劉林林

(昆明理工大學(xué) 法學(xué)院，云南 昆明 650500)

刑事政策是刑事立法和刑事司法的靈魂，為犯罪治理指明方向，對(duì)建設(shè)法治中國(guó)具有重要意義。一般認(rèn)為，刑事政策基本原則包括法治原則、人道原則，法治原則形式上指罪刑法定主義，實(shí)質(zhì)上包含了維護(hù)人的尊嚴(yán)、權(quán)力等基本人權(quán)；人道原則指社會(huì)對(duì)犯罪人的人道處遇態(tài)度，包括重視犯罪人的社會(huì)回歸等。刑事政策分為基本刑事政策與具體刑事政策，基本刑事政策是國(guó)家或執(zhí)政黨制定的針對(duì)所有侵害法益的犯罪行為，具有普遍適用性、原則框架性的刑事政策；具體刑事政策是國(guó)家或執(zhí)政黨在特定時(shí)期針對(duì)特定犯罪行為制定的具有短期性、局部性、易變性的刑事政策，如1983年開(kāi)始的“嚴(yán)打”刑事政策，以“從重從快”的顯明特點(diǎn)打擊、鎮(zhèn)壓犯罪；改革開(kāi)放以來(lái)，我國(guó)對(duì)毒品犯罪也實(shí)施了“嚴(yán)打”刑事政策，對(duì)毒品犯罪規(guī)定了重刑，以期威懾、控制甚至消滅毒品犯罪，這種“重刑治毒”的刑事政策即屬于具體刑事政策。毒品犯罪在我國(guó)被提到關(guān)乎中華民族生存的戰(zhàn)略高度，至今“厲行禁毒”“重刑治毒”刑事政策被廣泛運(yùn)用，“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策的提出對(duì)毒品犯罪治理的轉(zhuǎn)變沒(méi)有起到明顯作用，嚴(yán)懲毒品犯罪依舊盛行。

一、“重刑治毒”刑事政策的體現(xiàn)

(一)法律、司法解釋規(guī)定

本部分“重刑”指十年有期徒刑、無(wú)期徒刑和死刑。(1)走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪最高刑為死刑，非法持有毒品罪最高刑為無(wú)期徒刑，包庇毒品犯罪分子罪、窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪的最高刑均為十年有期徒刑。(2)走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪中規(guī)定，“無(wú)論數(shù)量多少，都應(yīng)追究刑事責(zé)任?！?3)《刑法》第三百五十七條規(guī)定：“毒品的數(shù)量以查證屬實(shí)的……毒品的數(shù)量計(jì)算，不以純度折算?！?4)《刑法》第三百五十六條規(guī)定的毒品犯罪從重處罰比第六十五條關(guān)于累犯規(guī)定更加嚴(yán)厲。近年來(lái)，越來(lái)越多學(xué)者撰文反思、批判以上重刑規(guī)定，其中廢除運(yùn)輸毒品罪死刑問(wèn)題在刑法修正案(八)(九)建議案中均被提出，但均未通過(guò)。廢除運(yùn)輸毒品罪死刑的障礙根本上講依舊是對(duì)死刑威懾性的偏執(zhí)和對(duì)毒品犯罪社會(huì)危害性的重視。[1]2016年4月，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理毒品犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，聲稱這是貫徹落實(shí)中央關(guān)于禁毒工作重要決策部署的有力舉措。關(guān)于諸此重刑，較多學(xué)者進(jìn)行了批判，簡(jiǎn)言之，此類立法規(guī)定增加了司法中犯罪人的重刑適用率，不利于保護(hù)犯罪人的人權(quán)，對(duì)于預(yù)防犯罪不能奏效；不利于犯罪人改良與回歸社會(huì)；與當(dāng)今國(guó)際“最嚴(yán)重的罪行”范圍相左；應(yīng)逐步廢除毒品犯罪死刑，摒棄毒品犯罪的“嚴(yán)打”政策；堅(jiān)持寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策。

(二)座談會(huì)紀(jì)要

最高人民法院在2000年《全國(guó)法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要的通知》中提出，要從中華民族興衰存亡的高度來(lái)嚴(yán)厲打擊毒品犯罪，又在2008年《全國(guó)部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中再次強(qiáng)調(diào)要從民族興衰、國(guó)家安危的高度懲治毒品犯罪；2015年《全國(guó)法院毒品犯罪審判工作座談會(huì)紀(jì)要》繼續(xù)宣稱禁毒工作關(guān)系國(guó)家安危、民族興衰和人民福祉，對(duì)于毒品犯罪應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)掌握緩刑適用條件，對(duì)于毒品再犯，一般不得適用緩刑。陳偉指出：“無(wú)論是毒品犯罪的緩刑適用還是財(cái)產(chǎn)刑的附加適用，司法機(jī)關(guān)對(duì)此都是嚴(yán)格掌握的，其從嚴(yán)的刑罰適用基本上得到了實(shí)踐的一致認(rèn)可?！盵2]可見(jiàn)，至今我國(guó)嚴(yán)懲毒品犯罪的刑事政策依然盛行，刑事政策指導(dǎo)刑事法，毒品犯罪死刑、無(wú)期徒刑的重刑適用范圍依然相當(dāng)廣泛。

(三)其他文件

此處“其他文件”包含政策、意見(jiàn)、規(guī)范性文件、指導(dǎo)性案例等。2014年，中共中央、國(guó)務(wù)院印發(fā)《關(guān)于加強(qiáng)禁毒工作的意見(jiàn)》，要求各地區(qū)各有關(guān)部門把禁毒工作納入國(guó)家安全戰(zhàn)略層面，深入推進(jìn)禁毒人民戰(zhàn)爭(zhēng)，嚴(yán)厲打擊毒品違法犯罪活動(dòng)。2012年至2016年，最高人民法院會(huì)同最高人民檢察院、公安部等有關(guān)職能部門制定了懲治制毒物品犯罪、互聯(lián)網(wǎng)涉毒犯罪等方面的6部規(guī)范性文件，五年間，最高人民法院共公布了36個(gè)毒品犯罪和涉毒次生犯罪的典型案例，昭示了人民法院依法從嚴(yán)懲處毒品犯罪的一貫立場(chǎng)。2012年至2016年，毒品犯罪案件在全部刑事案件中的比例，從7.73%增至10.54%。毒品犯罪案件是增長(zhǎng)最快的案件類型之一，其增幅是全部刑事案件總體增幅的4.12倍。2012年至2016年，毒品犯罪判處五年有期徒刑以上刑罰的共計(jì)11.9萬(wàn)人，重刑率為21.91%，各年度的重刑率均高于同期全部刑事案件重刑率十幾個(gè)百分點(diǎn)。足見(jiàn)我國(guó)當(dāng)前采取的仍是“重刑治毒”的政策，嚴(yán)懲政策下毒品犯罪數(shù)量仍在逐年增長(zhǎng)，重刑率高于其他刑事案件。雖然此次最高人民法院首發(fā)《人民法院禁毒工作白皮書(shū)(2012—2017)》對(duì)近幾年禁毒工作進(jìn)行總結(jié)，對(duì)今后禁毒行動(dòng)以更科學(xué)的指導(dǎo)，但仍有必要反思禁毒工作中存在的問(wèn)題，以推進(jìn)更加科學(xué)、合理和卓有成效治毒措施的出臺(tái)。

二、“重刑治毒”的現(xiàn)實(shí)效果

有學(xué)者統(tǒng)計(jì)了某法院近十年未成年人毒品犯罪判決書(shū)，得出結(jié)論：從嚴(yán)刑事政策缺乏科學(xué)的理論解釋和客觀現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。從嚴(yán)刑事政策實(shí)施后，未成年犯罪人數(shù)不僅沒(méi)有下降，反而大幅上升。從寬刑事政策是未成年人犯罪整體下降的原因之一，從嚴(yán)刑事政策也是導(dǎo)致未成年人毒品犯罪人數(shù)上升的原因之一。從嚴(yán)刑事政策的客觀結(jié)果是“懲罰越嚴(yán)厲，犯罪率越高?！盵3]莫洪憲指出，“嚴(yán)打整治行動(dòng)在短時(shí)間內(nèi)取得壓縮毒品市場(chǎng)的效果，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，毒品市場(chǎng)擴(kuò)張趨勢(shì)依然明顯，毒品犯罪愈加猖獗。”[4]筆者分析近三年的禁毒報(bào)告發(fā)現(xiàn)，我國(guó)濫用毒品犯罪的嚴(yán)峻形勢(shì)：截至2014年底，全國(guó)累計(jì)發(fā)現(xiàn)、登記吸毒人員295.5萬(wàn)名，參照國(guó)際上通用的吸毒人員顯性與隱性比例，實(shí)際吸毒人數(shù)超過(guò)1400萬(wàn)。截至2015年底，全國(guó)現(xiàn)有吸毒人員234.5萬(wàn)名。截至2016年底，全國(guó)現(xiàn)有吸毒人員250.5萬(wàn)名。“重刑治毒”政策下的數(shù)據(jù)告訴我們，以重刑防控毒品犯罪、威懾毒品犯罪分子并不總是靈丹妙藥。吸毒人數(shù)與毒品犯罪人數(shù)有逐年增加趨勢(shì)，國(guó)家以重刑抗罪的行動(dòng)并未有效降低毒品犯罪率和減少犯罪人數(shù)。近年禁毒政策一味強(qiáng)調(diào)嚴(yán)打毒品供應(yīng)環(huán)節(jié)、苛重刑于毒品供應(yīng)個(gè)人，不著眼于毒品市場(chǎng)的結(jié)構(gòu)性創(chuàng)傷，只重視毒品本身，刑法的實(shí)效就會(huì)大打折扣。嚴(yán)打行動(dòng)僅通過(guò)毒品犯罪分子自身感受到的風(fēng)險(xiǎn)程度來(lái)起作用，忽視了毒品市場(chǎng)自身的機(jī)能及毒品犯罪分子適應(yīng)新形勢(shì)、創(chuàng)新新手段的因素，嚴(yán)打往往短期有效，長(zhǎng)期來(lái)看嚴(yán)打行動(dòng)勢(shì)必反彈?？梢?jiàn)，威懾理論在毒品犯罪治理方面的不足，以該理論為支撐的嚴(yán)打行動(dòng)不能有效治理毒品犯罪。正如貝卡利亞所言：“對(duì)于犯罪最強(qiáng)有力的約束力量不是刑罰的嚴(yán)酷性，而是刑罰的必定性……嚴(yán)峻的刑罰造成了這樣一種局面：罪犯所面臨的惡果越大，也就越敢于規(guī)避刑罰。為了擺脫對(duì)一次罪行的刑罰，人們會(huì)犯下更多的罪行?！泵绹?guó)自上世紀(jì)80年代對(duì)未成年人毒品犯罪實(shí)行所謂的“鐵腕政策”，最大可能地將犯此罪者逮捕定罪，但毒品犯罪仍然沒(méi)有得到遏制，80年代監(jiān)獄罪犯增長(zhǎng)了3倍，90年代有1/4的黑人青少年被定罪。2001年葡萄牙對(duì)使用各種類型毒品實(shí)行非罪化政策，終生染毒率、艾滋病感染率、與毒品相關(guān)的死亡率等都大幅減少。有學(xué)者認(rèn)為：“當(dāng)我們檢視毒品犯罪時(shí)，不能忘記刑法是一門保護(hù)法益的科學(xué)，并非追究歷史責(zé)任于現(xiàn)今的行為人。把歷史的舊賬和仇恨推演到毒品犯罪人的危害絕非理性的刑法觀。這樣的宏大敘事支配了我國(guó)毒品犯罪的立法和司法，值得反思?！盵5]趙秉志指出，“對(duì)毒品犯罪的遏制，應(yīng)注重加強(qiáng)管理、堵塞漏洞和完善法制，而不應(yīng)寄希望于適用極刑?！盵6]重刑無(wú)助于改變社會(huì)對(duì)毒品的需求量，屬于對(duì)刑罰機(jī)能的長(zhǎng)期誤讀，“重刑治理”只是表面化、事倍功半、不對(duì)癥的治理方式。[7]黃京平指出，“毒品犯罪的刑罰輕重與否，應(yīng)當(dāng)結(jié)合毒品犯罪固有的社會(huì)危害性以及應(yīng)然的刑罰強(qiáng)度進(jìn)行合理適配，在毒品犯罪的重刑率已然超出全部犯罪重刑率較大幅度的前提下，卻依然未能遏制毒品犯罪的高發(fā)態(tài)勢(shì)，這種現(xiàn)象理應(yīng)引起我們對(duì)重刑化治理的反思。”

三、轉(zhuǎn)變“重刑治毒”思維

回顧我國(guó)的法制史，發(fā)現(xiàn)各朝均存在不同程度的酷刑，而酷刑往往是加速王朝滅亡的主要原因之一，酷刑未能防止犯罪的發(fā)生，甚至在治理犯罪方面起到相反作用。一個(gè)國(guó)家文明程度的衡量標(biāo)準(zhǔn)之一體現(xiàn)在刑事法中，即刑法謙抑性程度，刑法圈、犯罪圈的大小，刑罰的輕重，人權(quán)重視程度，刑罰中死刑的規(guī)定和適用數(shù)量，刑事政策的寬嚴(yán)比例等。毒品犯罪研究中存在諸多問(wèn)題，如本文探討的重刑正當(dāng)性問(wèn)題，還有警察特情引誘、推定明知、死刑存廢、吸毒入罪、毒駕入罪等問(wèn)題，限于篇幅本文不予評(píng)述。針對(duì)“重刑治毒”刑事政策，筆者持反對(duì)態(tài)度，以上學(xué)者也對(duì)之進(jìn)行了論證，可以得出一味嚴(yán)懲并不能有效治理毒品犯罪的結(jié)論，威懾論在朝代更迭中表明其并不能維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，寬緩的刑罰被各國(guó)所提倡，民主思想的覺(jué)醒伴隨人權(quán)的覺(jué)醒，國(guó)家一元控制毒品犯罪終將發(fā)展為國(guó)家—社會(huì)多元主體參與，重視犯罪預(yù)防，尊重和保障人權(quán)，順應(yīng)國(guó)際犯罪發(fā)展的局勢(shì)，全面建設(shè)法治國(guó)家需要結(jié)合行政、教育、經(jīng)濟(jì)、大數(shù)據(jù)、社區(qū)、政策等多元方式共同治理毒品犯罪。

筆者認(rèn)為，毒品犯罪不應(yīng)劃為最嚴(yán)重罪行，毒品犯罪一般認(rèn)為是無(wú)被害人犯罪，應(yīng)逐步取消毒品犯罪的死刑，首先應(yīng)是運(yùn)輸毒品罪死刑的廢除；毒品量應(yīng)予純度折算，雖然司法解釋已在死刑適用中規(guī)定應(yīng)折算純度，應(yīng)在各刑度做到輕罪(低純)輕罰，重罪(高純)重罰，落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)的基本刑事政策。毒品犯罪不同于嚴(yán)重暴力犯罪和嚴(yán)重危害國(guó)家、人身安全犯罪，其再犯應(yīng)適用一般再犯處罰標(biāo)準(zhǔn)。可以在不同地區(qū)靈活適用寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，如在毒品泛濫的云南、廣東等地可以嚴(yán)懲毒品犯罪，而在偶爾發(fā)生毒品犯罪地區(qū)從寬治理毒品犯罪。應(yīng)重視犯罪人的自首、立功情節(jié)，轉(zhuǎn)變以前可寬可不寬最終不寬的一貫做法。一些學(xué)者指出廢除死刑需由線及面，毒品犯罪從寬存在較大阻力的觀點(diǎn)，筆者較為贊同，轉(zhuǎn)變嚴(yán)打毒品思想需要一個(gè)循序漸進(jìn)的過(guò)程。

四、結(jié)語(yǔ)

“重刑治毒”的具體刑事政策建構(gòu)在威懾論基礎(chǔ)上，是我國(guó)傳統(tǒng)禁毒歷史的延續(xù)，其迎合人民群眾心理需求的同時(shí)擴(kuò)張了刑罰在毒品犯罪的適用圈，提高了毒品重刑適用率，與國(guó)際認(rèn)定的“最嚴(yán)重罪行”所涵射范圍不一，與法治原則的實(shí)質(zhì)要求即保障人權(quán)不相符合，與刑事政策強(qiáng)調(diào)的預(yù)防犯罪的功能相悖。當(dāng)前應(yīng)予廢除運(yùn)輸毒品罪死刑，落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策在毒品犯罪中的應(yīng)用，轉(zhuǎn)變過(guò)去嚴(yán)打毒品犯罪的傳統(tǒng)思想，注重毒品犯罪輕刑化、非犯罪化的探索研究，尊重犯罪人人權(quán)，均衡秩序與人權(quán)價(jià)值追求，運(yùn)用市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)理論研究、規(guī)制毒品市場(chǎng)，正確認(rèn)識(shí)刑法不是毒品犯罪治理的唯一方式，酷刑更不能有效治理毒品犯罪的現(xiàn)實(shí)。

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