李曉安

(首都經(jīng)濟貿(mào)易大學 法學院，北京100070)

引言

以權利為中心是近現(xiàn)代法治發(fā)展的標識。英國1215年《自由大憲章》對王權的限制、1689年《權利法案》對王權的剝奪;法國1789年《人權與公民權利宣言》開列的權利清單;美國1787年以憲法立國，開啟了“凡權利無保障的社會即無憲法可言”①《人權與公民權利宣言》第16條:“凡權利無保障和分權未確立的社會便無憲法可言”，轉(zhuǎn)引自夏勇:《權利發(fā)展說》，張文顯、李步云主編《法理學論叢》(第1卷)，法律出版社1999年版，第530頁。的以立法構造權利體系的近現(xiàn)代國家法律制度。國際社會1948年《世界人權宣言》、1966年《公民權利和政治權利國際公約》《經(jīng)濟、社會、文化權利國際公約》等，推動了權利體系的國際化、普遍化。

從現(xiàn)代法治發(fā)展的歷時性考察，美國1787年憲法立國到20世紀中期走出經(jīng)濟危機，完成經(jīng)濟與社會的轉(zhuǎn)型治理，歷經(jīng)200年左右的時間;英國18世紀晚期到英國迪斯雷利政府改革及司法改革完成，歷經(jīng)150年左右的時間。法國自第一共和國至第五共和國完成現(xiàn)代法治國家轉(zhuǎn)型，也歷經(jīng)150年左右的時間。歷史發(fā)展的經(jīng)驗證明，各個國家現(xiàn)代法治的萌芽期、發(fā)展期、成熟期都與這些國家的前工業(yè)化、工業(yè)化、現(xiàn)代化發(fā)展進程相適應。我國從晚清修律開始到民國時期的六法全書法律體系、新中國1950年代第一次較全面立法活動、1980年代第二次廣泛的立法活動、到2011年中國特色社會主義法律體系全面建成、再到2035年前后完成社會轉(zhuǎn)型的法律治理及2050年建成法治社會，同樣歷經(jīng)150年左右的時間。這說明，中國法治建設的發(fā)展道路與世界主要國家法治發(fā)展道路在時間路線圖與社會發(fā)展路線圖是一致的。中國法治建設與世界主要國家的法治建設具有歷時性特征，即，中國建設法治國家，是現(xiàn)代化進程發(fā)展的必然結果，是國際社會現(xiàn)代國家發(fā)展的必然道路。

而改革開放40年，我國社會經(jīng)濟發(fā)展經(jīng)歷了前工業(yè)化時期、工業(yè)化初期、中期和工業(yè)化后期的快速發(fā)展，法治建設也隨之由前法治社會步入到法治起步階段、并迅速發(fā)展到法治成長階段。相同的法治發(fā)展道路以及我國法治建設對人類法治發(fā)展共識的認知，構成了我國與國際社會法治發(fā)展的共時性特征，使我國法治建設成為國際社會法治體系的一部分，從而使我國能夠參與國際治理體系。同時中國法治發(fā)展道路又形成自己的實踐特色，為世界法治發(fā)展貢獻我國獨特的法治經(jīng)驗。其中，我國法治發(fā)展中對權利的認知最能體現(xiàn)我國法治發(fā)展的共時性與實踐性特征。不僅因為權利是現(xiàn)代法治的核心要素，更重要的是我國獨特的權利認知障礙背景，以及無權利即無改革更無市場經(jīng)濟的宏大命題。因之，于我國而言，權利至于市場經(jīng)濟、權利至于改革、權利至于法律體系建構具有絕對的意義。

在20世紀80年代末90年代中前期，我國法學界展開了權利與義務的關系問題的探討，提出權利義務是否總是互為存在的法哲學之問，并進而引發(fā)了“權利法學”大潮。“而權利本位之爭則是一次關于法學界如何面向未來的討論。”①葛洪義:《法律、權利、權利本位》，載《社會科學》1991年第3期。對權利的認知與實踐開啟了我國法治建設的現(xiàn)代化征程。

一、權利義務關系之辨直指法哲學本質(zhì)

中國古代到近代的法律制度存在對權利認知障礙的法文化背景。“在中國古代的法典王章中，雖然詳細規(guī)定了庶民對于國家應負的納稅、守法、盡忠、服徭役、兵役等種種義務，但卻沒有關于庶民權利的明確的法律規(guī)定。這種義務本位的法文化，產(chǎn)生于單一封閉的小農(nóng)自然經(jīng)濟結構與嚴格的專制主義統(tǒng)治相結合的環(huán)境”。②張晉藩:《中國法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型》，法律出版社1997年版，第417頁。權力支配法，以義務為中心的法律體系，維護的是社會等級和人身依附關系。

自夏商周三代開始的法律便確認，王即是國，權力支配法律，法律服從權力。在宗法等級制下王權與族權結合形成寶塔式的政治階梯。秦始皇首創(chuàng)帝制，對中國兩千年法律制度產(chǎn)生深刻的影響?！耙苑ㄖ螄笔乔爻鮿?chuàng)時候的旗幟，然而，法的實質(zhì)便是:“尊君則令行”、“法行則君尊”。秦朝是集權專制政體確立的時期，法律以維護國家利益為核心主旨必然確立了“國家本位”(其基本精神是以國家利益為最高原則，家族、個人利益無條件服從國家利益)的權力結構。西漢至清末，中國社會發(fā)展不同時期的共同特征是，在自給自足自然經(jīng)濟土壤上實現(xiàn)集權專制政體與宗法家族結構的緊密結合。在法律制度中體現(xiàn)出國·家本位(即國家與家族本位，其基本精神是既維護專制政體，又維護宗法家族制度，個人無條件服從國家和家族利益)的權力結構特點。③參見趙震江主編:《中國法制四十年(1949－1989)》，北京大學出版社1990年版，第3－10頁。作為一個以宗族為特征的社會，中國的民眾以家庭為基本單位群居，家庭又組成宗族，個人從來不是一個獨立的存在，而是依附于家族、宗族和族群的存在。體現(xiàn)人獨立主體地位的民法淹沒在“以刑為主，諸法合體”的浩瀚法律體系中，“德主刑輔”的理念，使“禮”成為家族、宗族所有成員的行為規(guī)則，而這些等級森嚴、尊卑有序的“禮”規(guī)卻沒有個人權利的存在。

有學者認為，在中國古代社會，雖然不曾有古羅馬式的“權利”詞匯，“但在社會生活中，權利意識與義務意識是中國古代社會意識的一部分”?！盁o論是在什么樣的傳統(tǒng)文化里生活的人，都有著人作為人的因而是相同的欲求、需要和愿望，都要過社會生活”。只不過古代的法律，對人們權利要求的感知和獲得限制在一個較低的水平。④參見夏勇:《權利發(fā)展說》，載張文顯、李步云主編:《法理學論叢》(第1卷)，法律出版社1999年版，第540－545頁。雖然有權利意識，但是，中國人對個人權利卻持保留態(tài)度。在中國文化及人們意識中，一直以“義”為中心和出發(fā)點，正如梁漱溟言:“如果發(fā)揮義務的觀念，是讓人合的，如果發(fā)揮權利的觀念，是讓人分的?！雹荨读菏槿?第2卷)，山東人民出版社1991年版，第294頁。轉(zhuǎn)引自張文顯、李步云主編:《法理學論叢》(第1卷)，法律出版社1999年版，第538頁。因而，在中國古代的法律制度及法文化中，個體權利是沒有一席之地的。

1950年代至1970年代，新中國法學理論、法律概念、法律制度全部照搬前蘇聯(lián)模式，“國家至上”的觀念貫穿我國法律始終。列寧的國家理論與我國法學相結合，發(fā)展出我國法和國家一般理論體系。在法律實踐中，過分強調(diào)法律的階級性，階級斗爭理論取代了所有社會科學理論。法律制度的設計以“義務”為中心，與國家所有制、集體所有制相一致的是國家所有權、集體所有權，在整個法律體系中個人權利是微不足道的。經(jīng)過中共十一屆三中全會后的十年發(fā)展，1988年在長春舉行了全國法學基本范疇研討會，首次提出:權利義務是否總是互為存在的法哲學命題，第一次將權利、義務作為法學的一對基本范疇加以討論。

這是我國法學朦朧自覺意識的覺醒。第一次意識到法學對基本問題認識的局限性和僵化的理論教條，意識到既往的法學把階級斗爭理論片面地貫徹到法律的一切方面和全部過程，忽視對各種社會利益及其相互關系的研究，甚至無視現(xiàn)實社會經(jīng)濟關系中引申出來的各種利益問題，從而把統(tǒng)治階級的國家意志抽象化和神圣化，其結果導致了國家本位的極端義務情況。①參見趙震江主編:《中國法制四十年(1949－1989)》，北京大學出版社1990年版，第86頁。第一次將權利義務作為法哲學的邏輯起點，演繹法律應有的本質(zhì)和作用。權利義務是一種價值范疇和關系范疇，是主客觀相統(tǒng)一的結果，權利、義務始終存在于法律關系中，法律關系的核心問題是權利義務的關系問題。權利義務在本原上具有一致性，權利與義務的分離和嚴重對立“是剝削階級法的局限性的表現(xiàn)，”“社會主義的權利義務觀要求二者高度的自覺的統(tǒng)一，反對只享受權利、不盡義務的特殊公民?！雹谖恼?《有關權利問題的法哲學思考》，載《中國法學》1991年第2期?！皼]有無權利的義務，也沒有無義務的權利”，第一次將權利義務看作是一對矛盾，意識到，作為相互矛盾的兩個方面，不僅相互區(qū)別，而且互相聯(lián)結、互相轉(zhuǎn)化，共同構成一個統(tǒng)一的事物。這是權利義務的辯證法。③參見武步云:《人本法學的哲學探究》，法律出版社2008年版，第107頁。

法哲學關注的是法律的整體，它將具體個別的法律現(xiàn)象抽象出一般法律共性原理，再用于指導法學理論與法律實踐。將權利義務確定為法哲學的一對范疇，“以權利與義務為基本范疇重構法學理論體系”形成的共識，④參見葛洪義:《法律、權利、權利本位》，載《社會科學》1991年第3期。使我國法學理論界對權利的認知回歸到法哲學的本質(zhì)，不僅成為法學認識論的一次飛躍，而且，法律上的權利與義務嚴格對應性決定了法的其他重要特征，因而，決定了我國法律實踐的發(fā)展。

二、權利義務本位之爭對現(xiàn)行法律體系的構建產(chǎn)生深遠影響

自氏族社會以來，義務約束是社會規(guī)范(法律規(guī)范與非法律規(guī)范)的普遍特征。由于封建帝制的歷史文化背景以及前蘇聯(lián)國家與法的制度模式，鑄就了新中國法律制度的國家主義形式、義務本位實質(zhì)的“集體意識”，“義務中心論”是法學理論的主旋律。中共十一屆三中全會以來，法學界最重要、最熱烈的理論是非之爭即“權利本位”之爭。⑤同④。既然權利義務是一對哲學范疇，那么在權利義務關系中，哪一個是第一性的?是權利本位還是義務本位?

義務本位論者認為，“義務乃人類文明維系之根”。法律上的義務并不能由國家隨意規(guī)定，而是源自自然法的義務，即源于道德義務。最初的成文法主要源自習慣法，其義務主要源自道德底線規(guī)則。農(nóng)耕文明時代的法律規(guī)則幾乎都是義務規(guī)則。作為法律之義務，只有在滿足義務的限定之后，才會有權利。⑥參見葛洪義:《法律、權利、權利本位》，載《社會科學》1991年第3期;張恒山:《義務乃人類文明維系之根》，載《光明日報》2017年3月16日。因而，義務是第一位的，義務是根本，義務捍衛(wèi)了法律秩序。

而權利本位者認為，“權利，是法律有機體的細胞，是法律大廈的基本構件，是法制王國里的一道普照的光，是真正的‘法律上之力’，認識了權利也就認識了法律?！雹呶恼?《有關權利問題的法哲學思考》，載《中國法學》1991年第2期?！爸灰J真地看待法律，就必須認真地看待權利;只有認真地看待權利，才能認真地看待法律”，⑧葛洪義:《法律、權利、權利本位》，載《社會科學》1991年第3期。而權利本位的基本標志是，著眼于具有普遍意義的法律角色的權利?！雹徉嵆闪?《權利本位論》，載《中國法學》1991年第1期?！皺嗬疚徊贿^是對歷史上義務本位的反撥，并表明一種與義務本位持相反價值選擇的態(tài)度”。①葛洪義:《法律、權利、權利本位》，載《社會科學》1991年第3期?！皺嗬疚坏幕竞x是，義務來源于權利，義務服務于權利，義務從屬于權利。明確了權利是根本、義務是派生，權利是目的、義務是手段，表明法的本體是權利。②參見文正邦:《有關權利問題的法哲學思考》，載《中國法學》1991年第2期。在權利與義務的關系中，權利本位的法的精神意味著:權利是目的，義務是手段，法律設定義務的目的在于保障權利的實現(xiàn);權利是第一性的因素，義務是第二性的因素。權利是義務存在的依據(jù)和意義;義務是權利的對象化，義務通過權利表現(xiàn)自己的價值，并處于受動的、待命的狀態(tài)。

權利本位還是義務本位的爭論，將權利義務關系問題的探討引向深入，并最終與人類發(fā)展對權利的認識達成共識。把權利放在“本位”的地位，是自由資本主義時期權利觀念對自然經(jīng)濟時代權利觀念的超越，權利本位法觀念對權利的考察，是以商品經(jīng)濟現(xiàn)實為支柱。沒有個人利益的驅(qū)動，將沒有市場經(jīng)濟。市場經(jīng)濟與個人利益、個人自由緊密相連。德國法學家耶林認為，權利就是受到法律保護的一種利益。注意權利背后支撐的利益，它是權利的目的與價值所在?？档隆⒑诟駹栒J為權利意味著自由，是主體意志的自由。我國學者對權利的探討，也將權利與利益、權利與自由相聯(lián):“權利就是法。權利的法律意義，就在于它是具體的權利主體按照自我意志來滿足其個人利益的行為的法律可能性，是保證社會關系參加者的獨立性、自由選擇行為方式的可能性，是法律所確認的并受到國家嚴格保護的自由。”③公丕祥:《合法性問題:權利概念的法哲學思考》，載《社會科學戰(zhàn)線》1992年第3期?！皺嗬麣w根結底是一個個體在社會中的自主地位的問題”。“只有權利才能揭示法律現(xiàn)象的獨特性，才能把握住法律現(xiàn)象特有的生命形式”。④同①?！袄媸巧鐣黧w的行為目標和內(nèi)在動力，也是主體的應有權利賴以存在和實現(xiàn)的最深厚的根源?！雹萃??！皺嗬l(fā)展更實質(zhì)的意義在于，權利的社會配置方式的改善，意味著社會正義的增進。享有權利就是享有一種正義，就是被賦予一種表達個人主張的力量?！雹尴挠?《權利發(fā)展說》，載《走向權利的時代》，中國政法大學出版社1995年版;張文顯、李步云主編《法理學論叢》(第1卷)，法律出版社1999年版，第533頁。

在權利義務關系中，對個人權利的重視、對個人主體地位的確認，主張權利本位、反對義務本位，意在弘揚人的自主意識和主體精神，認可與擴充人們活動的自由空間，正視權利、利益與自由的關系，權利是利益、權利是自由，利益是調(diào)動人的積極性進行財富創(chuàng)造的基本要素，其重要意義在于“走出儒家化的傳統(tǒng)法律文明，促成傳統(tǒng)政治秩序的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型?！雹呲w明:《“權利”話語的中國語境》，載《光明日報》2017年3月16日。在我國由計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)型的關鍵時刻具有“理論震撼”的現(xiàn)實意義，并對我國法律制度體系的構建產(chǎn)生深遠的影響。

權利義務關系是法學的基本范疇，圍繞權利義務關系的爭論一直在持續(xù)。2017年3月18日，光明日報理論版以“權利義務理論的當代展開”為主題，再次引發(fā)三學者的“光明日報論戰(zhàn)”。⑧參見爭鳴:《權利義務范疇爭論再起，三學者光明日報論戰(zhàn)》，載《光明日報》2017年3月16日。

三、權利權力關系定位明晰法治政府的制度路徑

權利本位存在于兩種關系之中:一是權利與義務的關系，另一是權利與權力的關系。權力是一種社會關系，權力主體能夠運用其擁有的資源對他人發(fā)生強制性的影響力、控制力，促使或命令、強迫對方按權力主體的意志和價值標準作為或不作為。我國千年的帝制統(tǒng)治使權力本位的法文化傳統(tǒng)歷史悠久且影響至今。權力本位的表現(xiàn)是:擁有權力者在觀念上將權力的價值看得高于法律，在實踐中虛置法律，以自己的意愿取代法律，相信權力可改變一切;權力的使用范圍和影響范圍沒有邊際，權力可以滲透到任何領域、任何部門;將權力看作一種不可或缺的資源，有普遍地迷戀權力、崇拜權力、爭奪權力的傾向。

面對權力本位的“集體意識”，有學者指出，權力只有授予，才能行使。雖然意識到我國民主憲治歷史較短，整個社會的憲法意識淡薄，但還是提出，法治要求所有權力性決策者和行為者在作出決策和履行職權時具備憲法意識并明確提出，對于私權利，“凡法未明文禁止(限制)的，不得懲之”(沒有直接照搬西方“法不禁止便自由”的金科玉律)。這條原則具有永久的適應性。①參見劉作翔:《法治社會中的權力和權利定位》，載《法學研究》1996年第4期。在權利與權力的關系中，“權力乃是權利的一種衍生形態(tài)，國家權力的存在是以維護一定階級、集團和人們的權利為前提的?！薄八怨駲嗬菄覚嗔Υ嬖谥A和賴以產(chǎn)生的源泉，也是國家權力配置和運作的實際指向和界限?！薄皣覚嗔Q不會憑空產(chǎn)生，它是以公民的權利為中介對社會經(jīng)濟關系的集中反映?！雹谖恼?《有關權利問題的法哲學思考》，載《中國法學》1991年第2期。權利本位的法律精神意味著:公民的權利是國家權力的源泉，也是國家權力配置和運作的目的和界限，即國家權力的配置和運用，只有為了保障主體權利的實現(xiàn)，協(xié)調(diào)權利之間的沖突，制止權利之間的相互侵犯，維護和促進權利平衡，才是合法的和正當?shù)?。在權利與權力的關系中，主張權利本位，反對權力本位，意在把權利從權力中解放出來。權力和責任的法律化隱含著一個深刻的法理命題:國家權力與公民權利之間的內(nèi)在聯(lián)系，在此意義上，強調(diào)權利本位的法律體系意義，實際上是強調(diào)國家權力向公民權利分化的重要性。國家權力和公民權利之間的關系乃是法理學的基本問題。③林喆:《權力的交換與交換的權利》，載《中國法學》1995年第5期。

有權力就會有腐敗，這既是權力現(xiàn)象存在的一種可能性，又是為實踐證明的權力現(xiàn)象在人類社會中存在的一種現(xiàn)實性。因為權力客觀上存在著易腐性、擴張性以及對權利的侵犯性，因此，要對權力進行限制和約束，就成為法治的另一重要任務。④劉作翔:《法治社會中的權力和權利定位》，載《法學研究》1996年第4期。權利權力關系定位明晰了我國建設法治政府的制度路徑。1997年中共十五大報告確立治國基本方略、1999年九屆人大二次會議將依法治國寫入憲法修正案，依法治國，建設法治政府，將權力關進制度的籠子里，法治反腐、建設法治國家，實現(xiàn)中國夢成為中共十八屆三中全會、四中全會、十九大報告的主旨。依法治國，建設法治政府是新時代法治建設的主旋律。

法治政府，要求各級政府必須堅持在黨的領導下、在法治軌道上開展工作，創(chuàng)新執(zhí)法體制，完善執(zhí)法程序，推進綜合執(zhí)法，嚴格執(zhí)法責任，建立權責統(tǒng)一、權威高效的依法行政體制，加快建設職能科學、權責法定、執(zhí)法嚴明、公開公正、廉潔高效、守法誠信的法治政府;完善行政組織和行政程序法律制度，推進機構、職能、權限、程序、責任法定化;推行政府權力清單制度，堅決消除權力設租尋租空間。政府行政行為具有合法性，依法全面履行政府職能。國家機關及公職人員的權利一般應有明確的法律依據(jù)，職權與職責直接相統(tǒng)一。行政行為要遵循相應的行政程序，行政程序要公正、公開、公平、高效、合法。行政機關要堅持法定職責必須為、法無授權不可為，勇于負責、敢于擔當，堅決糾正不作為、亂作為，堅決克服懶政、怠政，堅決懲處失職、瀆職。行政機關不得法外設定權力，沒有法律法規(guī)依據(jù)不得作出減損公民、法人和其他組織合法權益或者增加其義務的決定。

正確界定權力與權利的關系，明確政府權力行使邊界，為依法治國、建設法治國家奠定了堅實的理論依據(jù)和制度基礎。

四、轉(zhuǎn)型期權利認知的法律實踐

20世紀80－90年代關于權利義務關系問題的大討論，不僅提升了我國學術界對權利理論的認知水平，更重要的是指導著我國轉(zhuǎn)型期的法律實踐，對我國有特色的社會主義法律體系的建構具有決定性的意義和深遠的歷史影響。

1997年3月14日，第八屆全國人民代表大會第五次會議對我國1979年《刑法》進行了第一次全面修訂，由192條，增加到452條，超過原有刑法總條文一倍還多。1997年《刑法》全面、系統(tǒng)的法律規(guī)定，將我國刑事法律制度的立法水平提升到一個新的高度。其最令人矚目的立法成就是以“罪刑法定”為統(tǒng)帥的三大刑法原則的確立。1997年《刑法》第3條規(guī)定了“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰;法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰”的罪行法定原則。罪刑法定原則其重要蘊意在于刑法之人權保障，防止司法權的肆意濫用?！靶谭ú粌H建構刑罰權力，而且也要限制刑罰權力。是犯罪者的大憲章”。⑤【德】阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾:《當代法哲學和法律理論導論》，鄭永流譯，法律出版社2013年版，第111頁。第4條規(guī)定了“對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權”的法律面前人人平等的原則，要求司法機關對任何人犯罪在適用法律上一律平等，防止超越法律的特權出現(xiàn)。第5條規(guī)定了“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應”的罪責法相適應的原則，罰當其罪，嚴格限定司法權限。1997年《刑法》修改期間，在廢除類推制度問題上，學者進行了較為激烈的爭論。類推制度與罪刑法定原則相悖，面對永久保留說、暫時保留說，陳興良教授認為，“由于我國長期以來的封建社會的法律傳統(tǒng)，習慣于將刑罰作為調(diào)整一切社會關系的法律手段，從而以類推彌補法律規(guī)定之不足。這樣一種刑法萬能觀念，在我看來是與我國社會主義性質(zhì)格格不入的，應當在破除之列。事實上，刑法的調(diào)整范圍是有限的，以罪刑法定加以限制也是必要的。”①陳興良:《論我國刑法的發(fā)展與完善——關于罪刑法定原則、罪刑相適應原則的思考》，載《中國法學》1989年第3期。“我堅信，存活了數(shù)千年的刑事類推制度在中國行將壽終正寢，我們將迎來一部明文規(guī)定罪刑法定主義的刑法典，從而使我國刑法進入一個罪刑法定主義的黃金時代?！雹陉惻d良:《罪刑法定的當代命運》，載《法學研究》1996年第2期。1997年《刑法》確定了罪刑法定、法律面前人人平等和罪刑相適應三項現(xiàn)代刑法的基本原則，廢止了有罪類推制度，在罪刑關系設置等多個方面體現(xiàn)了保障人權的思想，為此后刑法的發(fā)展完善奠定了基礎，對我國依法治國，建設社會主義法治國家具有里程碑意義。

1999年3月15日，第九屆全國人民代表大會第二次會議通過了《合同法》，并自1999年10月1日起施行。合同法在平等自愿原則統(tǒng)領下，將權利、自由、利益保障在合同具體條文中予以明確確認。“以非要式為主體，以要式為補充”的合同形式;選擇交易對手、決定交易內(nèi)容、合同變更與撤銷的權利自由行使;違約責任的當事人約定;瑕疵合同的當事人自救等條款的制度設計，對當事人間的契約(合同)交易給予了最為寬泛的制度邊界，使“意思自治”成為這部合同法的精髓?！耙馑甲灾巍笔撬椒ㄖ械摹暗弁跻?guī)則”，市場經(jīng)濟是在無數(shù)市場主體追逐其個人利益中獲得其發(fā)展的驅(qū)動力。而“意思自治”則是市場主體自由交易的前提。合同法以“意思自治”為精髓的合同自由原則的確立，為我國發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟做出了基礎性貢獻。

2004年3月14日，第十屆全國人民代表大會第二次會議通過的《憲法(修正案)》，這是我國現(xiàn)行《憲法》繼1988年、1993年、1999年進行的第四次修憲。2004年修憲發(fā)生的變化最重大，前三次修憲總共修改了13個條文，2004年一次修改14個條文，不僅揭示了我國法制建設的目的性，更重要的是五個人權制度的確立使2004年修憲舉世矚目。第一，在對待非公經(jīng)濟問題上，憲法鼓勵和支持非公經(jīng)濟發(fā)展，使非公經(jīng)濟取得與國有經(jīng)濟平等的地位。強調(diào)經(jīng)濟權利平等，這是重大觀念的改變③第11條，在法律規(guī)定范圍內(nèi)的個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟等非公有制經(jīng)濟，是社會主義市場經(jīng)濟的重要組成部分。國家保護個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟等非公有制經(jīng)濟的合法的權利和利益。國家鼓勵、支持和引導非公有制經(jīng)濟的發(fā)展，并對非公有制經(jīng)濟依法實行監(jiān)督和管理。;第二，憲法設立公益補償制度，對集體、個人財產(chǎn)征收征用補償才合法，明晰了國家權力行使邊界④第10、13條，國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償。;第三，憲法明確保護私有財產(chǎn)權，⑤第13條，公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。私人財產(chǎn)權保護入憲，決定了2007年物權法的出臺;第四，社會保障制度入憲，國家建立健全同經(jīng)濟發(fā)展水平相適應的社會保障制度。⑥第14條，國家建立健全同經(jīng)濟發(fā)展水平相適應的社會保障制度。如果憲法沒有生存權的概念，也沒有保障制度，則憲法與人權脫節(jié)，國家建立健全與經(jīng)濟發(fā)展水平相適應的社會保障制度，生存權才有制度保障，生存權就是社會保障權，代表真正的現(xiàn)代國家;第五，《憲法》第33條，國家尊重和保障人權。

2004年修憲的重要變化體現(xiàn)在:一是權利主體的變化，過去憲法強調(diào)的是“公民”，這次憲法強調(diào)的是人人，即將憲法所保障的權利主體由“公民”發(fā)展到“人人”擴大了權利主體的范圍;二是對司法、對國家權力制度產(chǎn)生永久影響。2004年前的憲法規(guī)定的權利是列舉的，權利范圍是有限制的;2004年修憲后，憲法規(guī)定的權利是推定的，是無限的，其重要意義在于重構了權利體系。三是，以權利為統(tǒng)領性的人權入憲，揭示了法治的最終意義，法治的最終目的是保障人權。2004年修改憲法，人權入憲，舉世矚目。

2007年3月16日，十屆全國人大第五次會議高票通過《物權法》。《物權法》的根本任務在于界定產(chǎn)權、確認產(chǎn)權和保護產(chǎn)權，這是物權法立法的基本目標。我國物權法的出臺不僅創(chuàng)造了立法史起草時間和大會審議之最，而其最令人矚目的是2005年8月12日鞏獻田教授通過網(wǎng)絡渠道發(fā)表的題為:“一部違背憲法和背離社會主義基本原則的《物權法(草案)》——為《憲法》第12條和1986年《民法通則》第73條的廢除寫的公開信”，此文一出引起巨大反響。鞏獻田教授認為，物權法草案用“私有財產(chǎn)神圣不可侵犯”的精神和原則取代“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”，這是違憲的行為。草案加大貧富差距，把乞丐的要飯棍和少數(shù)人的汽車、機器平等保護，把普通居民的住房、危舊房和那些高級別墅一樣保護，這樣形成的不是勞動的平等，而是資本的平等，不捍衛(wèi)公有制，沒有國家和集體物權，每個公民的物權就沒有實現(xiàn)的可能。物權法起草小組回應:物權法的制定是在憲法基本原則指導下，對我國發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟所取得的成果進行確認，并適應和引導進一步的改革開放，它是符合經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律和歷史潮流的。在商品流通領域，國家財產(chǎn)、個人財產(chǎn)要神圣就都神圣。物權法不是財產(chǎn)分配法，是對財產(chǎn)分配結果的確認。無論富人窮人的財產(chǎn)，只要是合法獲得的，物權法都要確認和保護。在個人權利和國家權力的關系上，前者永遠處于弱勢地位，個人權利最容易遭受國家行政權力的侵害。在改革開放以前，由于“極左”路線的影響，單純強調(diào)對國家利益、集體利益的保護，忽視對個人利益的保護。在建立法治國家的進程中，整個民法包括物權法必須強調(diào)對個人權利的保護。當然，這里有兩個前提，一是個人利益具有合法性，二是公權的介入具有違法性。①參見:《物權法草案違憲風波》，北大法律網(wǎng)，http://article．chinalawinfo．com/ArticleHtml/Article_36887．shtml，2018．4．21，9:07 訪問。全國人大常委會副委員長成思危表示，物權法堅持“平等保護”，正是因為在社會主義國家中，國家的利益和人民群眾的利益，從根本上說是一致的。②參見:《成思危談物權法平等保護:社會上還是有誤解》，中國新聞網(wǎng)，2006年10月30日。https://news．qq．com/a/20061030/001378．htm，2018．4．21，8:34 訪問。物權法是財產(chǎn)保障法，關系每個公民的切身利益。物權法的頒布，是對改革開放經(jīng)濟發(fā)展成果的肯定與法律確認，是憲法人權制度的具體法制落實，是市場經(jīng)濟體制下各類主體權益的保障。

在覺醒重生的年代、在風云激蕩的年代、在科學發(fā)展的年代，以我國憲法、刑法、合同法、物權法為代表的權利認知的法律實踐，與改革開放同行，折射時代變幻風云，深深扎根于改革開放和現(xiàn)代化建設的偉大實踐，促進了中國特色社會主義法律體系的形成，保障了改革開放偉大事業(yè)的順利前進。

五、權利認知與法律實踐體現(xiàn)我國法治建設獨特特征

改革開放四十年的法學探索與法律實踐，使我們對權利發(fā)現(xiàn)、權利發(fā)展、權利實踐回歸到對法律功能的認知，體現(xiàn)了我國對權利、義務、權力、法治的歷時性與共識性認知水平。更為重要的是，我國權利認知與法律實踐還體現(xiàn)了我國法治建設自身的獨特特征。

第一，自生自發(fā)與上層推動互動式發(fā)展。制度來源于自生自發(fā)秩序，但是，自生自發(fā)秩序在任何社會都不可能成為制度本身。正是法律表現(xiàn)出來的國家權力，對這種秩序的修正補充，使自生自發(fā)秩序予以制度化。

我國法治建設既遵循法治發(fā)展的一般邏輯，由自生自發(fā)產(chǎn)生的社會主體權利要求，上升為法權要求，再經(jīng)過立法程序確定為國家法律;同時，我國法治建設又體現(xiàn)了頂層設計思想:中共十一屆三中全會提出依法治國戰(zhàn)略方針、中共十五大報告提出依法治國、九屆人大二次會議修憲，依法治國進入憲法、中共十八屆三中全會、四中全會和中共十九大報告，將依法治國建設社會主義法治國家作為國家發(fā)展的戰(zhàn)略目標，體現(xiàn)出上下互動的法治建設特點。將權利要求上升為法律予以制度化，是獲得公認價值觀和穩(wěn)定性的一種組織和程序。自生自發(fā)與上層推動互動，制度設計具有大眾意識，大眾有平等參與的機會，公民自愿自主地加入到政治過程中，在法律制定和實施中起到更關鍵作用。只有體現(xiàn)主體權利要求、形成共同信念時才能成為制度，才能使國家的法令和政策滲透到民間并得以順利地貫徹執(zhí)行。

第二，轉(zhuǎn)型與發(fā)展、宏觀調(diào)控與市場自治互動。我國法治建設面臨從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型;工業(yè)經(jīng)濟向信息經(jīng)濟即商工文明向信息文明的轉(zhuǎn)型。轉(zhuǎn)型中各種社會矛盾導致不同權利主體要求、不同利益集團的權利沖突，使我國經(jīng)濟發(fā)展充滿不確定性，從而增加了法律實踐的難度。在市場經(jīng)濟發(fā)展中，尊重市場規(guī)律，實現(xiàn)市場對基礎資源配置功能，一直是我國國家治理的目標;同時，由于我國經(jīng)濟發(fā)展的特殊性，國家對經(jīng)濟發(fā)展通過宏觀調(diào)控的手段，保障經(jīng)濟發(fā)展的穩(wěn)健性和可持續(xù)性。我國通過一系列法律實踐，將各主體權利、利益予以確認和保障，使改革得以順利進行，市場經(jīng)濟健康發(fā)展。

第三，貫融性與兼容性互動。近些年，在法學界存在法教義學與法社會學的探討與爭論，這個爭論很有必要，既促進了法律向縱深的貫融性發(fā)展，又促進法律兼容性發(fā)展。在貫融性的法律發(fā)現(xiàn)、法律發(fā)展認知中，使法律功能被感知，法律的本體論得以構建，并進一步，以人為中心的公平正義的法律價值在實踐中得以確認，在有特色的社會主義法律體系中得以彰顯。在兼容性的認知中，注重法律制度設計的均衡思維。我國法治建設的道路經(jīng)歷了政治思維、經(jīng)濟思維、技術思維的發(fā)展與轉(zhuǎn)變，但是，無論單獨采取哪一種思維制定的制度功能都無力解決目前復雜的國內(nèi)國際發(fā)展中的問題，都存在常識思維的形而上學。這種單一思維降低了制度在社會中發(fā)生作用的功效。法治建設的均衡思維要求制度設計突出人的中心價值，在以人民群眾整體利益為前提的同時，強調(diào)對人民群眾個體利益的關注，將個人的全面發(fā)展作為對民眾整體利益提高的前提和基礎?！靶写蟮?、民為本、利天下”，“人民共享人生出彩、夢想成真的機會”是一切制度制定的指導思想。

結語

2018年3月11日，第十三屆全國人民代表大會第一次會議表決通過了《中華人民共和國憲法修正案》，將堅持改革開放，健全社會主義法治寫進憲法。2018年4月11日，習近平總書記在博鰲亞洲論壇2018年會開幕式上發(fā)表“深化改革開放之路，引領合作共贏之道”的重要講話。改革開放是中國現(xiàn)代化發(fā)展的必由之路?，F(xiàn)代化是一個多層面的進程，它涉及人類思想和行為所有領域里的變革;涉及人類對自身環(huán)境所具有的知識的巨大擴展;涉及價值觀念、態(tài)度和期望方面的根本性轉(zhuǎn)變;引起日益增長的公共意識、內(nèi)聚力、組織力和行動力，并極易引起社會沖突。一個國家的治理能力、治理體系都是以制度的健全及制度的有效性為代表，而這種有效性應該是個人利益與公共利益的不謀而合。

對權利的認知與實踐，反映了我國自我意識、自我約束、自我發(fā)展的法治建設路徑，折射出改革開放的時代變遷，體現(xiàn)出中國道路與中國品質(zhì)，并使之成為中國法治特色。