林家紅

(北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院,北京 100875)

一、問題的提出

未成年人尚處于生長(zhǎng)發(fā)育階段，心智不夠成熟，對(duì)危險(xiǎn)的判斷能力較弱，容易輕信于人，易受到侵害。而且未成年人往往不具備較強(qiáng)的自我修復(fù)能力，遭遇侵害后會(huì)格外脆弱，對(duì)侵害的承受能力亦隨之降低，即便是輕微的眼神威脅或口頭恐嚇都可能對(duì)其造成巨大的傷害，因此未成年被害人具有易受傷害性。反復(fù)否定或者不斷提問未成年人，可能使其產(chǎn)生自我否定的心理，不斷更改陳述內(nèi)容，因此未成年被害人具有易受影響性，即在編碼、儲(chǔ)存、檢索以及報(bào)告事件的過程中容易受到外界因素的影響。綜上所述，未成年被害人具有易受傷害性與易受影響性兩大基本特征。

作證是刑事訴訟中的重要環(huán)節(jié)，普通作證方式的主要特征表現(xiàn)為：將證人或被害人置于嚴(yán)肅的法庭環(huán)境中，在法官、檢察官、被告及其他相關(guān)人員的注視下，對(duì)其經(jīng)歷的事件進(jìn)行描述，并接受控辯雙方的交叉詢問。然而，這種作證方式與未成年被害人的基本特征之間存在難以調(diào)和的沖突，主要包括：第一，作證環(huán)境與未成年被害人之間的沖突。有研究表明，接近90%的未成年證人或被害人在法庭上會(huì)感到緊張或害怕。第二，交叉詢問與未成年被害人之間的沖突。在交叉詢問環(huán)節(jié)，控辯雙方會(huì)多次就侵害事實(shí)向未成年被害人提問，使未成年人反復(fù)回憶受害經(jīng)歷，加之律師或被告不恰當(dāng)?shù)脑儐柗绞剑瑯O可能對(duì)未成年被害人造成二次傷害。第三，作證程序與未成年被害人之間的沖突。采用普通作證方式意味著未成年被害人可能需要多次出庭作證，訴訟程序較為漫長(zhǎng)，長(zhǎng)期受制于作證程序會(huì)嚴(yán)重影響未成年被害人的正常生活，也可能使其沉浸在痛苦中，對(duì)其造成傷害與困擾。

普通作證方式不僅容易對(duì)未成年被害人造成二次傷害，亦可能影響證言質(zhì)量，對(duì)準(zhǔn)確定罪量刑造成影響，故普通證方式不能適用于未成年被害人，應(yīng)允許未成年被害人采用特殊作證方式進(jìn)行作證。聯(lián)合國(guó)于2005年出臺(tái)的《關(guān)于在涉及罪行的兒童被害人和證人的事項(xiàng)上取得公理的準(zhǔn)則》(下稱《準(zhǔn)則》)明確規(guī)定未成年人在司法過程中享有免受痛苦的權(quán)利?，F(xiàn)階段，我國(guó)立法對(duì)特殊作證方式的規(guī)定尚不夠成熟，相應(yīng)的訴訟程序極可能對(duì)未成年人造成二次傷害，亦不利于準(zhǔn)確定罪量刑，亟須進(jìn)一步完善。對(duì)域外相關(guān)立法進(jìn)行分析有助于總結(jié)立法規(guī)律，發(fā)現(xiàn)我國(guó)立法的不足之處，提出合理建議，完善現(xiàn)行立法，為未成年被害人提供特殊保護(hù)。

二、未成年被害人特殊作證方式的適用原則

(一)兒童敏感原則

兒童敏感原則(child-sensitive)是國(guó)際組織針對(duì)未成年被害人的兩大基本特性規(guī)定的有關(guān)人員辦理涉及未成年人的案件應(yīng)遵循的特有原則。根據(jù)《準(zhǔn)則》規(guī)定，“兒童敏感”指兼顧未成年人受保護(hù)的權(quán)利，同時(shí)又考慮到未成年人個(gè)人需要和意見的做法。其基本要求是:刑事訴訟中與未成年人的所有互動(dòng)均應(yīng)在考慮到未成年人特殊需要的適當(dāng)環(huán)境中,根據(jù)未成年人的能力、年齡、智力成熟程度和不斷變化的行為能力以兒童敏感的方式進(jìn)行。在作證程序中，兒童敏感原則包括以下兩項(xiàng)基本內(nèi)容：

1.保護(hù)未成年人，根據(jù)未成年人的特殊需要對(duì)作證程序以及作證環(huán)境進(jìn)行調(diào)整，防止對(duì)其造成二次傷害。在特殊作證方式中，兒童敏感原則的應(yīng)用體現(xiàn)在以下幾方面：第一，為未成年被害人調(diào)整作證環(huán)境。例如允許未成年被害人在作證的過程中攜帶自己選擇的物品，如毛毯、玩具或玩偶，幫助其緩解緊張和恐懼心理。第二，為未成年被害人調(diào)整作證時(shí)間。年幼的未成年被害人容易感到疲憊，往往難以適應(yīng)長(zhǎng)時(shí)間的作證程序，一些國(guó)家還采取措施確保其在作證時(shí)感到舒適并具備良好的精神狀態(tài)。第三，為未成年被害人任命支持人(Support Person)。支持人是指由未成年被害人選擇、法官任命，陪伴未成年人參與刑事訴訟程序的人，其主要作用是為未成年被害人提供情感支持，安撫其情緒。

2.尊重未成年被害人的意見，給予其表達(dá)意見的機(jī)會(huì)，并根據(jù)其年齡以及成熟程度適當(dāng)采納意見。一方面，應(yīng)當(dāng)允許未成年被害人采用與其發(fā)展水平相適應(yīng)的方式表達(dá)意見，口頭陳述并非未成年被害人表達(dá)意見的唯一方式。例如,在美國(guó)的馬里蘭州，口頭表達(dá)有困難的未成年人可采用繪畫的形式描述案件發(fā)生的經(jīng)過。美國(guó)聯(lián)邦立法亦規(guī)定法庭可準(zhǔn)許未成年人使用玩偶、木偶、圖畫、人體模型或法院認(rèn)為適當(dāng)?shù)娜魏纹渌侄螀f(xié)助其作證。另一方面，適當(dāng)采納未成年被害人的意見，若無法采納其意見應(yīng)說明具體理由。

(二)隔離被告原則

如上所述，未成年被害人具有易受傷害性，而被告是傷害的主要來源之一，因此特殊作證方式的適用應(yīng)遵循隔離被告原則，確保未成年被害人免于遭受由被告造成的痛苦與創(chuàng)傷。該原則主要包括兩部分內(nèi)容：

1.避免未成年被害人直面被告。各國(guó)立法一般采用以下三種方式達(dá)成這一目的：(1)遮擋式作證。采用屏幕、單向玻璃等遮擋裝置避免未成年被害人直面被告。(2)直播式作證。將未成年被害人帶至法庭以外的另一個(gè)房間內(nèi)作證，通過雙向試聽傳輸技術(shù)或電視直播鏈接將作證的全過程傳輸至法庭。(3)錄像式作證。在正式開庭審理前，對(duì)未成年被害人的證言進(jìn)行錄像，通過播放庭前錄像的方式進(jìn)行作證。三種特殊作證方式對(duì)被告訴訟權(quán)利的影響程度有所不同，故審查標(biāo)準(zhǔn)亦有所區(qū)分。其中，遮擋式作證的審查標(biāo)準(zhǔn)最低，直播式作證的審查標(biāo)準(zhǔn)居中，而錄像式作證的審查標(biāo)準(zhǔn)最高。

2.禁止被告直接與未成年被害人對(duì)話。大多數(shù)國(guó)家的立法明確禁止被告直接提問未成年被害人，允許專業(yè)律師提問未成年被害人，不允許沒有聘請(qǐng)律師的被告直接與未成年被害人對(duì)話。若被告沒有聘請(qǐng)律師，法院會(huì)任命一個(gè)中間人提問未成年被害人，中間人可以是心理學(xué)家、社會(huì)工作者、教師、未成年人的父母或親戚。

(三)逐案審查原則

上述三種特殊作證方式均可能影響被告的訴訟權(quán)利，因此實(shí)踐中司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎使用特殊作證方式。這要求處于中立地位的裁判者按照一定的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)個(gè)案進(jìn)行審查以決定特殊作證方式的具體適用，現(xiàn)如今逐案審查原則已成為特殊作證方式的基本適用原則。考察域外立法，逐案審查的內(nèi)容主要有兩部分：

1.審查時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的基本因素?？偨Y(jié)域外立法，這些因素基本包括：(1)未成年被害人的年齡或成熟程度；(2)未成年被害人的身體、智力、心理或精神障礙；(3)訴訟的性質(zhì)及未成年被害人對(duì)訴訟的恐懼程度；(4)未成年被害人證言的重要性；(5)未成年被害人的意愿；(6)相關(guān)當(dāng)事人的權(quán)利；(7)犯罪的嚴(yán)重程度；(8)保護(hù)未成年被害人的利益或減少情緒創(chuàng)傷而不訴諸特殊作證方式的可供手段。

2.審查時(shí)應(yīng)當(dāng)采用的標(biāo)準(zhǔn)，即綜合上述因素，案件需達(dá)至何種程度方能使用特殊作證方式。各國(guó)立法一般從兩個(gè)角度考察特殊作證方式的適用標(biāo)準(zhǔn)，一是特殊作證方式對(duì)于保護(hù)未成年被害人有無必要性；二是特殊作證方式對(duì)于提高證言質(zhì)量有無積極意義。

三、未成年被害人特殊作證方式的適用程序

(一)詢問程序

詢問程序主要圍繞兒童敏感原則展開，具體內(nèi)容包括：培訓(xùn)詢問人員、調(diào)整詢問環(huán)境、提供心理疏導(dǎo)與心理咨詢等服務(wù)、進(jìn)行充分的準(zhǔn)備工作等。詢問未成年被害人的流程大致為：首先，由受過專業(yè)訓(xùn)練的偵查人員將未成年被害人帶至專門的詢問室，偵查人員向未成年人指出錄像設(shè)備的位置，并告知詢問的過程會(huì)被全程錄像；隨后，偵查人員會(huì)提問一些與學(xué)習(xí)生活以及愛好有關(guān)的問題，幫助未成年人放松從而進(jìn)入狀態(tài)；而后偵查人員會(huì)給予未成年被害人5到10分鐘的自由陳述時(shí)間，自由描述案件經(jīng)過，在這段時(shí)間內(nèi)偵查人員不會(huì)打斷未成年人。然后,偵查人員會(huì)根據(jù)自由陳述的內(nèi)容進(jìn)一步詢問未成年人，這一部分是詢問過程中最長(zhǎng)的一部分。最后,檢察機(jī)關(guān)的代表律師會(huì)在全程參與詢問的情況下，根據(jù)未成年被害人之前的陳述對(duì)其進(jìn)行補(bǔ)充性的提問。

(二)聽證程序

為保障被告的訴訟權(quán)利，大多數(shù)國(guó)家會(huì)在正式庭審程序開始前舉行簡(jiǎn)單的聽證程序，對(duì)適用特殊作證方式的必要性進(jìn)行審查。聽證程序包括啟動(dòng)、實(shí)施以及下達(dá)書面通知三部分。第一，啟動(dòng)程序。聽證程序的啟動(dòng)方式包括申請(qǐng)式和自動(dòng)式兩種，既可由檢察官、律師或未成年被害人的監(jiān)護(hù)人依申請(qǐng)啟動(dòng)，亦可由法官自行啟動(dòng)。第二，聽證程序的實(shí)施。聽證程序由處于中立地位的法官主持，在檢察官、律師、被告以及未成年被害人監(jiān)護(hù)人的參與下進(jìn)行。聽證程序集中解決以下兩個(gè)問題：一是是否允許未成年被害人采用特殊作證方式進(jìn)行作證；二是允許未成年被害人采用何種特殊作證方式作證。聽證程序?qū)彶榈膬?nèi)容以及審查的標(biāo)準(zhǔn)，已在探討逐案審查原則時(shí)詳細(xì)闡述，此處不再贅述。第三，下達(dá)書面通知。若允許未成年被害人采用特殊作證方式，應(yīng)當(dāng)在文件中說明理由，并指出具體的作證方式、參與作證的人員(包括律師、支持人、中間人等)；若不允許未成年被害人采用特殊作證方式，應(yīng)說明拒絕的理由。

(三)質(zhì)證程序

考察域外實(shí)踐，特殊作證方式的質(zhì)證程序主要有以下兩種模式：第一種為庭審質(zhì)證模式，代表國(guó)家有美國(guó)、新西蘭等。庭審質(zhì)證模式是指強(qiáng)制要求未成年被害人出席庭審參與交叉詢問的質(zhì)證模式，其具體內(nèi)容為：在質(zhì)證程序的主詢問階段播放庭前錄像，未成年被害人不必親自出席法庭；在反詢問階段允許未成年被害人采用直播式或遮擋式的作證方式出庭作證，接受辯方的詢問。庭審質(zhì)證的主要特點(diǎn)是以庭前錄像代替主詢問階段的控方詢問，減少了控方提問未成年被害人的次數(shù)以及參與庭審的時(shí)間，減輕了未成年被害人在訴訟中的痛苦。這一質(zhì)證模式的合理性在于檢察機(jī)關(guān)的代表律師提前介入訴訟程序，參與偵查階段詢問錄像的錄制，對(duì)未成年人進(jìn)行補(bǔ)充提問，質(zhì)證程序中的主詢問階段被提前至偵查階段，并通過庭前錄像在庭審階段得以呈現(xiàn)。第二種為庭前質(zhì)證模式，代表國(guó)家有澳大利亞。這種質(zhì)證模式將整個(gè)質(zhì)證程序提前至審前階段，在控方起訴案件后快速舉行特殊的庭前預(yù)審對(duì)未成年被害人的證言進(jìn)行質(zhì)證，質(zhì)證的具體程序總體上與庭審質(zhì)證一致。庭前質(zhì)證會(huì)被全程錄像，法院會(huì)在庭審時(shí)播放該錄像，未成年被害人在錄像中的陳述視為其在庭審階段直接作出的證言，不必出席庭審。這種質(zhì)證模式有兩大優(yōu)點(diǎn)：一是縮短了詢問程序與質(zhì)證程序之間的時(shí)間間隔，能夠有效地防止不必要的程序拖延對(duì)證言造成的負(fù)面影響；二是將未成年被害人的作證程序止于庭審之前，使其能夠早日結(jié)束訴訟程序，更為有效地保護(hù)未成年被害人。

四、未成年被害人特殊作證方式立法的完善路徑

《最高法關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>的解釋》(下稱《高法解釋》)以及《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》(下稱《性侵意見》)中的若干條文表明我國(guó)關(guān)于未成年被害人特殊作證方式的立法已處于萌芽狀態(tài)。然而，我國(guó)立法關(guān)于未成年被害人特殊作證方式的規(guī)定仍比較粗糙，不成體系，再加之二者的法律位階較低，難以達(dá)到有效保護(hù)未成年被害人的效果，故有必要對(duì)其進(jìn)行豐富與完善。域外的立法與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)表明，關(guān)于未成年被害人特殊作證方式的立法應(yīng)當(dāng)在考慮到未成年被害人的易受傷害性以及易受影響性兩大基本特征的前提下，遵循兒童敏感原則、逐案審查原則、隔離被告原則三大原則，對(duì)詢問程序、聽證程序以及質(zhì)證程序進(jìn)行系統(tǒng)性的規(guī)定。本文擬參照上述思路，就我國(guó)特殊作證方式的立法完善提出合理意見。

(一)詢問程序

2016年上海市檢察院與公安機(jī)關(guān)合作，搭建詢問未成年被害人的專門場(chǎng)所和特殊辦案機(jī)制，在特殊的詢問場(chǎng)所對(duì)未成年被害人進(jìn)行“一站式”取證，簡(jiǎn)化取證程序，該試點(diǎn)在實(shí)踐中取得了相當(dāng)良好的成效。然而上海市“一站式”取證的試點(diǎn)并未將詢問程序作為特殊作證方式的一部分進(jìn)行探索，其簡(jiǎn)化的僅是偵查階段的取證程序，而非未成年被害人參與的整個(gè)刑事訴訟程序，未能最大限度地減輕未成年被害人在訴訟中的痛苦。我國(guó)可以在總結(jié)上海市“一站式”取證的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)后，融入特殊作證方式的基本理念及元素，對(duì)未成年被害人的詢問程序進(jìn)行改良，具體內(nèi)容大致包括：第一，對(duì)偵查人員進(jìn)行專門培訓(xùn)，以兒童敏感的方式進(jìn)行詢問。第二，完善合適成年人的作用，為未成年人提供情感支持。第三，加強(qiáng)心理疏導(dǎo)等服務(wù)。第四，要求檢察機(jī)關(guān)的代表律師提前介入訴訟程序，參與詢問程序的全過程，在詢問程序的最后階段對(duì)未成年人進(jìn)行補(bǔ)充提問。

(二)聽證程序

如上所述，聽證程序包括啟動(dòng)、實(shí)施以及下達(dá)書面通知三部分，我國(guó)相關(guān)立法的完善亦應(yīng)從這三部分著手。我國(guó)可采用較為靈活的方式啟動(dòng)聽證程序，既可以由檢察官、律師以及未成年被害人的監(jiān)護(hù)人依申請(qǐng)啟動(dòng)，亦可由法官依職權(quán)主動(dòng)啟動(dòng)。在聽證程序的過程中應(yīng)當(dāng)遵循逐案審查原則，充分考慮案件性質(zhì)、未成年人自身情況以及被告人的基本權(quán)利，選擇適當(dāng)?shù)淖髯C方式。聽證程序結(jié)束后，法官應(yīng)當(dāng)向檢察官、律師、被告、監(jiān)護(hù)人等相關(guān)人員下達(dá)正式的書面文件，說明具體理由。

(三)質(zhì)證程序

就質(zhì)證模式而言，從保護(hù)未成年被害人以及提高證言質(zhì)量?jī)蓚€(gè)角度考慮，庭前質(zhì)證都比庭審質(zhì)證更具優(yōu)越性。現(xiàn)階段，國(guó)外學(xué)者對(duì)于庭前質(zhì)證的質(zhì)疑主要有如下兩點(diǎn)：第一，庭前質(zhì)證改變了傳統(tǒng)的庭審程序，令極為重要的質(zhì)證程序脫離于正式庭審，動(dòng)搖了英美法系對(duì)抗式訴訟的根基。對(duì)抗式訴訟模式實(shí)行起訴狀一本主義，法官在庭審前不接觸任何一方的證據(jù)材料,以防止法官預(yù)斷和偏見,保障公正判決。庭前質(zhì)證意味著法官在正式的開庭審理前提前接觸控方證據(jù)，與對(duì)抗式訴訟的基本原理相悖。但我國(guó)采用的是審問式訴訟模式，實(shí)行卷宗移送主義，法官在開庭審理前已了解全部案件證據(jù)，故庭前質(zhì)證與我國(guó)的訴訟模式并無沖突。而且，即使在對(duì)抗式訴訟模式下，庭前質(zhì)證模式也不會(huì)影響法官裁判的公正性，因?yàn)榉ü匐m然提前接觸了控方證據(jù)，但仍需公平地聽取辯方的質(zhì)證意見，并沒有違背控辯平等對(duì)抗的基本原理，亦未根據(jù)一家之言產(chǎn)生預(yù)斷與偏見。第二，庭前質(zhì)證模式可能嚴(yán)重侵犯被告的質(zhì)證權(quán)。需要明確的是庭前質(zhì)證并非剝奪被告的質(zhì)證權(quán)，只是將質(zhì)證程序提前，被告仍須通過遮擋式作證或直播式作證的方式對(duì)未成年被害人進(jìn)行質(zhì)證，質(zhì)證權(quán)并未因庭前質(zhì)證而受到過多的影響。而且我國(guó)現(xiàn)行質(zhì)證程序較為漫長(zhǎng)，容易對(duì)未成年被害人造成二次傷害，嚴(yán)重影響證人作證的積極性。立足于我國(guó)司法實(shí)踐，選擇庭審質(zhì)證模式，最大限度地減輕未成年被害人的痛苦，有助于提高被害人出庭作證的積極性，這也是保障被告質(zhì)證權(quán)的有效手段。