即考察涉案產品中的藝術成分能否在公眾的頭腦中被獨立地欣賞，這是一種較為主觀的、注重受眾心理感受的判斷方法；而二審法院則主要是從產品生產者的設計視角進行判斷的，即考察涉案產品中的藝術成分是否在事實上承擔了實用功能，這是一種較為客觀的、注重產品實際效用的判斷方法。一般而言，法官在運用上述兩種方法對實用性與藝術性是否“可分離”進行自由裁量的過程中，使用前一種方法對“可分離”的標準要求較低，多見于支持涉案產品構成實用藝術作品的判決中；[注]例如“無錫市海誼工藝雕刻公司與李嘉善著作權侵權糾紛上訴案”，參見《江蘇省高級人民法院民事判決書》，(2007)蘇民三終字第0115號；又如“美高品牌有限公司訴汕頭市順勝玩具實業(yè)有限公司著作權權屬、侵權糾紛案”，參見《汕頭市中級人民法院民事判決書》，(2012)汕中法民三初字第107號。相反，使用后一種方法對“可分離”的標準要求較高，多見于否定涉案產品構成實用藝術作品的判決中。[注]例如“廣州新族化妝品有限公司、廣州冠以美貿易有限公司著作權權屬、侵權糾紛上訴案”，參見《廣州知識產權法院民事判決書》，(2017)粵73民終537號；又如“張翔、中山市飛圖服裝有限公司著作權權屬、侵權糾紛上訴案”，參見《中山市中級人民法院民事判決書》，(2016)粵20民終4505號。

(三)獨創(chuàng)性之斷：實用藝術作品的獨創(chuàng)性標準較難界定

承前所述，證成實用藝術作品的實用性與藝術性在物理上或者概念上相分離僅僅是其得以獲得著作權保護的第一步，關鍵則在于闡明其藝術性達到了作品的“獨創(chuàng)性”要求。毋庸置疑，獨創(chuàng)性是作品的根本特征和本質要求，實用藝術作品欲作為作品的一種而受到著作權法的保護，當然就必須符合“獨創(chuàng)性”的要求。不過，司法實踐中法院在具體把握實用藝術作品的獨創(chuàng)性標準時卻呈現出兩種不同的裁量思路，每種裁量思路下具體的裁量標準也有較大差異。誠然，這種實用藝術作品獨創(chuàng)性判斷思路和標準的不同可以在一定程度上為法官的自由裁量權所解釋，但亦經常會面對“同案不同判”的質疑。

具體而言，司法實踐中，部分法院以一般作品的獨創(chuàng)性判斷標準對涉案產品是否具有獨創(chuàng)性進行判斷。如在“黃炳登與中山麥杰婚紗有限公司、袁選貴、鄭素蓮侵害著作權糾紛”案中，一審法院認為，涉案產品中創(chuàng)作者所選擇的創(chuàng)作元素雖較為常見，但其對于創(chuàng)作元素的選擇、組合、排列卻付出了體現自身智力成果的勞動，其最終所呈現出的產品是有別于他人的原創(chuàng)成果，故應當認為具有獨創(chuàng)性。[注]參見《中山市第一人民法院民事判決書》，(2011)中一法知民初字第14號。類似的案件又如“寧波巨揚日用品有限公司與寧海金昌文具廠著作權權屬、侵權糾紛案”，參見《寧波市中級人民法院民事判決書》，(2013)浙甬知初字第142號；“歐可寶貝有限公司訴慈溪市佳寶兒童用品有限公司等侵犯著作權糾紛案”，參見《北京市第二中級人民法院民事判決書》，(2008)二中民初字第12293號。事實上，一審法院的上述觀點亦與部分學者對實用藝術作品獨創(chuàng)性判斷標準的論述暗合，即對實用藝術作品是否予以著作權保護不應考慮其藝術質量的高低，只要其中的藝術成分是獨創(chuàng)的，就應當予以保護。[注]參見丁麗瑛：“實用藝術品著作權的保護”，《廈門大學學報(哲學社會科學版)》2004年第6期，第138頁。不過，有相當數量的法院對此持有反對態(tài)度。如在“Joby Inc.與余姚市辰光數碼科技有限公司等侵犯著作財產權糾紛案”中，一審法院認為，藝術作品必須能夠清晰、確定地傳達一定的情感并使受眾能夠有效感知，這需要其能在思想與表達方面達到一定藝術高度，而非通過簡單的線條和動態(tài)變化就能實現，故涉案產品不具有獨創(chuàng)性。[注]參見《浙江省高級人民法院民事判決書》，(2009)浙知終字第122號。類似的案件又如“上海澳托克數字儀器有限公司與羅托克控制有限公司著作權權屬、侵權糾紛案”，參見《上海市第二中級人民法院民事判決書》，(2005)滬二中民五(知)初字第25號。與法院的此種獨創(chuàng)性判斷思路相對應，由于我國現有法律規(guī)范中并無對實用藝術作品的直接規(guī)定，亦有部分法院以美術作品的獨創(chuàng)性判斷標準為參照對涉案產品是否具有獨創(chuàng)性進行判斷。有法院認為，實用藝術作品的獨創(chuàng)性要求應適當低于純美術作品而定位為“具有一定的審美個性”。[注]該案件為“華斯實業(yè)集團肅寧華斯裘革制品有限公司與無錫夢燕制衣有限公司等著作權侵權糾紛上訴案”，參見《河北省高級人民法院民事判決書》， (2007)冀民三終字第16號。事實上，先前已有學者對此進行了闡發(fā)，認為這種審美個性可以體現于產品設計中的外觀形狀、空間結構、色彩搭配、人物或動物的臉部或動作造型等諸多方面。[注]See Tina Hart，Linda Fazzani & Simon Clark，Intellectual Property Law，Palgrave Macmillan，2003.不過，亦有法院認為，從實踐趨勢可以看出，實用藝術作品中藝術性的獨創(chuàng)性標準應遠高于一般作品，可以匹配美術作品通常能夠達到的高度。[注]該案件為“廈門華海達復合材料有限公司與廈門瑞川復材科技有限公司侵害其他著作財產權糾紛案”，參見《福建省廈門市中級人民法院民事判決書》，(2013)廈民初字第963號。類似的案件又如“上海盈擴實業(yè)有限公司、黃德宏與劉偉傳侵害作品復制權糾紛上訴案”，參見《福建省高級人民法院民事判決書》，(2017)閩民終333號。

(四)侵權認定之困：實用藝術作品的侵權認定標準有失規(guī)范

緊承前述，在實用藝術作品著作權糾紛中，當涉案產品的實用藝術作品屬性被法院認可，也即法院同意給予其著作權保護后，自然會產生侵權認定標準的問題。事實上，法院對于這一標準的把握將決定實用藝術作品的著作權會在何種程度和范圍內受到保護，也即關乎實用藝術作品著作權保護制度的最終實現。

司法實踐中，法院通常采取與一般著作權侵權判定類似的“接觸+實質性相似”的判定標準。如在“英特—宜家系統(tǒng)有限公司與臺州市中天塑業(yè)有限公司侵害其他著作財產權糾紛案”中，法院認為，原告銷售的涉案產品屬于投放在市場中的、大眾可接觸的產品，故被告具有接觸該產品的可能性，即以接觸可能為侵權成立的先決條件。所謂接觸可能，是指依社會通常情況，被告有“合理機會”或“合理可能”閱讀或者聽聞、了解或者感受到原告享有著作權的作品。[注]參見《上海市第二中級人民法院民事判決書》，(2008)滬二中民五(知)初字第187號。在肯定具有接觸可能之后，該相似部分是否達到“實質性相似”就成為案件審理的關鍵。上述案件中，法官將訴爭產品進行對比后認為，“原告購買并經公證的被告公司的涉案產品在整體外形上與自己公司生產的產品構成相似或基本相同”。但令人遺憾的是，法院并未就進行對比時所采用的標準進行清晰而詳盡的說明。須為注意，“實質性相似”具體標準的缺失使得法官通常在僅僅進行簡單對比的基礎上即依據自己的內心確信來判斷被告是否侵害了原告的著作權，[注]例如“美高公司訴陳岱光其他著作權權屬侵權糾紛案”，參見《汕頭市中級人民法院民事判決書》，(2005)汕中法知初字第19號。又如“斯平瑪斯特有限公司訴蔡杏川侵犯著作財產權糾紛案”，參見《汕頭市中級人民法院民事判決書》，(2008)汕中法知初字第80號。此種做法的盛行不僅會導致司法實踐中法官自由裁量權的擴張，而且有礙于實用藝術作品著作權保護制度之本旨的實現。[注]參見吳漢東：“試論‘實質性相似+接觸’的侵權認定規(guī)則”，《法學》2015年第8期，第69～70頁。

三、實用藝術作品著作權單獨保護路徑的原因分析

(一)實用藝術作品本質上顯著區(qū)別于美術作品

綜據前述，當前司法實踐之中存在兩種實用藝術作品著作權保護路徑，此兩種路徑的并存對實用藝術作品實用性與藝術性之“分離”、獨創(chuàng)性的判斷等具體問題的解決有著不容忽視的影響。因此，欲消解實用藝術作品著作權保護的困境，必須統(tǒng)一實用藝術作品的著作權保護路徑。近年來，主張應對實用藝術作品著作權采單獨保護路徑的觀點逐漸為立法和司法所接受(容后詳述)。透過現象究其本質，單獨保護路徑的正當性基礎即在于實用藝術作品與美術作品存在根本性質上的差別。

1.兩者在概念上有重疊之處

《送審稿》第5條第8項規(guī)定：“美術作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術作品”。從文義解釋的角度，法律并沒有明定美術作品只能為觀賞存在而不能具有某種實用價值。因此，僅從概念上來看，實用藝術作品和美術作品似乎存在著某些重疊，并不能對兩者進行完全的區(qū)分。有學者認為，美術作品既包括純美術作品，也包括實用藝術作品。前者指純粹為表現個性與美感而創(chuàng)作的美術作品，一般專供陳設、欣賞、收藏使用；后者指不僅為表現藝術美感，而且還為滿足生產或生活需要，并投入產業(yè)制作、銷售的藝術產品。[注]參見丁麗瑛：《知識產權法專論》，科學出版社2008年版，第157頁。這種觀點一度成為學界通說，也正是前述司法實踐中多援引美術作品的規(guī)定對實用藝術作品糾紛進行裁判的理論基礎所在。

2.兩者在本質上相互排斥

盡管我們無法通過文義解釋的方法對美術作品與實用藝術作品予以涇渭分明的界分，但通過目的解釋、體系解釋等方法分析，可以發(fā)現二者在本質上是互相排斥的。第一，從著作權法律體系之角度考慮。美術作品作為純藝術作品，屬于文學版權領域；而實用藝術作品的重要價值之一在于其功能性，屬于工業(yè)版權的范疇。由于二者從屬于不同的領域，故其在制度設計上亦有著各自的偏向性。美術作品在創(chuàng)作之初主要是為了鑒賞和收藏，藝術性特征是其本質特征。正因如此，美術作品的原件具有特殊的收藏價值，其意義遠大于復制件；而實用藝術作品的創(chuàng)造動力很大一部分來源于其實用性，其價值往往通過吸引消費者購買并加以使用的方式得到實現。因此，實用藝術作品往往要進行批量生產，原件和復制件區(qū)別甚微。[注]參見吳偉光：“中文字體的著作權保護問題研究——國際公約、產業(yè)政策與公共利益之間的影響與選擇”，《清華法學》2011年第5期，第67、76頁。這種差異也會在司法實踐中對兩類作品在保護上的不同側重點中得到體現。第二，從立法目的之角度考慮。根據法律規(guī)定，實用藝術作品的保護期限是特別規(guī)定的，只有25年；而美術作品的保護期則為作者生前加死后50年。倘若實用藝術作品是美術作品，25年的保護期就會被50年保護期所涵蓋。這種涵蓋將導致實用藝術作品的著作權保護制度被“架空”，立法上顯然是排斥此種假設情形發(fā)生的。

(二)實用藝術作品著作權單獨保護符合立法趨勢

縱觀世界各國的相關法律規(guī)定，對實用藝術作品進行著作權保護已成為不可逆轉的趨勢。在具體保護方式上，既有將其作為單獨對象加以保護的模式，也有將其歸入美術作品行列加以保護的模式。以法國為代表的歐洲大陸國家通常根據是否具有實用性將藝術品分為純美術作品和實用藝術作品，并同屬著作權保護的范疇。[注]法國《知識產權法典》(2016年4月25日合并本)L．112—1條規(guī)定：“本法典的規(guī)定保護一切智力作品的著作權，而不問作品的體裁、表達形式、藝術價值或功能目的。” 同時，該法典L．112—2條第10項將實用藝術作品單獨列為“被視為本法典意義上的智力作品”。參見黃暉譯：《法國知識產權法典》(法律部分)，商務印書館1999年版，第223頁。與此相對應，以美國、日本為代表的國家則明確將實用藝術作品作為美術作品予以保護。從美國《版權法》第101條的規(guī)定中可以窺見，美國將實用藝術作品作為圖案、圖形、雕塑作品這一類別的一個子項予以明確規(guī)定，它們均歸屬于美術作品的范疇。[注]美國《版權法》第101條規(guī)定：“繪畫、圖形和雕塑作品，包括平面的和立體的藝術作品，圖形作品，實用藝術作品，攝影作品，印刷和藝術復制品，地圖，球體，圖表，圖解，模型，技術草圖，以及建筑設計等作品。這類作品應當包括工藝美術品，但只涉及他們的外形而不涉及他們的機械的或功能的方面?！?參見李明德譯：《美國知識產權法》，法律出版社2014年版，第269頁。與之類似，日本《著作權法》第2條第2款也明文規(guī)定：“本法律中規(guī)定的‘美術著作物’包括工藝美術品”。

由上文所述可見，無論對實用藝術作品著作權采美術作品保護路徑抑或單獨保護路徑均是符合國際趨勢的。此時，應將其置身于我國現行的法律體系中尋求最優(yōu)路徑。盡管我國現行《著作權法》中并無實用藝術作品的規(guī)定，但在《實施國際著作權條約的規(guī)定》中卻有保護25年的規(guī)定。[注]《實施國際著作權條約的規(guī)定》第6條規(guī)定：“對外國實用藝術作品的保護期限，為自該作品完成起25 年。美術作品(包括動畫形象設計)用于工業(yè)制品的，不適用前款規(guī)定?！贝朔N超國民待遇的規(guī)定主要是為了完成《伯爾尼公約》規(guī)定的義務，長期以來受到學術界和實務界的質疑。[注]參見國家版權局：《關于〈中華人民共和國著作權法(修改草案)〉的簡要說明》，2012年3月，第7頁。為與上述規(guī)定相適應，并考慮到實用藝術作品與美術作品的諸多差異，多年來我國一直有將“實用藝術作品”明確列入《著作權法》的建議，但由于存有下述若干技術和理論上的疑難而一直未能實現。這些疑難包括：第一，實用藝術作品同純美術作品不易區(qū)分。有些美術作品創(chuàng)作出來的時候屬于純美術作品，但亦可以應用在工業(yè)產品上。例如齊白石的畫最初是純美術作品，以后可能印在茶杯上。假使印有美術作品的茶杯也由《著作權法》保護，就會混淆文學藝術作品與工業(yè)產品的界線，而工業(yè)產品本應由工業(yè)產權調整，不應由著作權法調整。第二，實用藝術作品同工業(yè)產權中的外觀設計不易區(qū)分。工業(yè)產權保護在手續(xù)和保護期方面顯然不具備著作權保護的優(yōu)勢，如果都用著作權保護，將會嚴重影響工業(yè)產權保護體系的發(fā)展。[注]參見中國人大網：“中國人民共和國著作權法釋義”，第一章關于“美術作品”的釋義，載http：//www.npc.gov.cn/npc/flsyywd/minshang/2002-07/15/content_297588.htm，最后訪問時間：2017年2月12日。事實上，以上兩個疑難均可以通過全面理解實用藝術作品的實用性與藝術性，并對這兩個特性予以恰當的分離來解決。誠如前述，兼有實用性與藝術性是實用藝術作品得以存在的前提，而《著作權法》的保護對象僅限于其中的藝術性成分，對于其實用性部分，則需要訴諸工業(yè)產權的保護。通過對以上兩個疑難的釋明，學者們有效論證了將實用藝術作品單獨作為作品的一項內容進行規(guī)定的合理性，而這一共識也在《〈著作權法〉三次修改稿》與《送審稿》中均得到了體現。[注]《〈著作權法〉三次修改稿》第3條及《送審稿》第5條中，都無一例外地將實用藝術作品作為作品的一個分類單獨進行了規(guī)定，僅在具體表述上有所區(qū)別。筆者認為，以上所述可充分證成實用藝術作品著作權單獨保護符合立法趨勢，《送審稿》中第5條第9項和第29條第3款的規(guī)定實現了我國知識產權法律體系向前邁進的重要突破。

(三)實用藝術作品單獨保護契合司法需要

緊承前述，當前司法實踐中同時存在對實用藝術作品著作權采美術作品保護路徑和作品保護路徑兩種觀點。應當承認，面對實用藝術作品著作權保護規(guī)范長期缺失的現實，對實用藝術作品著作權采美術作品保護路徑一直是當事人維護自身合法權益以及法院處理類似案件的首選，其曾發(fā)揮了無可替代的積極作用。但隨著時間的推移，這種保護路徑所存在的諸多理論不完善、論證不周延的問題日益暴露，最突出的有以下兩個：其一，大部分判決中均未論證美術作品與實用藝術品的關系。倘若實用藝術品的藝術成分無異于美術作品，那么實踐中產生實用藝術作品這樣一種新的作品類型的動因是什么？若兩者不同，那么實用藝術作品與美術作品的邊界何在？其二，并非所有的實用藝術作品都屬于美術作品，但實用藝術作品一定屬于作品。因此，采用這種保護路徑時，對于那些屬于實用藝術作品范疇，但又無法落入美術作品之列的作品該如何保護就會留白。[注]參見楊利華：“我國著作權客體制度檢討”，《法學雜志》2013年第8期，第26～27 頁。

為解決上述兩個問題，司法實踐中有相當數量的法院對實用藝術作品的著作權采用了作品保護路徑。前已述及，該種保護路徑從作品的含義出發(fā)，論證實用藝術作品符合作品的基本定義，故其可以成為受《著作權法》保護的客體。顯而易見，這種保護路徑不僅可以解決上述兩個問題，而且其論證思路更加清晰，省卻了多余的邏輯推演。不過，由于實用藝術作品著作權保護規(guī)范的缺失，法院在處理此類糾紛時，需要在判決中花大量篇幅證明實用藝術作品屬于作品范疇，這顯然增加了進行司法證成的工作量。隨著實用藝術作品的數量不斷增加、類型日益多元，上述問題將更加激化，現有保護模式將難以適應司法實踐中權利人訴求多樣化以及糾紛復雜化的趨勢。因此，宜盡快落實《送審稿》中第5條第9項和第29條第3款的規(guī)定，對實用藝術作品著作權予以單獨保護。

四、實用藝術作品著作權單獨保護路徑的具體構建

(一)明晰實用性與藝術性“分離”的適用標準

前已述及，實用藝術作品實用性與藝術性的“分離”包括物理上的可分離和觀念上的可分離兩種情形。實踐中有相當一部分實用藝術作品是可以在物理上對其實用性與藝術性進行分離的，其藝術成分往往是本就獨立存在后來被應用到實用品上的美術作品。例如，印制有山水畫的餐具、寢具，外觀上附著有立體卡通形象設計的文具、玩具等即屬于這種情形。有學者提出，我國現行《著作權法》保護的實用藝術作品首先應當是實用成分和藝術成分在物理上不可分割的藝術作品，《著作權法》不保護物理上可分離的實用藝術作品。[注]參見呂炳斌：“實用藝術作品可版權性的理論邏輯”，《比較法研究》2014年第3期，第76頁。不可否認，物理上可分離的實用藝術作品其藝術成分在一定條件下可以作為美術作品獲得著作權保護，但此時其實用成分就不能獲得工業(yè)產權保護，顯然不利于作品的全面保護。更加重要的是，從實用藝術作品的概念、本質和制度價值上看，其并不排斥前述類型的實用藝術作品存在。因此，筆者認為，應當給予權利人更多的自主選擇空間，不建議將物理上可分離的實用藝術作品排除在《著作權法》保護范圍之外。

而對于后一種情形，也即實用藝術作品的實用性與藝術性在觀念上“可分離”這一問題，美國在司法實踐中積累了大量的經驗。[注]美國采取“分離特性與獨立存在”之標準將實用藝術作品類型化為“物理上的可分離”和“概念上的可分離”，其中“概念上的可分離”就相當于我國學者所稱的“觀念上的可分離”。這一標準主要源于“Mazer v.Stein”案。在該案中，美國最高法院判決一身著長裙的女子頭頂圓盤起舞的燈座造型享有版權。而在后來的1975年，美國哥倫比亞特區(qū)巡回上訴法院終審判決美國一家制造街頭燈具的公司設計出一種像阿拉伯數字“7”的街頭燈座造型不享有版權。其理由是：前者不僅具有實用性，而且具有觀賞性，后者的燈座顯然是“實用物品”，其內在功能僅僅是實用性，而不具有觀賞性。美國學者戈德斯坦(Paul Goldstein)曾說過，“在版權法的諸多精細界分之中，最為棘手的莫過于可保護的圖案、圖形、雕塑作品與不可保護的工業(yè)設計實用成分之間的界限。”[注]Paul Goldstein and Copyright，Principles，Law and Practice，Vol．1，§2．5．3，99．在“布蘭德”一案[注]該案涉及的是關于用管形物制作的彩虹雕塑形狀的自行車支架是否受著作權保護的爭議。案情大體是這樣：設計人用管形物制作了一些彩虹形的雕塑品，起初并未想到以之用作?？孔孕熊嚨闹Ъ堋：髞?，設計人的一個朋友向他提出了以該雕塑品做自行車支架的建議。據此建議，設計人又對彩虹形雕塑做了一系列修改，以期增加實用性，達到實用目的。第二巡回法院裁定，這種裝飾性的彩虹形自行車支架不受版權保護。中，奧柯斯法官采納了鄧尼考拉教授的觀點，其對于觀念上的可分離之理解可以表述為：“如果外觀設計的因素體現了美學上的考慮和功能上的考慮之混合，作品的藝術部分就不能被認為可以與實用因素在觀念上分離。相反，如果外觀設計的因素可以被認為體現了設計者的藝術判斷，并且設計者在進行藝術判斷時未受功能性因素的影響，則存在觀念上的分離特性?！盵注]轉引自丁麗瑛：“實用藝術品著作權的保護”，《政法論壇》2005年第3期，第135～141頁。此外，美國法院在司法實踐中還形成了多種不同的判斷方法和標準，主要包括：其一，“主要/次要判斷法”(primary/subsidiary test)。在該標準下，如果作品具有在觀念上區(qū)別于“次要的實用功能”之“主要的裝飾性方面”，則滿足觀念上可分離。其二，“可銷售判斷法”(marketability test)。美國學者尼莫(Nimmer)認為，在去除某作品的實用功能而僅保留其美學特征的情境下，若該作品仍有很大可能適于向社會中的一定群體銷售，則為觀念上可分離。其三，“注重設計過程的判斷法”。該判斷法關注設計的過程而非設計的結果，若作品的設計成分反映了創(chuàng)作者有獨立于功能性考慮之外的藝術判斷，則該作品滿足可分離性要求。其四，“臨時置換判斷法”。如果一個具有實用功能的作品可以在普通觀察者的頭腦中被臨時置換為一件觀念上的藝術作品，則滿足可分離性要求。[注]參見前注〔45〕，呂炳斌文，第73～75頁。

筆者認為，在對無法做出物理上分離的實用藝術作品進行“觀念上的分離”時，上述美國司法實踐中的判斷方法可茲借鑒。承前所述，我國司法實踐中主要參考了“注重設計過程的判斷法”和“臨時置換判斷法”。事實上，此兩種方法并無科學意義上的孰優(yōu)孰劣之分。不過，前一種方法可以通過技術還原等方式予以清晰、直觀地呈現出來，而后一種方法則主要依賴法官的自由裁量權。以前一種方法的視角觀之，如果一個造型精致美觀、圖案絢麗多彩的藝術作品同時具有家居用品的實用功能，但假使設計者在勾勒此件實用藝術作品的線條、形狀、圖案并填充其色彩時根本沒有考慮賦予這些設計以任何特別的功能，而純粹是為了獲得審美意義上的藝術效果，那么即可認為這件實用藝術作品的藝術性是與其實用性相分離的。此時，由線條、色彩、圖案、造型、元素搭配組合及修飾而形成的整體藝術表達就成為作品獨創(chuàng)性判斷的唯一對象。[注]參見丁麗瑛：“實用藝術品納入著作權對象的原則”，《廈門大學學報(哲學社會科學版)》2004年第6期，第43頁。為了使這種判斷方法更具可操作性，司法實踐中可以模擬改動實用藝術作品在藝術部分的設計，如果改動后影響了其實用功能的實現，則藝術成分與實用功能就是無法在觀念上分離的；反之，則是可分離的。[注]參見王遷：《知識產權法教程》，中國人民大學出版社2011年版，第75～77頁。而對于統(tǒng)一使用此種判斷方法可能會在事實上不當縮小實用藝術作品的保護對象之弊端，可以通過輔之以“可銷售判斷法”來緩解。在某些較為特殊的情況下，倘若某一實用藝術作品的藝術成分雖具有微弱的實用功能，但即使去除該作品全部的實用功能而僅保留其藝術美感卻依然不影響其向特定受眾銷售，則也可以認為其實用性與藝術性是可分離的。

(二)統(tǒng)一實用藝術作品獨創(chuàng)性的判斷標準

有觀點認為，我國《著作權法》上對作品獨創(chuàng)性的要求更加強調創(chuàng)作的“獨立性”而非獨立的“創(chuàng)作性”。換言之，作品具備何種藝術高度并非《著作權法》的中心關注，只要作者的創(chuàng)作過程中有不可或缺的智力投入而非簡單和重復的體力勞動，體現了作者對創(chuàng)作元素的取舍、選擇和安排即可。[注]參見冉崇高、趙克：“著作權與外觀設計專利權的競合與沖突——以實用藝術作品的保護為視角”，《人民司法》2011年第21期，第91頁。誠然，上述判斷標準對于一般的作品并無問題，在司法實踐中也有相當的可適用性，但卻并不能原封不動地適用于有著自身特殊性的實用藝術作品獨創(chuàng)性判斷之中。

具體而言，在生活品味不斷提高的現代社會，許多實用商品都或多或少地帶有一些藝術氣息，這些藝術成分往往亦是設計者獨立創(chuàng)作出來的。但顯而易見，不能因為這種創(chuàng)作的“獨立性”而對這些實用商品均予以著作權保護。事實上，如果對美感較低的實用品都給予著作權保護，設計者將不再有動力去申請外觀設計專利權，這不僅將導致外觀設計專利權的制度設計落空，同時也會使實用藝術作品的著作權保護泛濫。[注]參見張偉君：“實用藝術作品著作權法保護與外觀設計專利法保護的協調”，《知識產權》2013年第9期，第53頁。因此，前述多數法院均將實用藝術作品達到“一定創(chuàng)作高度”作為予以著作權保護的條件，而這種“高度”通常是高于一般作品的。司法實踐中，S型牙刷、放置沐浴用品的器皿、膠帶切割機等獨立創(chuàng)作且具有一定特殊造型的實用商品被排除在了著作權保護范圍之外，即是這種獨創(chuàng)性判斷標準的直接體現。不過，為避免矯枉過正，應當強調實用藝術作品需達到的“一定創(chuàng)作高度”并不等于純美術作品通常所體現的藝術高度，而是酌情降低為具有“一定的審美個性”即可。倘若要求兼有產品實用功能的實用藝術作品在藝術性上與純美術作品相匹敵，恐怕是其難以承受之重。

(三)規(guī)范實用藝術作品領域“實質性相似”的判定標準

對于實用藝術作品著作權糾紛中如何細化“實質性相似”的侵權認定標準，美國、日本等國家普遍適用“一般理性人”標準。具體而言，由于實用藝術作品的消費對象為普通公眾，故在比較兩部作品時應當使用“一般觀察者”的標準來感受兩部作品之間的相同與差異。[注]參見前注〔49〕，丁麗瑛文，第140頁；亦可參見梅偉：“民法適用的理性人標準”，《廣州大學學報(社會科學版)》2006年第1期，第54頁。易言之，如果以一個可能購買該實用藝術品的普通的、非專業(yè)的消費者的觀察目光，將對比產品各自作為不可分割的整體進行評判時，倘若發(fā)現除非在主動去尋找差異性的情形下二者是相似的，就可以認定二者達到了實質性相似的程度。具體操作時可將被告產品與原告產品進行對比，以一般理性人的認知確定兩者相似部分是否屬于原告獨創(chuàng)、受著作權保護的內容，而不能簡單以某個人或某些特定群體的判斷為依據。不過顯而易見，這種判斷實質性相似的“一般理性人”標準與前述判斷實用藝術作品實用性與藝術性是否在觀念上“可分離”的“臨時置換判斷法”存有相同的弊端，即具有較強的主觀性且難以直觀地呈現出來。[注]參見谷永超：“英美刑法的理性人標準及其啟示”，《中國刑事法雜志》2017年第4期，第135～138頁。亦可參見梁鵬：“保險法之‘理性人’標準研究”，《中國青年政治學院學報》2008年第2期，第81頁。在美國，這一問題往往通過當事人或者法院聘用的私人組織進行專業(yè)的數據統(tǒng)計與分析來解決。但在我國，目前并無權威的第三方機構能夠承擔這一職能，自然也就不能將“一般理性人”的判斷以相對準確、有參考價值的數值呈現出來供法院參考。因此，這一判斷標準雖然能夠在一定程度上對法官的自由裁量予以指導，但如何在我國的法制土壤中提升其可操作性仍然有待進一步研究。