吳逸越

一、問(wèn)題的提出

自1995年“王海事件”發(fā)生以來(lái)，“知假買(mǎi)假”成為法學(xué)研究中一個(gè)持續(xù)的熱點(diǎn)，爭(zhēng)論也從未停止?！爸儋I(mǎi)假”并非法律術(shù)語(yǔ)，而是對(duì)一系列社會(huì)現(xiàn)象的口語(yǔ)化稱(chēng)謂。這些社會(huì)現(xiàn)象之所以會(huì)被歸為一類(lèi)案件，是因?yàn)椤爸儋I(mǎi)假”的行為主體具有相同的目的——索賠。[注]“知假買(mǎi)假”實(shí)際上可以分為以消費(fèi)為目的和以索賠為目的兩種類(lèi)型。前者指，消費(fèi)者因?yàn)榈土膬r(jià)格而購(gòu)買(mǎi)假貨，如購(gòu)買(mǎi)盜版書(shū)籍。在以消費(fèi)為目的的“知假買(mǎi)假”案件中，消費(fèi)者和經(jīng)營(yíng)者之間一般不會(huì)發(fā)生關(guān)于賠償?shù)募m紛。相反，在以索賠為目的的“知假買(mǎi)假”案件中，消費(fèi)者和經(jīng)營(yíng)者之間頻繁發(fā)生糾紛。因此，本文所討論的案件范圍僅限于以索賠為目的的“知假買(mǎi)假”。在我國(guó)現(xiàn)有的法律體系中，符合一定的前提條件時(shí)，消費(fèi)者可以獲得超過(guò)實(shí)際損害數(shù)額的懲罰性賠償。[注]參見(jiàn)王利明：“懲罰性賠償研究”，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2000年第4期，第112頁(yè)。而可以作為“知假買(mǎi)假”后進(jìn)行索賠的依據(jù)的懲罰性賠償條款主要存在于兩處：《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《消保法》)第55條第1款和《食品安全法》第148條第2款。因此，法律語(yǔ)境中的“知假買(mǎi)假”指：購(gòu)買(mǎi)者明知經(jīng)營(yíng)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為或者所經(jīng)營(yíng)的食品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)仍然購(gòu)買(mǎi)，之后分別依據(jù)《消保法》第55條第1款或《食品安全法》第148條第2款主張懲罰性賠償?shù)男袨椤?/p>

關(guān)于法院是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)可“知假買(mǎi)假”者的懲罰性賠償請(qǐng)求，一直以來(lái)都存在激烈的爭(zhēng)論。很多人將關(guān)鍵問(wèn)題歸結(jié)于一點(diǎn)：“知假買(mǎi)假”者是否屬于消費(fèi)者。2013年公布的《最高人民法院關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《食品藥品規(guī)定》)第3條規(guī)定：“食品、藥品的生產(chǎn)者和銷(xiāo)售者不得以購(gòu)買(mǎi)者明知食品、藥品存在質(zhì)量問(wèn)題而仍然購(gòu)買(mǎi)為由進(jìn)行抗辯?！?014年，最高人民法院公布指導(dǎo)案例23號(hào)“孫銀山訴南京歐尚超市有限公司江寧店買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案”，其判決認(rèn)為，只要在交易中購(gòu)買(mǎi)商品或接受服務(wù)是為了個(gè)人或者家庭生活需要，而不是為了生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或職業(yè)活動(dòng)需要的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定具有消費(fèi)目的，屬于《消保法》調(diào)整的范圍，經(jīng)營(yíng)者認(rèn)為“知假買(mǎi)假索賠”不是消費(fèi)者的抗辯理由不能成立。[注]參見(jiàn)《最高人民法院關(guān)于發(fā)布第六批指導(dǎo)性案例的通知》(法[2014]18號(hào))。《食品藥品規(guī)定》和指導(dǎo)案例23號(hào)試圖將關(guān)注的重點(diǎn)從“知假買(mǎi)假者是否屬于消費(fèi)者”的問(wèn)題怪圈[注]參見(jiàn)稅兵：“懲罰性賠償?shù)囊?guī)范構(gòu)造——以最高人民法院第23號(hào)指導(dǎo)性案例為中心”，《法學(xué)》2015年第4期，第102頁(yè)。中帶出來(lái)，回到解決問(wèn)題的正確軌道上。筆者認(rèn)為，即使認(rèn)可了“知假買(mǎi)假”者的消費(fèi)者身份，也不能一刀切地決定案件的最終走向，而應(yīng)當(dāng)綜合考察是否具備相關(guān)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)所要求的要件。

針對(duì)以上問(wèn)題，本文將著重進(jìn)行兩方面的分析：第一，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)有的相關(guān)立法和法律解釋?zhuān)⒔Y(jié)合司法實(shí)踐案例，認(rèn)可一般情況下“知假買(mǎi)假”者的消費(fèi)者身份。但是，這僅為法律適用的前提，并非解決“知假買(mǎi)假”相關(guān)問(wèn)題的決定性因素。第二，沿用法教義學(xué)的路徑，以《消保法》第55條第1款和《食品安全法》第148條第2款為基礎(chǔ)，分析作為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的兩個(gè)條款在前提條件和保護(hù)目的方面的差異，從而將“知假買(mǎi)假”區(qū)分為兩類(lèi)不同的案件，嘗試尋求各自的解決之道。

二、消費(fèi)者的身份：法律適用的前提

除《消保法》以外，《食品安全法》第148條第2款中也使用了“消費(fèi)者”的概念。也就是說(shuō)，“消費(fèi)者”的身份是適用《消保法》第55條第1款與《食品安全法》第148條第2款的前提條件。如果可以否定“知假買(mǎi)假”者的消費(fèi)者身份，則上述懲罰性賠償條款不能適用，其索賠目的也無(wú)從實(shí)現(xiàn)。

在我國(guó)的法律體系中，《消保法》第2條往往被認(rèn)為界定了“消費(fèi)者”的概念。這一條規(guī)定：“消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要購(gòu)買(mǎi)、使用商品或者接受服務(wù)其權(quán)益受本法保護(hù)；本法未作規(guī)定的，受其他有關(guān)法律、法規(guī)保護(hù)?！边@其中突出了“為生活消費(fèi)需要”。有觀點(diǎn)認(rèn)為，要具有“消費(fèi)者”的身份，則其購(gòu)買(mǎi)、使用商品或者服務(wù)的行為必須完全是為了生活消費(fèi)的需要。但在“知假買(mǎi)假”案件中，行為人“買(mǎi)假”的目的并不是為了生活消費(fèi)的需要，而只是為了索賠獲利。因此，該觀點(diǎn)認(rèn)為，“知假買(mǎi)假”者不具有“消費(fèi)者”的身份，不能適用《消保法》與《食品安全法》中的相關(guān)條款。[注]參見(jiàn)程歡歡：“知假買(mǎi)假人訴請(qǐng)十倍賠償不應(yīng)得到支持”，載《人民法院報(bào)》2018年5月3日，第7版。但是，這一觀點(diǎn)的立足點(diǎn)存在問(wèn)題：《消保法》第2條并非對(duì)“消費(fèi)者”進(jìn)行定義。一般來(lái)說(shuō)，進(jìn)行概念界定的條文，其行文方式應(yīng)當(dāng)如《食品安全法》第150條中的各句。[注]例如，《食品安全法》第150條第1款規(guī)定：“食品，指各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物品，但是不包括以治療為目的的物品。”即定義性條款應(yīng)當(dāng)采用“……，指……”的表達(dá)方式，或者其他明確具有定義性質(zhì)的語(yǔ)言表達(dá)方式。從語(yǔ)言表達(dá)上來(lái)看，《消保法》第2條顯然并非定義性條款?！断７ā返?條沒(méi)有采取定義性的條文構(gòu)建方式，而只是進(jìn)行樣式描述。換言之，此處并非進(jìn)行概念界定，而是通過(guò)描述主觀目的來(lái)展示消費(fèi)者的行為范式，即“為生活消費(fèi)需要”是“消費(fèi)者”的一種典型的主觀狀態(tài)，是充分條件，但并非必要條件。因此，從邏輯上來(lái)說(shuō)，“消費(fèi)者”的范圍并不局限于此。如果嚴(yán)格要求具有“生活消費(fèi)需要”，則在無(wú)形中縮小了消費(fèi)者的范圍。

與我國(guó)《消保法》第2條的規(guī)定明顯不同，德國(guó)《民法典》第13條真正對(duì)“消費(fèi)者”進(jìn)行了概念界定：“消費(fèi)者指不以營(yíng)利活動(dòng)或者獨(dú)立的職業(yè)活動(dòng)為主要目的而從事法律行為的任何自然人。”荷蘭《民法典》中沒(méi)有一體化的、適用于整部法典的“消費(fèi)者”概念，而是在“合同分則編”(第7編)中對(duì)不同合同類(lèi)型中的“消費(fèi)者”進(jìn)行各自定義。例如，第7編第1a章規(guī)定了“分時(shí)使用、長(zhǎng)期度假產(chǎn)品、協(xié)助交易和交易系統(tǒng)合同”，其中第50a條規(guī)定：“本章中，下列概念是指：a.消費(fèi)者：并非在商業(yè)、經(jīng)營(yíng)、手工業(yè)或職業(yè)活動(dòng)中實(shí)施行為的自然人；……”第7編2a章規(guī)定了“消費(fèi)者信用合同”，其中第57條規(guī)定：“本章中，下列概念是指：a.消費(fèi)者：為從事經(jīng)營(yíng)或職業(yè)活動(dòng)以外的目的而實(shí)施行為的自然人；……”可見(jiàn)，無(wú)論德國(guó)《民法典》還是荷蘭《民法典》，在定義“消費(fèi)者”的概念時(shí)，均采用了排除法。排除營(yíng)利活動(dòng)、職業(yè)活動(dòng)等之后，從事活動(dòng)的自然人即為消費(fèi)者，而并不限縮式地規(guī)定一定要為了“生活消費(fèi)需要”。這種排除法的定義方式，維持了消費(fèi)者概念的開(kāi)放性，有助于避免對(duì)消費(fèi)者身份的過(guò)分限制，也與社會(huì)的不斷發(fā)展進(jìn)步相契合。

《食品藥品規(guī)定》公布以后，劉俊海教授認(rèn)為，第3條的規(guī)定對(duì)20多年來(lái)知假買(mǎi)假者是否是消費(fèi)者的爭(zhēng)議有一錘定音的作用，表明最高人民法院支持消費(fèi)者知假買(mǎi)假。[注]參見(jiàn)劉俊海：“法院應(yīng)熱忱支持‘知假買(mǎi)假’”，載《經(jīng)濟(jì)參考報(bào)》2014年2月11日，第8版。但是，《食品藥品規(guī)定》第3條并未使用“消費(fèi)者”的概念，而代之以“購(gòu)買(mǎi)者”，沒(méi)有正面回應(yīng)“知假買(mǎi)假”者的身份問(wèn)題，而是避開(kāi)了這一爭(zhēng)論。盡管如此，不可否認(rèn)的是，《食品藥品規(guī)定》中并不要求購(gòu)買(mǎi)者具有“生活消費(fèi)需要”的目的，實(shí)際上淡化了“消費(fèi)者”身份對(duì)于主張權(quán)利的影響。

指導(dǎo)案例23號(hào)認(rèn)定，購(gòu)買(mǎi)者沒(méi)有將商品用于再次經(jīng)營(yíng)銷(xiāo)售，就不屬于為了生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“為生活消費(fèi)需要”的消費(fèi)者，屬于《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》調(diào)整的范圍。[注]參見(jiàn)前注〔3〕。但是，這一論證過(guò)程存在邏輯上的問(wèn)題。有學(xué)者指出，這一論證過(guò)程只考慮到“營(yíng)利目的”和“消費(fèi)目的”兩種類(lèi)型，而忽視了處于灰色地帶的“索賠目的”。[注]參見(jiàn)尚連杰：“‘知假買(mǎi)假’的效果證成與文本分析”，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第1期，第88頁(yè)。筆者認(rèn)為，對(duì)于“索賠目的”需要具體分析。一般情況下，“知假買(mǎi)假”者是偶然發(fā)現(xiàn)經(jīng)營(yíng)者的欺詐行為或者發(fā)現(xiàn)其經(jīng)營(yíng)的食品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)，自知有利可圖，從而“買(mǎi)假索賠”，所獲得的懲罰性賠償也是意外所得。此時(shí)，沒(méi)有明顯背離典型消費(fèi)者的行為范式，仍然應(yīng)當(dāng)認(rèn)可其消費(fèi)者的身份。但是，如果出現(xiàn)特殊的情況，即有人將買(mǎi)假索賠作為職業(yè)，甚至成立打假公司，索賠所得成為主要的經(jīng)濟(jì)來(lái)源，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是為了營(yíng)利目的或者職業(yè)活動(dòng)的需要。[注]“中國(guó)職業(yè)打假第一人”王海于1996年成立第一家打假公司。到現(xiàn)在，已經(jīng)在北京、天津、南京和深圳開(kāi)設(shè)了四家職業(yè)打假公司，并通過(guò)打假獲得高額報(bào)酬。成立打假公司之后，王海的打假行為的性質(zhì)已經(jīng)不同于其1995年因北京某商場(chǎng)出售假冒品牌耳機(jī)而索賠的行為，而成了職業(yè)活動(dòng)以及營(yíng)利活動(dòng)，早已超出《消保法》規(guī)制的范疇。其在職業(yè)打假活動(dòng)中也不再具有消費(fèi)者的身份。參見(jiàn)王蔚佳：“職業(yè)打假第一人王海的20年”，載《第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)》2016年3月15日，第A11版。此時(shí)，其不具有消費(fèi)者的身份。結(jié)合指導(dǎo)案例23號(hào)的案情來(lái)說(shuō)，該案判決瑕不掩瑜，認(rèn)可“知假買(mǎi)假”者的消費(fèi)者身份是正確的。綜合上述情況，除非極端情況，“知假買(mǎi)假”者的消費(fèi)者身份已被確認(rèn)。

也有學(xué)者認(rèn)為，雖然“知假買(mǎi)假”者的消費(fèi)者身份已成共識(shí)，但是保護(hù)“知假買(mǎi)假”有悖于《消保法》的立法宗旨。因此，提出將“知假買(mǎi)假”的消費(fèi)者與《消保法》特別保護(hù)的消費(fèi)者區(qū)別開(kāi)來(lái)。例如，郭明瑞教授認(rèn)為，“知假買(mǎi)假”者因其“知”也就不存在與經(jīng)營(yíng)者之間信息不對(duì)稱(chēng)的問(wèn)題，除法律另有特別規(guī)定外，不能受《消保法》的保護(hù)。[注]參見(jiàn)郭明瑞：“‘知假買(mǎi)假’受消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法保護(hù)嗎？——兼論消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的適用范圍”，《當(dāng)代法學(xué)》2015年第6期，第71頁(yè)。對(duì)此觀點(diǎn)，筆者不敢茍同。立法者認(rèn)可經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者之間的結(jié)構(gòu)性不平等，在法律規(guī)范層面對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行保護(hù)，已經(jīng)超越了具體情境中買(mǎi)賣(mài)雙方強(qiáng)弱對(duì)比的范疇。[注]Hans Micklitz & Kai Purnhagen，In ,,Münchener Kommentar zum BGB“，7. Auflage，Verlag C. H. Beck，2015，§ 13 Rn. 4.也就是說(shuō)，只要法律行為人具有消費(fèi)者的身份，則不論其事實(shí)上是否處于弱勢(shì)地位，都一概適用保護(hù)消費(fèi)者的條款，無(wú)須考察交易雙方在現(xiàn)實(shí)中的強(qiáng)弱力量對(duì)比。比如，一個(gè)經(jīng)濟(jì)實(shí)力強(qiáng)大的消費(fèi)者，為了生活消費(fèi)需要而前往小商鋪購(gòu)買(mǎi)商品?？陀^來(lái)說(shuō)，這種情況下，消費(fèi)者的實(shí)力要強(qiáng)于經(jīng)營(yíng)者，但是依然適用《消保法》來(lái)保護(hù)消費(fèi)者。況且，除信息獲取能力之外，消費(fèi)者相對(duì)于經(jīng)營(yíng)者的弱勢(shì)地位體現(xiàn)在很多方面，如經(jīng)濟(jì)實(shí)力、談判能力等等。[注]參見(jiàn)王利明：“民法的人文關(guān)懷”，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2011年第4期，第155頁(yè)?！爸佟敝荒苷f(shuō)明消費(fèi)者辨別出了經(jīng)營(yíng)者的欺騙行為或者商品的瑕疵，并不能說(shuō)明兩者之間的信息不對(duì)稱(chēng)問(wèn)題或者力量不對(duì)等問(wèn)題已經(jīng)不復(fù)存在，更不能說(shuō)明“知假買(mǎi)假”的消費(fèi)者不再需要《消保法》的保護(hù)。

經(jīng)過(guò)《食品藥品規(guī)定》第3條以及指導(dǎo)案例23號(hào)的認(rèn)可，“知假買(mǎi)假”者也屬于消費(fèi)者逐漸成為學(xué)界和實(shí)務(wù)界的共識(shí)。但是，合理解決“知假買(mǎi)假”案件，才剛剛完成第一步，即法律適用的前提：“知假買(mǎi)假”的消費(fèi)者也適用《消保法》、《食品安全法》及相關(guān)司法解釋。而判斷其懲罰性賠償請(qǐng)求是否應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸J(rèn)可，則需要考察其是否滿(mǎn)足作為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的《消保法》第55條第1款或者《食品安全法》第148條第2款的前提條件。

三、二元請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)：“知假買(mǎi)假”的類(lèi)型劃分

在以往的文獻(xiàn)中，以索賠為目的的“知假買(mǎi)假”往往被當(dāng)作一類(lèi)案件來(lái)看，試圖尋求通用于這類(lèi)案件的解決方法。[注]參見(jiàn)熊丙萬(wàn)：“法律的形式與功能 以‘知假買(mǎi)假’案為分析范例”，《中外法學(xué)》2017年第2期，第300～339頁(yè)。這些案件雖然具有相似的外觀，但是其請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)呈現(xiàn)二元化模式——《消保法》第55條第1款和《食品安全法》第148條第2款。這兩處請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的保護(hù)目的不同，決定了其各自構(gòu)成要件的不同，因而出現(xiàn)了兩條不同的主張權(quán)利的路徑。如果強(qiáng)行將其作為一類(lèi)案件來(lái)看待，并試圖尋找到一種適用于兩類(lèi)案件的處理方法，則只會(huì)顧此失彼，徒勞無(wú)功。

因此，應(yīng)當(dāng)將“知假買(mǎi)假”案件劃分為兩類(lèi)并分別進(jìn)行研究：以《消保法》第55條第1款為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的案件和以《食品安全法》第148條第2款為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的案件。

(一)以《消保法》第55條第1款為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的案件

這一條款規(guī)定的前提條件為“經(jīng)營(yíng)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為”。因此，核心問(wèn)題在于對(duì)“欺詐行為”的認(rèn)定。放眼我國(guó)現(xiàn)有的民事立法，《民法通則》等多部法律都涉及欺詐行為，而相關(guān)司法解釋中有對(duì)于“欺詐行為”的明確定義。最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《民通意見(jiàn)》)第68條規(guī)定：“一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人做出錯(cuò)誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為?！?/p>

1.“欺詐行為”的概念同一性

雖然《民通意見(jiàn)》第68條明確界定了“欺詐行為”的概念，但是關(guān)鍵問(wèn)題在于，能否運(yùn)用《民通意見(jiàn)》中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)來(lái)解釋《消保法》第55條第1款中的“欺詐行為”。因?yàn)?，“欺詐”本身在《民法通則》和《消保法》中發(fā)揮的功能并不相同：在《民法通則》中，欺詐是撤銷(xiāo)法律行為的法定事實(shí)，以保護(hù)受欺詐者的意思自由；而在《消保法》中，欺詐是產(chǎn)生損害賠償請(qǐng)求權(quán)的一種法定事實(shí)。[注]參見(jiàn)朱廣新：“懲罰性賠償制度的演進(jìn)與適用”，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2014年第3期，第106頁(yè)。

筆者認(rèn)為，雖然兩處的欺詐具有不同的功能，可能導(dǎo)致不同的法律后果，但這是同一法律概念的不同側(cè)重點(diǎn)，即一個(gè)欺詐行為有可能造成損害意思自由和損害履行利益兩種不同的后果。兩種后果之間并不相互排斥，不影響“欺詐行為”概念的同一性。在德國(guó)《民法典》中，第123條第1款規(guī)定了欺詐行為，作為撤銷(xiāo)法律行為的法定事實(shí)。[注]德國(guó)《民法典》第123條第1款規(guī)定：“因受到欺詐或者不法脅迫而做出意思表示的，可以撤銷(xiāo)該意思表示?！钡沁@一條款位于總論部分，其規(guī)定的“欺詐行為”的概念以及構(gòu)成要件也適用于合同及侵權(quán)領(lǐng)域，作為請(qǐng)求損害賠償?shù)囊罁?jù)。[注]Ansgar Staudinger & Thomas Ewert，T?uschung durch den Verk?ufer，Juristische Arbeitsbl?tter，Vol. 4，2010，S. 241ff.正如梁慧星教授所言，按照民法解釋學(xué)，同一法律或者不同的法律使用同一概念時(shí)，原則上應(yīng)做同一解釋。既然《消保法》沒(méi)有對(duì)“欺詐行為”進(jìn)行定義，那就應(yīng)該按照《民通意見(jiàn)》第68條進(jìn)行解釋。[注]Christian Armbrüster，In ,,Münchener Kommentar zum BGB“，7. Auflage，Verlag C. H. Beck，2015，§ 123 Rn. 1.國(guó)家工商行政管理總局于1996年發(fā)布的《欺詐消費(fèi)者行為處罰辦法》第2條對(duì)“欺詐消費(fèi)者行為”進(jìn)行了定義，與《民通意見(jiàn)》第68條基本一致。[注]《欺詐消費(fèi)者行為處罰辦法》第2條規(guī)定：“本辦法所稱(chēng)欺詐消費(fèi)者行為，是指經(jīng)營(yíng)者在提供商品(以下所稱(chēng)商品包括服務(wù))或者服務(wù)中，采取虛假或者其他不正當(dāng)手段欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的行為。”

還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《消保法》第55條第1款規(guī)定的是“經(jīng)營(yíng)者有欺詐行為的”，只強(qiáng)調(diào)了經(jīng)營(yíng)者的行為方式，因此只需要考察經(jīng)營(yíng)者的行為，對(duì)于實(shí)際案件中的消費(fèi)者是否受到欺詐在所不論。[注]參見(jiàn)劉保玉、魏振華：“‘知假買(mǎi)假’的理論闡釋與法律適用”，《法學(xué)論壇》2017年第3期，第69頁(yè)。這種觀點(diǎn)實(shí)際上混淆了“單純的欺詐行為”和“受欺詐的法律行為”。前者如經(jīng)營(yíng)者的欺騙行為，在本質(zhì)上是一種虛假的事實(shí)表示，屬于事實(shí)構(gòu)成，不可能出現(xiàn)民事責(zé)任的承擔(dān)問(wèn)題。而只有“受欺詐的法律行為”才是民法上所謂的“欺詐”，會(huì)導(dǎo)致承擔(dān)民事責(zé)任。[注]參見(jiàn)徐志軍、張傳偉：“欺詐的界分”，《政法論壇》2006年第4期，第93～94頁(yè)。而且，如果單方面考察經(jīng)營(yíng)者的行為，則實(shí)際上放寬了“欺詐行為”的構(gòu)成要件?！断７ā返?5條第1款中的欺詐行為是經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任的前提，而懲罰性賠償是通過(guò)提高賠償?shù)臄?shù)額來(lái)實(shí)現(xiàn)懲罰、威懾的功能，并非通過(guò)放寬欺詐行為的構(gòu)成要件。

因此，認(rèn)定《消保法》第55條第1款中的“欺詐行為”時(shí)，也必須遵照《民通意見(jiàn)》第68條的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

2.“欺詐行為”的構(gòu)成要件

德國(guó)民法學(xué)者Dieter Leipold教授認(rèn)為，欺詐行為有三個(gè)構(gòu)成要件：第一，欺騙，指引起、加強(qiáng)或者維持對(duì)方對(duì)事實(shí)或者其他客觀可以證明的情況的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)；第二，惡意，即欺詐人知道或者認(rèn)為可能會(huì)給對(duì)方造成不真實(shí)的認(rèn)識(shí)；第三，欺騙行為和對(duì)方做出的意思表示之間有因果關(guān)系，至少是與其他因素共同發(fā)揮作用。而因果關(guān)系的認(rèn)定，則單方面從被欺詐人的主觀認(rèn)識(shí)來(lái)判斷。[注]Dieter Leipold，BGB Ⅰ Einführung und allgemeiner Teil，9. Auflage，Verlag Mohr Siebeck，2017，§ 19 Rn. 2.我國(guó)《民通意見(jiàn)》第68條雖未明確列舉“欺詐行為”的構(gòu)成要件，但是從其文字表述中可以清晰地識(shí)別出幾個(gè)構(gòu)成要件：第一，“告知對(duì)方虛假情況”或“隱瞞真實(shí)情況”，這符合德國(guó)民法理論上的“欺騙”，主要強(qiáng)調(diào)欺詐一方的欺騙行為；第二，“故意”，這是規(guī)制欺詐者的主觀狀態(tài)；第三，“誘使對(duì)方當(dāng)事人做出錯(cuò)誤意思表示”，表明對(duì)方當(dāng)事人的錯(cuò)誤意思表示必須由欺詐者引起，即規(guī)定了欺騙行為與錯(cuò)誤意思表示之間的因果關(guān)系。可見(jiàn)，無(wú)論是德國(guó)的民法理論，還是我國(guó)《民通意見(jiàn)》第68條，規(guī)定的“欺詐行為”的構(gòu)成要件基本相同。

在“知假買(mǎi)假”案件中，因果關(guān)系的構(gòu)成要件有著重要的決定性作用。根據(jù)德國(guó)民法理論，關(guān)于“欺詐行為”的因果關(guān)系分為兩個(gè)階段。第一階段，經(jīng)營(yíng)者的欺騙行為和消費(fèi)者的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)之間必須存在因果關(guān)系。[注]Andreas Feuerborn，In ,,Nomos Kommentar zum BGB“，3. Auflage，Verlag Nomos，2016，§ 123 Rn. 42.如果消費(fèi)者對(duì)于所購(gòu)買(mǎi)的商品或者服務(wù)的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)是由經(jīng)營(yíng)者的欺騙行為引起的，并且與之相符合，第一階段的因果關(guān)系才構(gòu)成。第二階段，消費(fèi)者的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)與所做出的意思表示之間存在因果關(guān)系。[注]同上注。如果不是因?yàn)楫a(chǎn)生了錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，該消費(fèi)者完全不會(huì)做出這項(xiàng)意思表示，或者不會(huì)在該時(shí)間做出包含該內(nèi)容的意思表示。只有當(dāng)兩段因果關(guān)系均構(gòu)成時(shí)，才可以認(rèn)定欺詐者的欺騙行為與對(duì)方當(dāng)事人的錯(cuò)誤意思表示之間存在因果關(guān)系，經(jīng)營(yíng)者才能構(gòu)成“欺詐行為”。在以《消保法》第55條第1款為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的“知假買(mǎi)假”案件中，經(jīng)營(yíng)者對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行了欺騙，消費(fèi)者最終也做出了看似受到欺騙的購(gòu)買(mǎi)行為。但是，首先雖然經(jīng)營(yíng)者有欺騙行為，但被消費(fèi)者識(shí)破，因此并沒(méi)有導(dǎo)致消費(fèi)者產(chǎn)生錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)。其次，消費(fèi)者做出意思表示也并非由錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)引起，而是基于自己的利益考量——通過(guò)索賠而獲利。因此，在“知假買(mǎi)假”的情況下，欺詐者的行為雖然符合“欺騙”和“惡意”兩個(gè)構(gòu)成要件，但是因果關(guān)系并不成立，因此經(jīng)營(yíng)者不存在“欺詐行為”。

3.欺詐條款的保護(hù)目的

關(guān)于欺詐條款的保護(hù)目的，德國(guó)法學(xué)界的通說(shuō)認(rèn)為，是為了保護(hù)法律行為領(lǐng)域的意思表示自由。[注]Christian Armbrüster，In ,,Münchener Kommentar zum BGB“，7. Auflage，Verlag C. H. Beck，2015，§123 Rn. 1.“私法自治”是民法的基本原則，根源于19世紀(jì)的自由主義法治思想。[注]Manfred Wolf，J?rg Neuner，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，11. Auflage，Verlag C. H. Beck，2016，§ 10 Rn. 27.而保護(hù)意思表示自由則是“私法自治”原則的直接體現(xiàn)。雖然欺詐行為導(dǎo)致的后果是消費(fèi)者做出錯(cuò)誤的意思表示，但是這種錯(cuò)誤并非源于自身的誤解，而是經(jīng)營(yíng)者在外部的誤導(dǎo)，實(shí)質(zhì)上屬于意思表示缺乏自由。[注]參見(jiàn)前注〔21〕，徐志軍、張傳偉文，第92頁(yè)。也就是說(shuō)，經(jīng)營(yíng)者的欺詐行為影響了消費(fèi)者的自主判斷。受到欺詐而做出錯(cuò)誤意思表示的人，在自我決定以及做出意思表示之時(shí)，并不處于真正的、完全的自由狀態(tài)。在“知假買(mǎi)假”案件中，購(gòu)買(mǎi)者識(shí)別出了對(duì)方具有惡意的欺騙行為，其意思表示自由沒(méi)有受到限制，所以，不屬于欺詐條款所保護(hù)的特定的法益。而且，經(jīng)營(yíng)者的惡意欺騙行為往往只針對(duì)特定的消費(fèi)者，因而這一行為的法律后果應(yīng)當(dāng)限制在交易雙方之間，不宜夸大其不利后果。

因此，在以《消保法》第55條第1款為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的“知假買(mǎi)假”案件中，經(jīng)營(yíng)者確實(shí)有單方面的欺騙行為，但這是一種事實(shí)構(gòu)成，不會(huì)獨(dú)立引起民事責(zé)任的承擔(dān)。消費(fèi)者識(shí)破了騙局，其意思表示自由沒(méi)有受到限制，因果關(guān)系的要件不存在，因而經(jīng)營(yíng)者不構(gòu)成“欺詐行為”。此時(shí)，消費(fèi)者如果“知假買(mǎi)假”并索賠，則不滿(mǎn)足請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的前提條件，其懲罰性賠償?shù)恼?qǐng)求不應(yīng)當(dāng)受到認(rèn)可。

(二)以《食品安全法》第148條第2款為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的案件

《食品安全法》第148條第2款也規(guī)定了懲罰性賠償制度，在法律責(zé)任的建構(gòu)上類(lèi)似于《消保法》第55條第1款。但是，該款中承擔(dān)法律責(zé)任的前提條件是“生產(chǎn)不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品或者經(jīng)營(yíng)明知是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品”，不同于《消保法》第55條第1款的規(guī)定。構(gòu)成要件的不同實(shí)際上反映出兩個(gè)條款在保護(hù)目的上的巨大差異。如前所述，懲罰經(jīng)營(yíng)者的欺詐行為是為了保護(hù)消費(fèi)者的意思表示自由。但是，《食品安全法》第148條第2款的規(guī)定與保護(hù)意思自由無(wú)直接關(guān)系，而是基于其他的保護(hù)目的。

食品藥品由于其特殊屬性，與不特定的大多數(shù)消費(fèi)者的生命健康息息相關(guān)。如果不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品進(jìn)入市場(chǎng)，會(huì)對(duì)眾多人的生命健康產(chǎn)生威脅。一旦發(fā)生食品安全事故，結(jié)果往往是災(zāi)難性的，如駭人聽(tīng)聞的“三聚氰胺毒奶粉事件”、[注]案情參見(jiàn)“石家莊三鹿集團(tuán)股份有限公司及相關(guān)責(zé)任人員生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品案”，《最高人民檢察院公報(bào)》2009年第4號(hào)?！暗販嫌褪录?、[注]案情參見(jiàn)“袁一、程江萍銷(xiāo)售有毒、有害食品，銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品案——銷(xiāo)售‘地溝油’案件”，《最高人民法院公報(bào)》2013年第10期?！笆萑饩录钡取注]案情參見(jiàn)“孫建亮等人生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品案”，《最高人民檢察院公報(bào)》2014年第4號(hào)。由于信息的不對(duì)稱(chēng)，普通消費(fèi)者很難識(shí)別市場(chǎng)上銷(xiāo)售的食品是否符合安全標(biāo)準(zhǔn)。因此，法律規(guī)定食品生產(chǎn)者和經(jīng)營(yíng)者必須承擔(dān)保證食品安全的法定義務(wù)。《食品安全法》第4條規(guī)定：“食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者對(duì)其生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)食品的安全負(fù)責(zé)。食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)和食品安全標(biāo)準(zhǔn)從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，保證食品安全，誠(chéng)信自律，對(duì)社會(huì)和公眾負(fù)責(zé)，接受社會(huì)監(jiān)督，承擔(dān)社會(huì)責(zé)任?！边@一法定義務(wù)在具體的條文規(guī)定中也有所體現(xiàn)。例如，第54條第1款規(guī)定：“食品經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)按照保證食品安全的要求貯存食品，定期檢查庫(kù)存食品，及時(shí)清理變質(zhì)或者超過(guò)保質(zhì)期的食品?！苯Y(jié)合上述條款可以看出，作為懲罰性賠償請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的《食品安全法》第148條第2款的保護(hù)目的是保證進(jìn)入市場(chǎng)的食品符合安全標(biāo)準(zhǔn)，保護(hù)不特定的消費(fèi)者的生命和健康權(quán)益。

只要生產(chǎn)者生產(chǎn)不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品或者經(jīng)營(yíng)者經(jīng)營(yíng)明知是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，即使并未對(duì)消費(fèi)者的身體健康造成實(shí)際損害，《食品安全法》第148條第2款規(guī)定的前提也已經(jīng)滿(mǎn)足。至于消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)食品時(shí)的主觀狀態(tài)如何，并非此時(shí)需要考察的因素。如果消費(fèi)者明知某食品不符合安全標(biāo)準(zhǔn)卻仍然購(gòu)買(mǎi)，實(shí)踐中往往表現(xiàn)為明知食品已過(guò)保質(zhì)期仍然購(gòu)買(mǎi)，雖然其身體健康并未遭受損害，但是經(jīng)營(yíng)者或者生產(chǎn)者的行為已經(jīng)違背了其法定義務(wù)，威脅到了不特定的消費(fèi)者的重大利益。在這種情況下，法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)可“知假買(mǎi)假”的消費(fèi)者的懲罰性賠償請(qǐng)求權(quán)。

指導(dǎo)案例23號(hào)中，法院依據(jù)修改前的《食品安全法》第3條和第28條第8項(xiàng)規(guī)定，認(rèn)定食品經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)履行保證食品安全的法定義務(wù)。[注]參見(jiàn)前注〔3〕。沒(méi)有履行該項(xiàng)法定義務(wù)，即可以認(rèn)定經(jīng)營(yíng)者銷(xiāo)售明知是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品。雖然《食品藥品規(guī)定》的公布與《消保法》的修改間隔很短，但是《食品藥品規(guī)定》中明確說(shuō)明，其依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》、《合同法》、《消保法》、《食品安全法》、《民事訴訟法》等法律的規(guī)定，結(jié)合審判實(shí)踐制定，因而并非是《消保法》具體適用的細(xì)化規(guī)定。而且，第3條非常明確地將該條規(guī)定的適用范圍限定為食品藥品質(zhì)量問(wèn)題的糾紛，并不是廣泛地適用于消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者之間的一切糾紛。有學(xué)者指出，《食品藥品規(guī)定》第3條允許食品藥品領(lǐng)域“知假買(mǎi)假”適用《消保法》的懲罰性賠償規(guī)則只是一個(gè)特殊的規(guī)定，不應(yīng)當(dāng)將其適用范圍擴(kuò)大到一切商品和服務(wù)。[注]參見(jiàn)李仁玉、陳超：“知假買(mǎi)假懲罰性賠償法律適用探析——對(duì)《最高人民法院關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第3條的解讀”，《法學(xué)雜志》2015年第1期，第53頁(yè)。這一條規(guī)定應(yīng)嚴(yán)格限制于食品藥品質(zhì)量問(wèn)題的適用，而不適用于經(jīng)營(yíng)者有欺詐行為的案件。因?yàn)樯a(chǎn)不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品或者經(jīng)營(yíng)明知不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品的行為，已經(jīng)違反了法定的保證食品安全的義務(wù)，威脅到了廣大消費(fèi)者的身體健康權(quán)益，民事可罰事由已經(jīng)構(gòu)成。此時(shí)無(wú)論消費(fèi)者是否“知假買(mǎi)假”，均不會(huì)改變生產(chǎn)者或者經(jīng)營(yíng)者違反法定義務(wù)的事實(shí)，因此不得以購(gòu)買(mǎi)者明知食品、藥品存在質(zhì)量問(wèn)題而仍然購(gòu)買(mǎi)為由進(jìn)行抗辯。有學(xué)者也持類(lèi)似觀點(diǎn)：在整部《食品安全法》中，無(wú)論消費(fèi)者是懷著何種目的與動(dòng)機(jī)，也不考慮是否存在意思表示的瑕疵，只要是購(gòu)買(mǎi)了不安全食品，即屬于該法規(guī)制的范圍。[注]參見(jiàn)前注〔4〕，稅兵文，第103頁(yè)。

(三)兩類(lèi)案件的區(qū)別與聯(lián)系

根據(jù)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的不同，“知假買(mǎi)假”案件可以分為上述兩種類(lèi)型。但是，“假”的表述難以涵蓋兩類(lèi)案件的情形，還容易引起誤解。如果將“假”理解成為通常意義上的“假冒偽劣商品”，則與《消保法》和《食品安全法》的相關(guān)規(guī)定格格不入。因?yàn)椤凹倜皞瘟印钡娜粘：x可能橫跨了兩個(gè)不同的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的范疇。確切地說(shuō)，在以《消保法》第55條第1款為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的案件中，“假”指的是經(jīng)營(yíng)者的欺詐行為，該條款主要保護(hù)消費(fèi)者的意思表示自由；而在以《食品安全法》第148條第2款為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的案件中，“假”指的是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，該條款主要保護(hù)消費(fèi)者的身體健康權(quán)益。雖然兩個(gè)條款均規(guī)定了懲罰性賠償?shù)姆珊蠊?，但是針?duì)不同的民事可罰事由，也適用不同的前提條件。

下面，筆者將利用一個(gè)案例來(lái)說(shuō)明“知假買(mǎi)假”的兩類(lèi)案件之間的區(qū)別與聯(lián)系：A為某著名食品品牌，市價(jià)遠(yuǎn)高于普通品牌B的食品。某食品經(jīng)營(yíng)者在A品牌散裝稱(chēng)重食品中混入部分B品牌食品，試圖迷惑消費(fèi)者，從而獲得更高的利潤(rùn)。某消費(fèi)者發(fā)現(xiàn)了這一事實(shí)，仍然購(gòu)買(mǎi)了食品若干，隨后起訴要求懲罰性賠償。經(jīng)鑒定，A品牌、B品牌的食品均符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)。在這種情況下，食品本身并無(wú)安全問(wèn)題，經(jīng)營(yíng)者沒(méi)有違反法定的保證食品安全的義務(wù)，因而不符合適用《食品安全法》第148條第2款的前提條件。同時(shí)，雖然經(jīng)營(yíng)者有欺騙的行為，但是被消費(fèi)者識(shí)破，其意思表示自由沒(méi)有受到限制，因此經(jīng)營(yíng)者并不構(gòu)成欺詐行為，消費(fèi)者也不能以《消保法》第55條第1款為由請(qǐng)求懲罰性賠償。這種情況下，該消費(fèi)者只能以經(jīng)營(yíng)者未按照約定履行合同為由，根據(jù)《合同法》的相關(guān)規(guī)定要求其承擔(dān)違約責(zé)任，通過(guò)買(mǎi)假索賠而獲利的目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)。

四、結(jié)論

“知假買(mǎi)假”案件自從出現(xiàn)以來(lái)，就不斷成為爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，導(dǎo)致了法律適用上的很大困擾。法學(xué)界和實(shí)務(wù)界試圖解決這一問(wèn)題，但是卻將重心放在了“知假買(mǎi)假者是否屬于消費(fèi)者”的討論上，對(duì)消費(fèi)者的身份展開(kāi)了拉鋸式的爭(zhēng)論。但是，消費(fèi)者的身份只是法律適用的前提，并非決定案件走向的關(guān)鍵性因素。真正決定“知假買(mǎi)假”者的索賠請(qǐng)求能否得到認(rèn)可的，只能是其是否滿(mǎn)足法定的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的前提條件。

“知假買(mǎi)假”并非一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆▽W(xué)概念，其內(nèi)涵和外延均十分模糊，缺乏法教義學(xué)上的梳理和研究。明確“知假買(mǎi)假”的二元請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，明確各自的前提條件，是解決這一問(wèn)題的邏輯起點(diǎn)。由于不同請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的立法目的和保護(hù)法益的重大差異，“知假買(mǎi)假”實(shí)際上涵蓋了以《消保法》第55條第1款為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)和以《食品安全法》第148條第2款為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的兩類(lèi)案件。前者針對(duì)經(jīng)營(yíng)者的欺詐行為，保護(hù)消費(fèi)者的意思表示自由；后者針對(duì)不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，保護(hù)消費(fèi)者的身體健康權(quán)益。

明確兩個(gè)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的各自前提條件之后，可以得出如下結(jié)論：消費(fèi)者明知經(jīng)營(yíng)者提供商品或者服務(wù)有欺騙行為而仍然購(gòu)買(mǎi)，經(jīng)營(yíng)者不構(gòu)成欺詐行為，消費(fèi)者根據(jù)《消保法》第55條第1款的懲罰性賠償請(qǐng)求不能得到支持；生產(chǎn)者生產(chǎn)不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品或者經(jīng)營(yíng)者經(jīng)營(yíng)明知是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，已經(jīng)違反了法定義務(wù)，即使消費(fèi)者明知食品不符合安全標(biāo)準(zhǔn)而仍然購(gòu)買(mǎi)的，也可以依據(jù)《食品安全法》第148條第2款請(qǐng)求懲罰性賠償，法院應(yīng)當(dāng)支持。