敬雪華

（西南政法大學(xué)法學(xué)院 重慶 401120）

律師的辯護(hù)對于保障被告人的合法權(quán)益，提升庭審對抗性，實(shí)現(xiàn)程序正當(dāng)價值具有重要意義。律師的辯護(hù)有無效辯護(hù)和有效辯護(hù)之分。前者主要涉及律師辯護(hù)無效及其救濟(jì)問題，[1]是指辯護(hù)律師未做到盡職義務(wù)，或在實(shí)體上或程序上提出的對犯罪嫌疑人、被告人有利的正確的辯護(hù)意見或主張未被辦案機(jī)關(guān)接受或采納，而使辯護(hù)沒有發(fā)揮本來應(yīng)具有的效用。后者是指保障被指控人獲得律師幫助的平等、及時和有效的原則以及所規(guī)定的保障被指控人獲得律師有效辯護(hù)的具體措施。研究者普遍對有效辯護(hù)制度的中國化引入持謹(jǐn)慎態(tài)度，多從有效辯護(hù)的理念借鑒層面予以闡釋。①隨著我國以審判為中心的司法體制改革的深入，以及2012年《刑事訴訟法》的修訂，律師的辯護(hù)對于構(gòu)建控辯審三角結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性有極其重要的作用。然而，由于我國長期以來的職權(quán)主義審判模式的慣性，以及各種經(jīng)濟(jì)和人為因素的影響，律師辯護(hù)無效比比皆是，使我國律師辯護(hù)制度難以充分發(fā)揮其作用，因而有必要對此予以檢視。律師辯護(hù)無效分為形式意義上的無效和實(shí)質(zhì)意義上的無效，前者是指辯護(hù)律師參與度不高、同控訴方的對抗性不足、被告人的辯護(hù)權(quán)未得到保障；后者是指辯護(hù)人的辯護(hù)意見未被采納，對裁判結(jié)論無效用。筆者通過到H省S市調(diào)研，與某地中級和基層法院法官們以及部分刑案律師進(jìn)行座談、訪談，從中搜集到律師辯護(hù)無效的相關(guān)一手資料，進(jìn)而考察這兩種形式的辯護(hù)無效情況，探尋律師辯護(hù)在審判中的實(shí)際運(yùn)行情況，提取影響辯護(hù)無效的相關(guān)因素，對于構(gòu)建“以審判中心”的訴訟制度具有重要的借鑒價值。

一、中國律師辯護(hù)的實(shí)務(wù)考察：以H省S市為例

從我國整個刑事訴訟程序來看，律師從偵查、審查起訴、審判，再到死刑復(fù)核階段，為了維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人、犯罪人的合法權(quán)益，始終處于與偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、法院等機(jī)關(guān)的博弈中。根據(jù)我國《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，偵查階段，律師的介入程度不深，僅僅是會見當(dāng)事人、了解涉嫌的罪名等，審查起訴階段則有閱卷、了解案件詳情，并向檢察機(jī)關(guān)提出辯護(hù)意見等權(quán)利，在審判階段（包括一審、二審）則有了相對廣泛的辯護(hù)權(quán)利。本文僅考察審判階段的律師辯護(hù)無效情況。

本文選取H省S市一審案件為分析樣本。在H省S市選取中級法院、基層法院近二年已審結(jié)的刑事案件中，剔除簡易程序、“被告人認(rèn)罪程序”的案件后，隨機(jī)選取有辯護(hù)律師的案件得一審案件50件案件作為分析樣本，這50件案件中涉及被告73名，辯護(hù)律師58名，其中委托辯護(hù)律師49名，法律援助律師14名。通過對20名法官和20名律師座談、電話訪談、調(diào)查問卷等方式，詳細(xì)搜集律師在庭前準(zhǔn)備中的參與度、庭審中辯護(hù)情況以及庭審后的辯護(hù)意見被采納情況等資料。

首先，在庭前準(zhǔn)備中，辯護(hù)人參與度不高。50件案件中僅有4件有庭前會議，除對證據(jù)問題討論外，主要涉及庭審順利進(jìn)行的預(yù)案具體化。律師提交證據(jù)的情況較少，且所提交的證據(jù)較為單一，一般集中在被告人家庭經(jīng)濟(jì)困難、過往經(jīng)歷、包括聯(lián)名信等社會調(diào)查報告等方面的內(nèi)容，也有涉及被告人犯罪原因、犯罪動機(jī)、人身危險性、社會評價等量刑證據(jù)材料。

其次，在庭審中，辯護(hù)人羸弱不堪。庭審中辯護(hù)人的對抗性較弱，法庭在交叉訊問、詢問的過程中采用雙重標(biāo)準(zhǔn)。個別案件有法官隨意打斷辯護(hù)人詢問的現(xiàn)象。法庭調(diào)查的交叉訊問、詢問中出現(xiàn)了兩種面向：法官對控方訊問的容忍與對辯方詢問的嚴(yán)苛。質(zhì)證意見當(dāng)庭不評價，50件案件中，律師提出指控證據(jù)真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性存疑的有8件13起，有6件沒有當(dāng)庭評價，占爭議證據(jù)案件總數(shù)的12%，僅在質(zhì)證結(jié)束后，記錄“法庭對有爭議的證據(jù)，待合議庭評議后再作出是否采信的決定”。但評議筆錄并未記載對律師有異議的證據(jù)可采性問題。法官當(dāng)庭對律師提出的有爭議證據(jù)有回應(yīng)的2件3起，1件2起均記錄為“對于因證人證言的內(nèi)容真實(shí)性的問題，因系偵查人員以法定程序提取，內(nèi)容真實(shí)可信，合議庭予以采信”。

最后，在法庭裁判中，辯護(hù)意見被異化。法庭對律師的辯護(hù)意見往往以偏概全，或者不精確歸納辯護(hù)意見的現(xiàn)象突出：辯護(hù)律師提出數(shù)個有利于被告人的無罪、罪輕的事實(shí)和理由，但庭審報告、文書中卻將其總結(jié)歸納為“事實(shí)不清，證據(jù)不足”不予采納，提出的多個量刑情節(jié)，如初犯、家庭經(jīng)濟(jì)困難等酌定量刑情節(jié)的辯護(hù)意見，但最終被歸納為“被告人××自愿認(rèn)罪”。相應(yīng)的，在不采納辯護(hù)意見時，常常為概括式分析，不逐條、逐項(xiàng)對辯護(hù)意見中支撐辯護(hù)觀點(diǎn)的論據(jù)分析評判，或者回避部分辯護(hù)意見而未評價。由于法庭對辯護(hù)意見歸納、評議的粗疏，說理不足，因而并不會將其作為裁決的理由。

上述案件，從內(nèi)容看，被采納的往往都是法律、司法解釋有明確規(guī)定、未出現(xiàn)理解歧義的事項(xiàng)，特別是量刑規(guī)范化關(guān)于常見量刑情節(jié)的裁量規(guī)定。未被采納的，則涉及證明標(biāo)準(zhǔn)與事實(shí)認(rèn)定、量刑情節(jié)認(rèn)定及其適用，也即涉及價值判斷的辯護(hù)意見，由于對價值的理解和判斷難以達(dá)成共識，由此導(dǎo)致這類案件的辯護(hù)意見采納率低。辯護(hù)律師提出的“事實(shí)不清，證據(jù)不足”類辯護(hù)理由的采納率極低。有7名辯護(hù)律師提出事實(shí)不清、證據(jù)不足的意見，但均未被采納?；鶎臃ㄔ簩q護(hù)意見的采納率要高于中級法院；重罪案件的辯護(hù)意見采納率低。重罪案件由于受到社會關(guān)注度高，裁判者在裁判時尤為謹(jǐn)慎，因而律師的辯護(hù)意見、律師提交的關(guān)于其它已生效的判決作為論據(jù)完全未被采納。這表明，包括指導(dǎo)案例在內(nèi)的各類生效判決，并未得到一致認(rèn)同。因?yàn)樯袥Q并非判例，不具有規(guī)范屬性，沒有強(qiáng)制適用性。

二、律師辯護(hù)無效原因探析

有學(xué)者對中國辯護(hù)律師有效辯護(hù)的困境進(jìn)行了全方位的研究，[2]指出了背后深層次的原因。筆者認(rèn)為律師辯護(hù)無效原因在于：職權(quán)主義思維主導(dǎo)下，其偏好的價值觀念、不確定的規(guī)則帶來的解釋困境、剛性程序規(guī)則的柔性異化及相關(guān)評議、裁判規(guī)則的漏洞，導(dǎo)致了辯護(hù)的柔弱與無效。②

（一）職權(quán)主義裁判模式的慣性思維

第一，重控輕辯的不對等定位。重控輕辯的不對等定位，突出的表現(xiàn)為控辯地位的不平等和裁判者職權(quán)主義模式下的慣性思維。在控辯審三角關(guān)系中，辯護(hù)律師依然不是處于“等腰三角形”的底角，法官并未給予同等對待。這種偏見源于不對等的主體定位——對公權(quán)力的強(qiáng)力信任與對辯護(hù)作用的漠視，以及對律師群體的潛藏的排斥心理，由此導(dǎo)致庭審中辯護(hù)律師參與度不高，辯護(hù)意見被輕視而采納率較低，無罪率偏低。誠如白建軍教授所見，判決無罪率低與“司法潛見”有關(guān)，而這種潛見又源于證據(jù)信息不對稱、實(shí)體性暗示、控辯力量對比懸殊及控方對案件的初選等四個方面。[3]這里的“司法潛見”與這種不對等的主體定位有相當(dāng)大的關(guān)聯(lián)性，不僅對無罪率低的司法現(xiàn)狀有解釋力，也是裁判者主體定位偏好的觀念背后潛藏的因素。因此，正是由于裁判者重視控訴而輕視辯護(hù)，導(dǎo)致辯護(hù)律師關(guān)于事實(shí)、證據(jù)及法律適用的意見，時常被漠視而遮蔽。

第二，效率價值優(yōu)先。法院在一審程序中，辦案任務(wù)重，審限要求高，故對效率的追求，在審判各節(jié)點(diǎn)被提升到一個極為苛刻的高度。為了提高結(jié)案率，法官往往會快速裁決手頭的案件。根據(jù)筆者調(diào)研，除了共同犯罪、有組織犯罪或者重大職務(wù)犯罪等之外，法庭用于開庭時間平均每件案件在1-2小時左右；不少基層法院實(shí)行集中式開庭，一個工作日對數(shù)個案件開庭，因而對庭審時間多有限制，這樣容易出現(xiàn)法庭評議簡單化、空洞化，文書論理“表象論證”等等。法官往往在庭審中追求各項(xiàng)程序性任務(wù)的完成，而非通過庭審的訴辯對抗以強(qiáng)化親歷而查明事實(shí)。與此同時，文書少說為妙的“表象論理”也可以省去了校對麻煩，法官不必為如何應(yīng)對辯護(hù)意見而苦苦思考應(yīng)對措辭，也可以避免被人抓住“把柄”，進(jìn)而提高了審判效率。

第三，報應(yīng)刑論的量刑思維。“善有善報，惡有惡報”的刑罰觀念深入國人骨髓，惡報必須與惡行相均衡，成為社會公眾對刑罰的共同期許。挑動公眾神經(jīng)的敏感案件嚴(yán)重影響司法的裁判，加之現(xiàn)代社會通訊異常發(fā)達(dá)，個案裁判也面臨著司法服務(wù)于社會治理的特殊需求，這些因素塑造了裁判者對裁判結(jié)果的深度考量。關(guān)照國民的法感情，乃至于被害方的訴求，裁判結(jié)果的可接受性被強(qiáng)化了，法律效果之外的社會效果考量影響著最終的刑罰，“等害報復(fù)論對刑罰的公正的追求的合理性決定了其精神的可取性”。[4]因此，以犯罪行為的社會危害性大小作為刑罰適用的主標(biāo)準(zhǔn)，裁判者以良好社會效果的名義，過分關(guān)注社會防衛(wèi)而輕視刑罰的預(yù)防功能，迎合社會大眾的價值追求，替代了行為的“惡”與行為人的“惡”之綜合判斷。這些都為律師有效辯護(hù)設(shè)置了障礙。

（二）阻卻辯護(hù)實(shí)效的規(guī)范因素：不確定的規(guī)則

第一，證明標(biāo)準(zhǔn)的“迷離”。由于《刑事訴訟法》關(guān)于證明標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定過于抽象，并未為“證明標(biāo)準(zhǔn)”提供一個直觀、易于操作的規(guī)范模型。比如，“確實(shí)”與“充分”的標(biāo)準(zhǔn)如何界定？懷疑的“合理”與“不合理”邊界又是什么？可謂“仁者見仁”,即使在法官之間、上下級法院之間，往往認(rèn)識也不統(tǒng)一。而關(guān)于“證明標(biāo)準(zhǔn)”的解釋，反使標(biāo)準(zhǔn)失去了標(biāo)準(zhǔn)的功能，由此使“證明標(biāo)準(zhǔn)”變得“迷離”而不好把握。辯護(hù)律師關(guān)于“事實(shí)不清，證據(jù)不足”的辯護(hù)意見采納率極低，也帶來了“證據(jù)不足”型無罪判決率低，辯護(hù)無效的現(xiàn)狀。

第二，量刑情節(jié)的“飄忽不定”。盡管最高人民法院對常見量刑情節(jié)適用標(biāo)準(zhǔn)做出明確規(guī)定，常見的、法定的量刑情節(jié)易于判斷和裁量，但具體案情呈現(xiàn)多樣性，酌定量刑情節(jié)的不定性，甚至法定量刑情節(jié)的多重解釋，都帶來了裁判共識難以形成。如辯護(hù)律師提出的被告人從寬的量刑情節(jié)，到底適用從輕，還是減輕？被害人的過錯，是嚴(yán)重過錯還是一般過錯？而這種過錯本身又對量刑產(chǎn)生何種程度的影響？影響量刑的各種情節(jié)，在裁量時應(yīng)如何“賦值”？這些問題的復(fù)雜性帶來了解釋上的差異化，也反映出法官在量刑情節(jié)認(rèn)定和量刑情節(jié)賦值所遇到的困境，由此導(dǎo)致辯護(hù)律師與控訴方、裁判者的價值共識難以達(dá)成，辯方意見采納率低。

第三，難以裁量的預(yù)防刑。刑罰不僅在于報應(yīng)，還在于預(yù)防。律師向法庭提交有關(guān)被告人犯罪的社會原因、過往經(jīng)歷、平日表現(xiàn)、聯(lián)名信等證據(jù)材料、辯護(hù)主張并未作為量刑證據(jù)適用，或者未予采納，由此導(dǎo)致責(zé)任刑被強(qiáng)化，而預(yù)防刑基本上淪落為“紙上談兵”。換言之，在以偵查為中心模式下，辯護(hù)律師對于指控證據(jù)對抗的無力，倒逼其想盡辦法搜集關(guān)于預(yù)防刑的證據(jù)與量刑意見，然而并未起到效用，量刑個別化未得到彰顯，而量刑個別化，“主要是在量刑階段實(shí)現(xiàn)，而且基本上是在裁量預(yù)防刑時實(shí)現(xiàn)的”。[5]問題關(guān)鍵在于，預(yù)防刑到底對責(zé)任刑起到何種程度的調(diào)節(jié)，并無明確的規(guī)范指引，難以評估的預(yù)防刑，讓裁判者無所適從。盡管學(xué)界對量刑的正當(dāng)化根據(jù)，也即責(zé)任刑與預(yù)防刑的關(guān)系，進(jìn)行了深入研究，認(rèn)為兩者都很重要，但司法實(shí)務(wù)界似乎并不買賬。有關(guān)預(yù)防刑的證據(jù)材料或辯護(hù)意見往往被辯護(hù)律師視為保障被告人權(quán)益的一大利器，作為從輕處罰的重要依據(jù)，但卻在實(shí)務(wù)中遭受冷遇。

（三）辯護(hù)無效的內(nèi)在因素：被異化的規(guī)則

第一，焦點(diǎn)審理規(guī)則的異化。庭審焦點(diǎn)規(guī)則要求，法庭審理案件，必須歸納案件爭議焦點(diǎn)，這樣有利于提高庭審效率，避免庭審?fù)享橙唛L，而且，對控辯雙方爭議的焦點(diǎn)問題能做到精確歸納，則庭審實(shí)質(zhì)化就越高，案件與規(guī)則之間的聯(lián)系就越到位。然而，焦點(diǎn)問題歸納籠統(tǒng)、非焦點(diǎn)化的司法現(xiàn)實(shí)，是對焦點(diǎn)審理規(guī)則的異化，導(dǎo)致法律解釋的確定性不高，辯方不能有效、精準(zhǔn)的對抗控方，不能為裁判者提供有力、詳實(shí)的裁判考量。

第二，言詞審理原則的虛置。言詞審理原則要求控辯雙方在庭審中以言詞的方式進(jìn)行法庭舉證、質(zhì)證及辯論。要實(shí)現(xiàn)有效辯護(hù)，當(dāng)然借由控辯雙方的對抗和辯論、證據(jù)的充分開示、不同意見得以提出和交鋒，法官在雙方意見對抗、博弈中識別、取舍各方訴求。但是，由于公安機(jī)關(guān)履行偵查取證職責(zé)的“單軌制”偵查模式，辯護(hù)律師在偵查階段并無取證權(quán)，庭前主審法官閱卷以確定庭審重點(diǎn)成為常態(tài)，以庭審為中心被異化為“以卷宗為中心”，法官對庭審功能的輕視與庭后裁斷的司法現(xiàn)實(shí)導(dǎo)致庭審虛化。對抗要素的不完善，尤其是證人、鑒定人出庭難的痼疾，必然導(dǎo)致交叉詢問走過場、辯論不充分，言詞審理原則未被切實(shí)遵守，辯護(hù)律師如同“演員”，配合審判程序盡快完成，發(fā)現(xiàn)事實(shí)、適用法律的事后判斷性特征明顯。

第三，定罪程序與量刑程序的粘合。《刑事訴訟法》和司法解釋規(guī)定了庭審中定罪程序與量刑程序單獨(dú)進(jìn)行，但量刑程序獨(dú)立機(jī)制并未得到遵守，被異化為程序的合一，特別是那些適用普通程序?qū)徖淼陌讣壬?。然而，定罪程序與量刑程序的關(guān)注焦點(diǎn)明顯有異，定罪程序側(cè)重犯罪行為是否符合法定構(gòu)成要件，關(guān)注證據(jù)與事實(shí)，量刑程序不僅關(guān)注行為本身，而且側(cè)重于行為人的個體情況，是行為惡性與行為人惡性之綜合考量。二者的程序粘合必然降低量刑程序在庭審中的權(quán)重，不利于辯護(hù)律師對于量刑情節(jié)的辯護(hù)。司法實(shí)務(wù)重定罪的現(xiàn)實(shí)也削弱了裁判者庭審中對于量刑證據(jù)、事實(shí)的重視，由此導(dǎo)致對抗質(zhì)量衰減，庭審進(jìn)一步虛化。

第四，評議失范與文書論理不足。最高人民法院在《關(guān)于人民法院合議庭工作的若干規(guī)定》明確規(guī)定了合議庭評議案件的規(guī)則，分別從評議的對象、次序、方法及表決方式四方面進(jìn)行了規(guī)制。但司法評議失范現(xiàn)象突出：評議過程簡單化、形式化，“陪而不審”、“合而不議”。庭外裁決模式下，對辯護(hù)律師關(guān)于證據(jù)、事實(shí)及法律適用方面的意見，在沒進(jìn)行詳細(xì)、充分的評判情況下，辯護(hù)意見往往被忽視。文書論理亦呈現(xiàn)出論理不足，論理模式千篇一律，同質(zhì)性嚴(yán)重，不能全面、有力回應(yīng)辯方意見，不能有效實(shí)現(xiàn)裁判的規(guī)范指引功能。對辯護(hù)意見的重視程度不夠，案多人少的矛盾，以及由于審限而對效率價值的強(qiáng)化等主客觀因素導(dǎo)致評議失范和論理不足。但規(guī)則本身亟待明晰、精細(xì)，評議規(guī)則粗疏，規(guī)范性不強(qiáng)，對辯方意見如何評價、達(dá)到何種程度的評價未做規(guī)定。當(dāng)前文書結(jié)構(gòu)不科學(xué)，法律論證標(biāo)準(zhǔn)不明，說理的正當(dāng)性不足，說服力不強(qiáng)。

三、辯護(hù)效用提升應(yīng)對

最高人民法院《關(guān)于建立健全防范刑事冤假錯案工作機(jī)制的意見》提出了以庭審為中心的三要求：事實(shí)證據(jù)調(diào)查在法庭、定罪量刑辯論在法庭、裁判結(jié)果形成于法庭。但是，沒有律師的有效辯護(hù)，以庭審為中心的愿望恐難實(shí)現(xiàn)。我國律師辯護(hù)無效之現(xiàn)實(shí)，并不是一個或幾個因素所導(dǎo)致，一個影響很深的因素是，“在我們的政治文化傳統(tǒng)中，政府集權(quán)是一種根深蒂固的、再自然不過的歷史傳統(tǒng)，就像空氣一樣自然而然，政府不僅僅是自由的天敵，還是自由的堡壘”。[6]而司法集權(quán)可以說是這種歷史傳統(tǒng)的一個縮影?；谝环N溫和改良的思路，在現(xiàn)有規(guī)范架構(gòu)內(nèi)，要改變辯護(hù)無效、提升辯護(hù)效用，必須立足于當(dāng)前的司法現(xiàn)狀和操作可行性，探尋實(shí)現(xiàn)辯護(hù)有效的現(xiàn)實(shí)路徑。

（一）裁判者應(yīng)更新觀念，轉(zhuǎn)變思維

第一，平等主體的角色定位與充分對抗的庭審生態(tài)。裁判者應(yīng)當(dāng)賦予控辯審平等的主體地位，摒棄對辯護(hù)律師的偏見，樹立辯護(hù)律師是庭審的主體而非客體的觀念。裁判者俯下身來，同等傾聽控辯雙方的意見，既要打擊犯罪，順應(yīng)公權(quán)力之需求，又要兼顧保障人權(quán)，給刑辯律師一個表演的舞臺，遏制強(qiáng)大的追訴權(quán)濫用。雖然當(dāng)事人主義的審判模式本質(zhì)代表的是“一種以個人主義而非國家主義為基礎(chǔ)的刑事訴訟權(quán)力結(jié)構(gòu)”[6]，我國欠缺其正常生存的“土壤”，但當(dāng)事人主義的審判模式側(cè)重對被告人人權(quán)保障應(yīng)該成為共同的價值追求，弱化一種以“慈父關(guān)愛”式的裁判者父權(quán)主義思維，將庭審交還于控辯雙方，賦予律師充分的辯護(hù)權(quán),與強(qiáng)大的控方形成有效、強(qiáng)力對抗。發(fā)現(xiàn)事實(shí)的過程建立在控辯雙方為主導(dǎo)的交叉訊問與詢問、證據(jù)的充分質(zhì)證及意見充分博弈基礎(chǔ)之上，而裁判者消極中立，適度、審慎進(jìn)行司法調(diào)查活動,引導(dǎo)控辯雙方走向?qū)嵸|(zhì)的對抗。

第二，公正價值與效率價值并重。過分注重公正價值，意味著裁判的精細(xì)，但也不可避免地帶來了審判的遲延，加劇了司法資源的消耗，對案件當(dāng)事人而言則是司法給付的拖延。但是，司法實(shí)踐過分關(guān)注效率價值，導(dǎo)致案件庭審的“走過場”，評議簡單化、空洞化；文書論理“表象論證”等等，忽視了公正價值，律師辯護(hù)也就顯得無足輕重，必然損及當(dāng)事人權(quán)益。因此，裁判者應(yīng)該樹立公正價值與效率價值并重的理念，二者不可偏廢。本著“大案大辦、小案小辦”的思路，對于簡單案件簡單化處理以提高審判效率，對于復(fù)雜、疑難案件，則必須進(jìn)行精細(xì)化審理，充分兼聽辯方意見，確保公正價值得以實(shí)現(xiàn)。

第三，報應(yīng)與預(yù)防相統(tǒng)一的刑罰觀念轉(zhuǎn)向。刑罰的正當(dāng)性依據(jù)應(yīng)是報應(yīng)與預(yù)防的統(tǒng)一，以實(shí)現(xiàn)刑法保護(hù)法益和保障人權(quán)機(jī)能的雙重目的。因此，作為裁判者的目光不僅著眼于惡行本身，同時要顧及犯罪預(yù)防的需要，特別要重視辯護(hù)律師所提出的事關(guān)犯罪人特殊預(yù)防的判斷資料、主張及意見。換言之，裁判者應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的社會危害性質(zhì)和程度確定刑罰基準(zhǔn)，再據(jù)矯正與改造的需要對其作出相應(yīng)的調(diào)整。[7]同時，裁判者敢于、善于抑制案外各種因素對于司法獨(dú)立價值的“侵蝕”，良好的社會效果也應(yīng)該以不犧牲刑罰的正當(dāng)性為先決條件。

（二）以類型化的思維構(gòu)建案例指導(dǎo)制度

法律應(yīng)該如水，非僵化而富有靈動性，刑罰公正的實(shí)現(xiàn)依賴于法官去論證和發(fā)現(xiàn)法律，完成罪刑的關(guān)系方程式，通過庭審博弈、對抗，充分展示各方價值判斷的理由，才能最大化地實(shí)現(xiàn)價值趨同，形成裁判共識，從而提升辯護(hù)效用。同時，以類型化的思維構(gòu)建案例指導(dǎo)制度，為規(guī)則的不確定性提供確定性判斷的“范例”。

第一，類型化構(gòu)建指導(dǎo)案例庫。對于不確定的證明標(biāo)準(zhǔn)、量刑情節(jié)賦值、預(yù)防刑裁量等規(guī)則，辯護(hù)意見的采納與否同規(guī)則解釋主體的價值判斷有相當(dāng)關(guān)系，而價值判斷，與解釋主體的經(jīng)歷、知識結(jié)構(gòu)、訴訟地位、價值偏好等因素相關(guān)聯(lián)。這些規(guī)則無法在量上細(xì)化規(guī)定，否則會忽視個案的特殊性與復(fù)雜性，抹殺法官自由裁量權(quán)，但辯護(hù)律師具有抗衡強(qiáng)大的追訴權(quán)濫用、啟發(fā)裁判者合理用刑的慎刑思維、防止自由裁量權(quán)濫用的重要價值。有效形成裁判依據(jù)的價值共識，對這些需要價值判斷的抽象規(guī)則借由程序上的圓融來消解價值共識難以達(dá)成的現(xiàn)狀，案例指導(dǎo)制度提供了一種程序明晰實(shí)體的思路。為了避免價值判斷的彌散，形成法律職業(yè)共同體的特有價值共識，最高人民法院可以類型化的思維構(gòu)建典型指導(dǎo)案例，對于實(shí)踐中爭議較大，共識往往難以達(dá)成的不確定的規(guī)則，可由最高人民法院搜集相關(guān)適用證明標(biāo)準(zhǔn)、量刑情節(jié)、預(yù)防刑裁量等方面的典型案例，以指導(dǎo)全國法院適用。鑒于當(dāng)前指導(dǎo)案例的經(jīng)驗(yàn)主義之特征，規(guī)則缺乏體系性，避免形成案例匯編，故應(yīng)以類型化思維為方法，遴選的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)是裁判的理由，主要功能在于對規(guī)則的科學(xué)解釋，或者填補(bǔ)法律的漏洞。

第二，指導(dǎo)案例適用的具體規(guī)則。指導(dǎo)案例不是判例，適用中的關(guān)鍵問題是指導(dǎo)案例的效力與援引問題。具體規(guī)則設(shè)計：對于同一轄區(qū)的上級法院指導(dǎo)案例，對本區(qū)域的類似案件具有強(qiáng)制適用性；允許控辯雙方提出指導(dǎo)案例，存在沖突的指導(dǎo)案例允許雙方就案件的相似性進(jìn)行充分辯論，裁判應(yīng)充分說明不采納的理由；對于辯護(hù)律師單方提出的指導(dǎo)案例，不采納應(yīng)充分說明理由；采納的指導(dǎo)案例應(yīng)在判決文書中列明做出生效判決的法院、案號及日期，敘明采納理由。

（三）以實(shí)現(xiàn)庭審實(shí)質(zhì)化為歸宿

第一，實(shí)現(xiàn)“四方形”向“三角形”轉(zhuǎn)變的庭審格局。③庭審中，被告人與辯護(hù)人坐在法庭一側(cè)，并與控訴方相對。這樣做的好處在于，形成控辯雙方平等的格局，有利于辯護(hù)人與被告人充分交流，以便協(xié)調(diào)一致，避免溝通不暢、意見沖突，確保被告人得到辯護(hù)律師有效保護(hù)。

第二，為關(guān)鍵證人、鑒定人出庭提供切實(shí)可行的技術(shù)性保障。提高關(guān)鍵證人、鑒定人的出庭率。首先，制定規(guī)范性文件，明確如果辯護(hù)人申請關(guān)鍵證人、鑒定人出庭的，法院不得拒絕，且應(yīng)通過該證人、鑒定人出庭，以消除裁判者怕麻煩而不愿通知證人、鑒定人出庭。同時規(guī)定對于辯護(hù)人關(guān)于證人、鑒定人出庭申請被拒絕后的救濟(jì)程序，如規(guī)定律師可以向主辦法院申請復(fù)議。其次，為了打消證人、鑒定人出庭的顧慮，明確規(guī)定法院對出庭的關(guān)鍵證人實(shí)行隔離、信息、人身三大保護(hù)：保證出庭證人、鑒定人出入法庭與旁聽群眾區(qū)域隔離；對于經(jīng)法庭同意不愿公開個人信息的證人、鑒定人，由書記員庭前核實(shí)身份，證人、鑒定人可采用化名在庭審筆錄、出庭保證書上簽字，法庭對證人、鑒定人的住址、職業(yè)、家庭情況等身份信息、保密；出庭證人、鑒定人經(jīng)法庭審查準(zhǔn)許，法院提供可掩飾其相貌的服飾并安排專門的車輛接送，期間法警對其進(jìn)行人身保護(hù)。再次，對于不愿公開作證的出庭證人、鑒定人，庭審期間可以采取體貌特征技術(shù)性處理方式進(jìn)行保護(hù)。④最后，為了補(bǔ)償出庭、鑒定人出庭所受損失，由法院對包括辯護(hù)律師在內(nèi)的辯方所申請出庭的證人、鑒定人來往交通、誤工、伙食等方面的損失酌情予以補(bǔ)償。

第三，強(qiáng)化言詞審理原則，禁止庭前主審法官閱卷。以本次司法改革為契機(jī)，禁止主審法官在庭前接觸卷宗，程序性事項(xiàng)可由法官助理、書記員承擔(dān)。對于確實(shí)需要召開庭前會議的，由法官助理主持庭前會議，防止庭前閱卷所帶來的預(yù)斷問題。法官對案件證據(jù)、事實(shí)及法律適用的認(rèn)知，全部以庭審控辯雙方的充分博弈為判斷資料，辯護(hù)律師的庭審功能被彰顯，而法官的庭前閱卷所形成的預(yù)斷被去除，使庭審從虛化走向?qū)嵸|(zhì)化。

第四，制定裁判者庭審行為準(zhǔn)則司法解釋，建立糾偏機(jī)制。為了確保程序正義價值實(shí)現(xiàn)，庭審程序的各個節(jié)點(diǎn)以確保訴訟化的程序構(gòu)造為旨趣。因此，以實(shí)現(xiàn)庭審充分博弈與裁判最大化的共識為基點(diǎn)，強(qiáng)化辯護(hù)律師的庭審作用，以提升庭審實(shí)質(zhì)化程度：明確法官在庭審中言行的邊界，禁止隨意打斷、限制辯護(hù)人發(fā)表意見的任何不規(guī)范行為，重點(diǎn)針對被告人或辯護(hù)人提出的事實(shí)不清、證據(jù)不足，作無罪辯護(hù)及對關(guān)鍵證據(jù)提出非法證據(jù)排除的案件，嚴(yán)禁庭審訴訟程序被“簡化”；庭審焦點(diǎn)問題嚴(yán)重偏離、虛無，關(guān)鍵證人符合法定出庭條件而未出庭，定罪與量刑程序未分離等程序性剛性規(guī)則，裁判者違反的，可建立事后監(jiān)督機(jī)制，由各級審判管理部門對法官不規(guī)范行為定期提醒、警告，并計入法官的業(yè)務(wù)考評。

（四）改進(jìn)裁判程序性規(guī)則，強(qiáng)化裁判形成過程與結(jié)果控制

在當(dāng)前還不完全具備所有案件實(shí)行當(dāng)庭宣判的現(xiàn)實(shí)條件下，“庭外裁判”[8]模式不可能完全杜絕，可出臺更為細(xì)化的評議規(guī)則和文書制度，規(guī)范庭后裁判形成過程：評議要重視辯護(hù)意見對實(shí)現(xiàn)保障人權(quán)的特殊價值，全面審視辯護(hù)意見，按照證據(jù)采信→認(rèn)定事實(shí)→法律適用→量刑的邏輯過程，在各個節(jié)點(diǎn)規(guī)定評議的全面分析評判原則。重構(gòu)文書制度，對文書論理規(guī)則作剛性要求，將控辯雙方意見的博弈、對抗及裁判理由充分、客觀反映于對外文書中，明確論理的正當(dāng)性與合理性標(biāo)準(zhǔn)，鼓勵文書個別化，彰顯裁判者的主體性，避免論理同質(zhì)性。

要解決律師辯護(hù)無效問題，是一個系統(tǒng)工程，不可全部歸因于裁判者，社會公眾的刑罰觀念、司法機(jī)關(guān)的職能定位、具體訴訟規(guī)則、法律援助規(guī)則及律師制度本身等諸因素都影響著律師辯護(hù)的效用。但是作為裁判者，只有轉(zhuǎn)變觀念，為律師有效辯護(hù)提供現(xiàn)實(shí)的程序保障，才能使公平、正義價值和“紙面上的法”落在實(shí)處。

注釋：

①持謹(jǐn)慎態(tài)度的主要代表如陳瑞華、熊秋紅。參見陳瑞華.刑事訴訟中的有效辯護(hù)問題［J］.蘇州大學(xué)學(xué)報.哲學(xué)社會科學(xué)版,2014（5）；熊秋紅.有效辯護(hù)、無效辯護(hù)的國際標(biāo)準(zhǔn)和本土化思考［J］.中國刑事法雜志，2014（6）。持積極引入觀點(diǎn)的主要代表如林勁松。參見林勁松.對抗制國家的無效辯護(hù)制度［J］.環(huán)球法律評論，2006（4）。

②當(dāng)然，辯護(hù)無效的問題，還可能存在如刑辯律師執(zhí)業(yè)能力不足，法律援助律師的不負(fù)責(zé)任或未盡職盡責(zé)等原因。刑辯律師大多數(shù)處于法律服務(wù)市場鏈低端，案源、業(yè)務(wù)范圍的拓展問題一旦解決，刑辯并非律師執(zhí)業(yè)的最佳選擇。

③河南、浙江兩省個別法院已開展。參見何蔣勇.浙江首例被告與律師并肩而坐 未經(jīng)判決不得確定有罪［EB/OL］.http://legal.gmw.cn/2015-05/06/content_15581477.htm，2015年7月6日訪問。

④廣東省廣州市海珠區(qū)人民法院已進(jìn)行了有益嘗試，參見楊曉梅.海珠：鼓勵刑事案件證人鑒定人被害人出庭作證［N］.人民法院報，2013-1-25（001）。

［1］熊秋紅.刑事辯護(hù)論［M］.北京：法律出版社，1998：202-204.

［2］湯茂定，李建明.論我國刑辯律師有效辯護(hù)的制度保障［J］.深圳大學(xué)學(xué)報，人文社會科學(xué)版，2012（3）.

［3］白建軍.司法潛見對定罪過程的影響［J］.中國社會科學(xué)，2013（1）.

［4］邱興隆.關(guān)于懲罰的哲學(xué)［M］.北京：法律出版社，2000：15.

［5］張明楷.論預(yù)防刑的裁量［M］.現(xiàn)代法學(xué)，2013（1）.

［6］黎敏.對抗制刑事審判的起源、權(quán)力構(gòu)造及其政治本質(zhì)——以約翰·朗本的歷史研究為例［J］.北大法律評論，2011（1）.

［7］王利榮.量刑說理機(jī)制［M］.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2012：367.

［8］閔春雷.以審判為中心：內(nèi)涵解讀及實(shí)現(xiàn)路徑［J］.法律科學(xué)，2015（3）.