袁祥境

(北京市人民檢察院第一分院，北京 100040)

2017年6月27日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、國家安全部(以下簡稱“兩高三部”)出臺了《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，該司法解釋是對原有司法解釋規(guī)定的進一步完善與細化。有學者認為“該規(guī)定嚴格力度較大，一旦付諸實施，將可能改變‘非法證據(jù)排除規(guī)則’有名無實的現(xiàn)狀，是超越原有非法證據(jù)排除規(guī)則的一次全面升級?！盵1]故而，筆者將該規(guī)定稱之為“排除非法證據(jù)新規(guī)定”(下文簡稱“排非新規(guī)”)，使之與原有規(guī)定相區(qū)別。

“排非新規(guī)”體現(xiàn)了以審判為中心的刑事訴訟制度改革向縱深發(fā)展的要求。審查起訴是刑事訴訟程序中承前啟后的關鍵環(huán)節(jié)，“排非新規(guī)”進一步強化了審查起訴階段的非法證據(jù)審查和排除工作，公訴人在履行“排非新規(guī)”賦予的職責時，將承擔更多責任，扮演更多角色。

一、排非理念的秉持者

排除非法證據(jù)，其實質(zhì)體現(xiàn)在兩個方面：第一是排除非法證據(jù)的證據(jù)能力，被認定為非法證據(jù)的證據(jù)不得作為對犯罪嫌疑人、被告人審查起訴、定罪量刑的依據(jù)；第二是否認非法證據(jù)與其他證據(jù)間的印證關系。非法證據(jù)與非法證據(jù)之間相互印證理應排除自不必言。即使非法證據(jù)能夠與其他合法證據(jù)形成印證關系，能夠體現(xiàn)不同證據(jù)所含信息的相互照應以及共同性，也不能將其運用于刑事訴訟證明過程。

以證據(jù)形式為視角，非法證據(jù)總體上可以分為兩類：第一是非法言詞證據(jù)；第二是非法實物證據(jù)。非法言詞證據(jù)排除濫觴于西方，具體體現(xiàn)為“非法自白排除規(guī)則”——必須將不自由、不自愿的自白從證據(jù)中排除出去，不能將其視為定罪量刑的依據(jù)。在“排非新規(guī)”中，非法言詞證據(jù)排除承繼自白任意的理念內(nèi)核，其排除標準包括身體狀況和精神狀況兩方面的任意與自由。“排非新規(guī)”第二條是對“身體任意與自由”的保障，“排非新規(guī)”第三條旨在避免犯罪嫌疑人、被告人基于精神痛苦而做出不自愿不自由的供述。此外，第四條、第五條排除非法拘禁取得的供述以及排除重復性供述是對自白任意規(guī)則的進一步延伸。

二、審查起訴環(huán)節(jié)非法證據(jù)的主動發(fā)現(xiàn)者

(一)主動發(fā)現(xiàn)非法證據(jù)

“排非新規(guī)”第十七條第二款規(guī)定：審查起訴期間發(fā)現(xiàn)以刑訊逼供等非法方法收集證據(jù)的，應當依法排除并提出糾正意見。此款規(guī)定明確了公訴部門在審查起訴階段發(fā)現(xiàn)、排除非法證據(jù)的責任。該款是對《刑事訴訟法》規(guī)定的審查起訴內(nèi)容的進一步延伸，《刑事訴訟法》要求審查案件必須查明“偵查活動是否合法”，不存在以非法手段獲取的證據(jù)是偵查活動合法的當然要求。

(二)“監(jiān)督、審查、追訴”三職能的細化履行

通過審查案卷材料、訊問犯罪嫌疑人、聽取辯護人意見以及核實其他證據(jù)等手段，公訴部門及案件承辦人主動發(fā)現(xiàn)非法證據(jù)，是對“監(jiān)督、審查、追訴”三項基本職能的細化履行。第一，通過對偵查活動的監(jiān)督來糾正違法，排除非法偵查活動取得的證據(jù)，體現(xiàn)程序性制裁思維。第二，對非法證據(jù)的審查突出了“司法審查”的概念。偵查權具有明顯的行政權性質(zhì)，同時偵查行為往往與強制力相關聯(lián)，一旦偏離法治軌道將極大損害人權。由公訴部門在審查起訴階段對偵查行為進行審查，既是公檢法三機關“分工負責、互相配合、互相制約”的要求，又是以司法權管控偵查權的措施。第三，主動發(fā)現(xiàn)、排除非法證據(jù)有利于進行兩種“追訴”。一方面，將非法證據(jù)予以排除，保留合法證據(jù)，才能真正做到“事實清楚，證據(jù)確實、充分”，才能將案件做成經(jīng)得起歷史和事實檢驗的“鐵案”；另一方面，發(fā)現(xiàn)偵查人員存在非法取證行為，對涉嫌犯罪行為的，應積極履行控訴責任，對非法取證的犯罪行為進行追訴。

作為非法證據(jù)的發(fā)現(xiàn)者，發(fā)現(xiàn)只是手段，排除才是目的?！芭欧切乱?guī)”第十七條第三款規(guī)定：非法證據(jù)應當予以排除，不得作為提起公訴的依據(jù)。審查起訴的結果無非兩種，起訴或不起訴。公訴部門對已送審查起訴的案件進行審查后，如發(fā)現(xiàn)確有非法證據(jù)，則理應果斷排除。對于事關定罪量刑的關鍵性證據(jù)被排除的，則應做出“事實不清、證據(jù)不足”的不起訴決定。

三、排非線索和材料的調(diào)查核實者

(一)積極接受排非申請

公訴部門得知非法證據(jù)的手段除了前文所述的主動發(fā)現(xiàn)外，接受犯罪嫌疑人、辯護人的排非申請是公訴部門獲取非法證據(jù)線索的重要來源。因此，必須重視犯罪嫌疑人以及其辯護人提交的排非申請?！芭欧切乱?guī)”第十六條賦予了犯罪嫌疑人申請排除非法證據(jù)的權利，并在第十七條第一款規(guī)定了公訴部門在審查起訴期間調(diào)查核實非法證據(jù)的義務。且強調(diào)不論調(diào)查核實結果如何，都必須將調(diào)查結果告知犯罪嫌疑人及其辯護人。此舉旨在通過結果告知規(guī)定倒逼公訴部門案件承辦人必須履行調(diào)查核實義務。

(二)非法證據(jù)審查與案件審查一體化

有人認為倘若辯護方將提供排非線索與材料申請排除非法證據(jù)當作訴訟策略，則將加重了公訴部門、案件承辦人員的工作負擔，拖延訴訟進程。但實際上調(diào)查核實非法證據(jù)的線索與審查案件是一體化的，能夠達到審查起訴與排除非法證據(jù)兩個目的。不應將根據(jù)線索發(fā)現(xiàn)、排除非法證據(jù)當作一個獨立的程序另眼看待。即使排非線索與材料出現(xiàn)在審查起訴時間軸的末端，前期審查工作所積累的工作成效也能夠妥善應對排非線索與材料提出的問題，不致于從頭開始，重新審查。

此外，公訴部門面對犯罪嫌疑人及其被害人提供的排非線索與材料，不應將其視為負擔與累贅。一方面這是保障人權的應然要求。另一方面，應理解犯罪嫌疑人處于羈押狀態(tài)，無力直接提供非法證據(jù)材料的現(xiàn)實困境。對犯罪嫌疑人及其辯護人提供的線索與材料應秉持包容態(tài)度，其線索強度只要達到支撐公訴部門案件承辦人產(chǎn)生可能存在非法證據(jù)的懷疑即可。

四、證據(jù)合法性證明責任承擔者

(一)辯護方的“訴訟推進”責任

證明責任的承擔一般遵循“誰主張、誰舉證”的原則。而“排非新規(guī)”規(guī)定，犯罪嫌疑人及其辯護人申請排除非法證據(jù)必須要提供必要的線索與材料。這是否意味著排除非法證據(jù)的證明責任由辯護方承擔？從域外經(jīng)驗看，“在兩大法系的雙重證明責任理論體系中都要求辯護方承擔一定的行為意義上的舉證責任。此種行為意義上的舉證責任，其性質(zhì)是提供證據(jù)、推動訴訟的責任?！盵2]在我國，非法證據(jù)排除屬于程序性爭議事實的范疇，辯護方應當對其主張的排除非法證據(jù)等程序性事實承擔推進責任。辯護方提供非法證據(jù)的線索，無疑能夠加強公訴部門審查非法證據(jù)的針對性，提高排非效率。這種提供線索與材料的推進義務并不是要求其承擔證明責任，而應視為一種爭點形成責任。針對該爭點的具體證明責任還是由公訴部門來承擔。

(二)公訴方的證據(jù)合法性證明職責

《刑事訴訟法》第四十九條規(guī)定：公訴案件中證明被告人有罪的責任由人民檢察院承擔。公訴人代表國家行使國家刑罰權，證明犯罪嫌疑人、被告人有罪必須依靠證據(jù)。證據(jù)合法是公訴部門審查起訴的正當性基礎，被認定為非法的證據(jù)，不得作為提起公訴的根據(jù)?；谧C據(jù)合法性特征在證據(jù)體系中的重要地位，合法性證明職責必須明確以下要點：

第一，合法性證明手段多種多樣?！芭欧切乱?guī)”第三十一條明確規(guī)定公訴人可以通過出示法律文書、核查偵查終結前訊問合法性、播放訊問錄音錄像、提請通知偵查人員出庭說明情況等方式對證據(jù)收集合法性加以證明。此外，公訴人還可就證據(jù)收集合法性與辯護方進行質(zhì)證、辯論，在舉證、質(zhì)證、法庭辯論的過程中使合法性越辯越明。以上證明方式具有對外宣告性。這種宣告性建立在公訴人審查證據(jù)合法性的基礎上，審查合法性的方式主要有調(diào)查核實、偵查機關的合法性說明、訊問犯罪嫌疑人、聽取辯護律師意見等。

第二，合法性證明采用“排除合理懷疑”的標準?！芭欧切乱?guī)”第三十四條規(guī)定：法庭對證據(jù)收集合法性有疑問，而人民檢察院未能提供證據(jù)或提供的證據(jù)不能證明證據(jù)收集合法性，不能排除以非法方法收集證據(jù)情形的，對有關證據(jù)應當予以排除。簡言之，公訴人對證據(jù)收集合法性的證明必須要達到“能夠排除存在非法取證情形”的程度。要求公訴人即使不能確證不存在非法取證行為，也應消解法官對存在非法證據(jù)的合理懷疑。此條規(guī)定與《刑事訴訟法》第五十八條之規(guī)定一脈相承。第五十八條規(guī)定：對確認或不能排除存在非法方法收集證據(jù)的，相關證據(jù)應當予以排除。故而，筆者認為合法性證明適宜采用“排除合理懷疑”的證明標準。

第三，證明場域前置到庭前會議。《刑事訴訟法》規(guī)定：審判人員在開庭以前“可以”就非法證據(jù)排除等問題了解情況、聽取意見?！芭欧切乱?guī)”將“可以”改為“應當”，被告人及其辯護人在開庭前申請排除非法證據(jù)，人民法院“應當”召開庭前會議。同時要求人民檢察院“應當”以出示證據(jù)材料等方式，有針對性地對證據(jù)收集合法性作出說明。

庭前會議本身是一項具有獨立性且意在保障正式審判順利進行的準備程序?！芭欧切乱?guī)”強調(diào)其具有排除非法證據(jù)的功能?！芭欧切乱?guī)”對公訴方證明證據(jù)收集程序合法性的結果與效力有如下規(guī)定：首先，如果公訴方成功證明了證據(jù)收集的合法性，則該證據(jù)可以順利進入正式審判程序，并該證據(jù)能力無異已經(jīng)得到加強。同時，還為辯護方預設了退路，規(guī)定被告人及其辯護人可以撤回排除非法證據(jù)的申請。其次，如果公訴方不能證明證據(jù)收集的合法性或者證明程度達不到“排除合理懷疑”的標準，則辯護方排非申請成功。當然，公訴方也可以自行決定撤回有關證據(jù)，但該證據(jù)沒有新的理由不得在庭審中出示。最后，若雙方對證據(jù)收集合法性過程是否合法未達成一致，且法院未能“排除合理懷疑”，則應當在庭審中繼續(xù)就該問題進行調(diào)查。

五、偵查取證行為的指導者

(一)指導偵查取證行為的必要性

非法取證行為多數(shù)發(fā)生在偵查階段。“排非新規(guī)”意在通過規(guī)范取證行為準確懲罰犯罪，切實保障人權?；诒O(jiān)督與支持有機統(tǒng)一的檢警良性互動的大控方關系，以及檢察機關法律監(jiān)督者的憲法定位，為了實現(xiàn)促進司法公正，規(guī)范取證行為的目的，公訴部門針對實際案件需求應當積極指導偵查機關進行合法取證。

人民檢察院派員適時介入偵查活動，監(jiān)督偵查取證活動是否合法，要求偵查機關提升取證針對性與有效性，其必要性是由偵查權的特點決定的?！皞刹闄嗟奶攸c包括偵查權運行是探索性的而非判斷性的，是隱秘性的而非公開性的，是效率優(yōu)位的而非公正優(yōu)位的。”具體而言，在一些重大案件中，偵查機關容易急功近利追求破案，進而“不擇手段”。在涉眾性復雜案件中，由于證據(jù)數(shù)量較多且偵查時限較緊，容易出現(xiàn)偵查方向偏差，取證詳略不當?shù)那闆r。

(二)以程序制裁后果保障實現(xiàn)指導

指導偵查機關合法取證的時間節(jié)點有兩種：一種是事前的，如域外的司法審查制度；另一種是事后的，如“排非新規(guī)”規(guī)定的檢察機關、審判機關對非法獲取的證據(jù)的排除處理。筆者認為，按照現(xiàn)有訴訟制度以及“排非新規(guī)”的要求，以程序性制裁為保障實現(xiàn)對偵查取證行為的指導較為適宜。“審查起訴是警檢關系的中心環(huán)節(jié)，同時也是檢察指導偵查的主要程序性控制機制?！痹趯彶槠鹪V階段，不論是公訴部門主動發(fā)現(xiàn)還是接受嫌疑人及其辯護人排非申請，一旦查實有非法取證行為，無疑會排除其證據(jù)能力并有可能追究行為人的刑事責任。此種程序性制裁應當成為懸在偵查人員頭上一把“達摩克利斯之劍”，便于公訴方順利開展對偵查取證行為的監(jiān)督和指導。

參考文獻：

[1]卞建林,謝 澍.我國非法證據(jù)排除規(guī)則的重大發(fā)展——以《嚴格排除非法證據(jù)規(guī)定》之頒布為視角[J].浙江工商大學學報,2017(5).

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