李錫鶴

一、民事主體前共性概念

《中華人民共和國(guó)民法總則》（以下簡(jiǎn)稱“民法總則”）第1條規(guī)定：“為了保護(hù)民事主體的合法權(quán)益，調(diào)整民事關(guān)系，維護(hù)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)秩序，適應(yīng)中國(guó)特色社會(huì)主義發(fā)展要求，弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀，根據(jù)憲法，制定本法?！睋?jù)此，《民法總則》之宗旨是保護(hù)民事主體?！睹穹倓t》規(guī)定了哪些民事主體呢？

《民法總則》第2條規(guī)定：“民法調(diào)整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系?！睋?jù)此，《民法總則》規(guī)定之民事主體包括自然人、法人和“非法人組織”?！睹穹倓t》第3條規(guī)定：“民事主體的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益受法律保護(hù)，任何組織或者個(gè)人不得侵犯?！睋?jù)此，民事主體享有合法權(quán)益。《民法總則》第4條規(guī)定：“民事主體在民事活動(dòng)中的法律地位一律平等?！?所謂民事活動(dòng)，應(yīng)指變動(dòng)民事權(quán)利義務(wù)的行為。據(jù)此，民事主體可從事民事活動(dòng)?！睹穹倓t》第1-4條是《民法總則》的總綱，規(guī)定了《民法總則》之宗旨——保護(hù)民事主體；民事主體之種類——自然人、法人、非法人組織；以及民事主體之共性——享有合法權(quán)益，可從事民事活動(dòng)。需要指出，享有合法權(quán)益，可從事民事活動(dòng)，應(yīng)是自然人、法人、非法人組織三者成為民事主體后之共性，本文稱此類共性為民事主體之后共性。而此三者均可成為民事主體，必有其原因，否則，大千世界，萬(wàn)事萬(wàn)物，為什么僅此三者可成為民事主體，而其他事物無(wú)此待遇？可以斷言，此三者成為民事主體前，也應(yīng)該有共性，本文稱民事主體之前共性。前共性是民事主體資格之法理根據(jù)，民事主體之“法理門檻”。

可能有觀點(diǎn)認(rèn)為，有些事物自成為此類事物起，即成為民事主體，不存在成為民事主體前之階段，當(dāng)然也不發(fā)生有無(wú)前共性問(wèn)題。此言前提成立，結(jié)論似可商榷：為什么此類事物自成為此類事物起即成為民事主體呢，原因只能是具備民事主體之前共性。雖然在時(shí)間上，此類事物具有前共性，與此類事物成為民事主體，難分先后；但在邏輯上，應(yīng)先有前共性，后被法律規(guī)定為民事主體——當(dāng)然，前共性并不因此而消滅。不難發(fā)現(xiàn)，前共性是民事主體之根據(jù)，后共性是民事主體之表征，前共性決定后共性，后共性派生于前共性，不認(rèn)識(shí)前共性，不可能真正認(rèn)識(shí)后共性。

《民法總則》并未規(guī)定民事主體之前共性。通說(shuō)認(rèn)為，民事主體“是指參加民事法律關(guān)系，享有民事權(quán)利，負(fù)有民事義務(wù)和承擔(dān)民事責(zé)任的人”①魏振瀛：《民法》（第5版），北京大學(xué)出版社2013年版，第32頁(yè)。。 最高人民法院常務(wù)副院長(zhǎng)、民法典編纂工作研究小組組長(zhǎng)沈德詠主編的《〈中華人民共和國(guó)民法總則〉條文理解與適用》（以下簡(jiǎn)稱“理解與適用”），也界定了民事主體：“民事主體是民事關(guān)系的參與者、民事權(quán)利的享有者、民事義務(wù)的履行者、民事責(zé)任的承擔(dān)者?！雹谏虻略仯骸丁粗腥A人民共和國(guó)民法總則〉條文理解與適用》，人民法院出版社2017年版，第86頁(yè)。兩個(gè)定義均揭示了民事主體之后共性，但均未揭示前共性，并無(wú)實(shí)質(zhì)區(qū)別?！独斫馀c適用》應(yīng)該有資格代表最高人民法院對(duì)《民法總則》之認(rèn)識(shí)，全書120余萬(wàn)字，詳細(xì)解釋了《民法總則》全部條文（是否符合法理則另當(dāng)別論），其中民事主體的介紹占全書篇幅一半以上，但對(duì)民事主體前共性之分析不見(jiàn)一字，甚至根本未涉及。

是否由于前共性已屬常識(shí)，無(wú)需介紹呢？不可能。《理解與適用》對(duì)后共性的介紹、解釋存在根本性的錯(cuò)誤，前共性怎么可能成為常識(shí)？多年來(lái)，立法告訴人們，民事主體包括哪些類型，法律分別作出什么規(guī)定，不見(jiàn)立法理由；教科書告訴學(xué)生，民事主體的范圍有一個(gè)從一元到多元的發(fā)展過(guò)程，不分析法理根據(jù)。③同注 ①，第 99 頁(yè)。《理解與適用》指出了民事主體范圍擴(kuò)大的原因，“從歷史上看，世界各國(guó)民法關(guān)于民事主體的理論和立法確有一個(gè)從承認(rèn)單一主體（自然人）到承認(rèn)多元主體（自然人、法人、非法人組織等）的發(fā)展變化過(guò)程，其決定因素就是‘社會(huì)物質(zhì)生活條件’”④同注②，第707頁(yè)。。 據(jù)此，民事主體是一個(gè)開(kāi)放體系，隨著“社會(huì)物質(zhì)生活條件”的變化發(fā)展，其隊(duì)伍已經(jīng)日益壯大，并有可能繼續(xù)壯大，雖然參加資格至今不明。如此結(jié)論不可思議。

筆者至今找不到探討民事主體前共性之文字，但筆者相信，民法學(xué)界并非刻意回避什么。然而，民法學(xué)欠缺民事主體前共性之共識(shí)，甚至欠缺主體資格法理根據(jù)之相關(guān)意識(shí)，總是令人十分困惑的。法律的宗旨是定分止?fàn)?，不說(shuō)清楚主體資格之法理根據(jù)，能說(shuō)清楚主體嗎？不說(shuō)清楚主體，能說(shuō)清楚民事主體嗎？不說(shuō)清楚民事主體，能說(shuō)清楚民事關(guān)系嗎？不說(shuō)清楚民事關(guān)系，能定分止?fàn)巻?？《民法總則》頒布后，不說(shuō)清楚民事主體，能說(shuō)清楚《民法總則》嗎？

在法學(xué)理論中，“人”和“主體”是一個(gè)意思，這種情況方便學(xué)者表述，但也可能妨礙理解，如上文所引通說(shuō)民事主體之定義：“參加民事法律關(guān)系，享有民事權(quán)利，負(fù)有民事義務(wù)和承擔(dān)民事責(zé)任的人?！泵袷铝x務(wù)包含民事責(zé)任。在法理上，“參加民事關(guān)系”“享有民事權(quán)利”“承擔(dān)民事義務(wù)”，三者均是民事主體之標(biāo)志，舉一即可。定義的宗旨是揭示事物的本質(zhì)，定義的形式是“屬”＋“種差”。引文之“屬”（上位概念）是“人”，此處之“人”該如何理解呢？?jī)H指自然人，則排除法人、非法人組織，違背通說(shuō)；包括自然人、法人、非法人組織，則應(yīng)是三者法學(xué)意義之共性，那就是民事主體。全句等于說(shuō)，民事主體是具有某些屬性之民事主體，作為民事主體定義，實(shí)在不象樣。有學(xué)者發(fā)現(xiàn)民法理論中漢語(yǔ)“人”字之歧義，改上述定義之“人”為 “‘人’”：“民事法律關(guān)系的主體（簡(jiǎn)稱民事主體），是指參與民事法律關(guān)系，享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的‘人’。”①參見(jiàn)馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社2007年版，第52頁(yè)。然而，除民事主體外，此處之“‘人’”還能作何解釋？全句仍是僅作表面抽象，不見(jiàn)屬概念之偽定義。實(shí)際上，民事主體的前共性決定了民事主體的全部屬性，認(rèn)識(shí)民事主體定義之“屬”，只能是揭示民事主體前共性以后的事情。自然人、法人、非法人組織，究竟憑什么被規(guī)定為民事主體，用本文的說(shuō)法，究竟有什么前共性呢？

二、民事主體種類困惑

（一）關(guān)于自然人

1. 自然人概念

《理解與適用》指出：“民法觀念中的人，包括自然人和法人。所謂自然人，是指基于自然生理規(guī)律出生，具有五官百骸，區(qū)別于其他動(dòng)物的人，是與法人相對(duì)應(yīng)的概念?！雹趨⒁?jiàn)沈德詠：《〈中華人民共和國(guó)民法總則〉條文理解與適用》，人民法院出版社2017年版，第187頁(yè)。此說(shuō)并不嚴(yán)謹(jǐn)。自然人概念本來(lái)是法學(xué)家為區(qū)別法人——擬制主體而創(chuàng)造的范疇，表示有生命的主體。有生命的人（活人）未必是主體，如奴隸。因此，自然人實(shí)際上也是相對(duì)于有生命而無(wú)主體資格之人的范疇。換言之，基于自然生理規(guī)律出生的人包括主體和非主體，自然人僅指其中的主體。當(dāng)然，奴隸制滅亡后，任何有生命的人均有主體資格，有生命的人與自然人之區(qū)別已無(wú)差異。但在討論包括主體前共性在內(nèi)的法學(xué)的一些最基本問(wèn)題時(shí)，常常需要指出甚至強(qiáng)調(diào)此區(qū)別。為表述方便，本文稱有生命的人為生命人，以區(qū)別自然人。

2. 關(guān)于胎兒

《民法總則》第13條規(guī)定：“自然人從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)?！钡?3條的“自然人”是全稱判斷，無(wú)例外。《民法總則》第16條規(guī)定：“涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈(zèng)與等胎兒利益保護(hù)的，胎兒視為具有民事權(quán)利能力。但是胎兒娩出時(shí)為死體的，其民事權(quán)利能力自始不存在?！?/p>

《民法總則》第13-56條為第二章，標(biāo)題是“自然人”。胎兒并非自然人，但第16條對(duì)胎兒有所規(guī)定，只是回避明確規(guī)定胎兒的法律地位，而法律地位無(wú)疑是胎兒法律上的最重要問(wèn)題。所謂“視為具有民事權(quán)利能力”，即視為民事主體，具體地說(shuō)，視為自然人。第16條實(shí)際上成為第13條之但書。然而，對(duì)同一事物來(lái)說(shuō)，主體資格是可有可無(wú)的嗎？用本文的說(shuō)法，民事主體之前共性是可有可無(wú)的嗎？

《理解與適用》認(rèn)為：“因自然人的民事權(quán)利能力始于出生，胎兒尚未出生，故不能確定權(quán)利能力，不能成為民事主體。但是胎兒是所有自然人生命發(fā)育的必然階段，不僅存在未來(lái)需要保護(hù)的利益，也存在某些現(xiàn)實(shí)利益的保護(hù)需要，比如能否作為繼承人繼承份額，再如胎兒在其孕育過(guò)程中遭受到損害致其出生后疾病的，或者其父母受到人身傷害影響到對(duì)其出生后的撫養(yǎng)等?！雹弁?②，第 206 頁(yè)。民法理論經(jīng)常使用“利益”一詞，但未明確界定?！袄妗钡谋玖x就是好處，因此必須有歸屬，民法學(xué)有“無(wú)主財(cái)產(chǎn)”范疇，無(wú)“無(wú)主利益”范疇。但利益不能歸屬利益自身，否則有違利益本義。民法的“利益”有三個(gè)要件：1. 主體“身外之物”，否則“利益”歸屬自身，有違法理。2. 受法律保護(hù)，故區(qū)別于未必受保護(hù)之“有利”，如陽(yáng)光有利于甲的健康，但甲不能因天陰而請(qǐng)求法律保護(hù)。3. 法律的平衡對(duì)象，須可量化。滿足三條件者，唯有財(cái)產(chǎn)，即可交換之稀缺資源。民法利益的歸屬者即財(cái)產(chǎn)權(quán)人。通說(shuō)所謂“人格利益”“精神利益”等“利益”，均是民法學(xué)家無(wú)法解釋法律關(guān)系而杜撰的偽概念，不知所云，不見(jiàn)解釋，不能成立。胎兒如有自己的即區(qū)別于父母親的利益，就是法律主體。那么，自然人與胎兒之前共性是什么呢？均有自己的利益？那是兩者成為法律主體后的事情，屬后共性。都是生命？自然人獨(dú)立完成新陳代謝；胎兒依賴母親完成新陳代謝，實(shí)為母親身體之一部分。主體與其部分也有前共性嗎？

（二）關(guān)于法人

1.財(cái)產(chǎn)不能成為主體

（1） 突破“組織”詞義

《民法總則》第57條規(guī)定：“法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織?！睋?jù)此，法人之“屬”是組織。如何理解此處之“組織”呢？《理解與適用》指出：“……法人實(shí)際上是一種目的性的創(chuàng)造物，一定的人或財(cái)產(chǎn)成為權(quán)利義務(wù)歸屬的主體，經(jīng)由其機(jī)關(guān)從事民事法律行為，在社會(huì)實(shí)際生活中有其自我活動(dòng)的領(lǐng)域，通過(guò)法律技術(shù)及形式上賦予‘人’的人格（筆者按：原文如此），類推自然人的民事行為能力和民事權(quán)利能力，使其成為權(quán)利義務(wù)主體，滿足社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和人們社會(huì)生活的需要?！雹偕虻略仯骸丁粗腥A人民共和國(guó)民法總則〉條文理解與適用》，人民法院出版社2017年版，第449頁(yè)。單數(shù)自然人本來(lái)就是主體，因此，引文中“一定的人”應(yīng)理解為復(fù)數(shù)自然人。引文是該書僅有的涉及法人現(xiàn)象后面之分析，應(yīng)是作者對(duì)法人的深層次認(rèn)識(shí)，但邏輯之混亂令人吃驚：法人的成立過(guò)程被一分為二，第一階段：“一定的人或財(cái)產(chǎn)成為權(quán)利義務(wù)歸屬的主體”，意味著討論的對(duì)象已是主體；第二階段：“經(jīng)由其機(jī)關(guān)從事民事法律行為，在社會(huì)實(shí)際生活中有其自我活動(dòng)的領(lǐng)域，通過(guò)法律技術(shù)及形式上賦予‘人’的人格，類推自然人的民事行為能力和民事權(quán)利能力，使其成為權(quán)利義務(wù)主體”，意味著再一次成為主體。如此顛三倒四，充分證明，作者雖然描述了所謂復(fù)數(shù)自然人和財(cái)產(chǎn)成為主體的“法理程序”，實(shí)際上并不清楚自己究竟說(shuō)了些什么。據(jù)上述引文，《民法總則》第57條之“組織”，應(yīng)解釋為人的集合和財(cái)產(chǎn)的集合。

《理解和適用》還有更明確的表述：“傳統(tǒng)民法理論存在社團(tuán)與財(cái)團(tuán)的分類。所謂社團(tuán)是指為了追求共同目的而結(jié)合的具有法人資格的人合團(tuán)體。社團(tuán)是人合團(tuán)體，其存在可能以公益為目的，亦可能以營(yíng)利為目的，以營(yíng)利為目的的社團(tuán)是營(yíng)利法人，非以營(yíng)利為目的的法人則為非營(yíng)利法人。財(cái)團(tuán)法人是指實(shí)現(xiàn)捐助者特定目的具有法人資格的財(cái)產(chǎn)集合，財(cái)團(tuán)法人是財(cái)產(chǎn)集團(tuán)，不存在將受益分配給特定出資人的問(wèn)題，故財(cái)團(tuán)法人通常是非營(yíng)利法人。”②同注①，第565-567頁(yè)?！吧鐖F(tuán)法人為人的組織體，其成立的基礎(chǔ)在人，以成員為必要。而捐助法人為財(cái)產(chǎn)的集合體，其成立的基礎(chǔ)在財(cái)產(chǎn)，并無(wú)成員。具有法人資格的捐助財(cái)產(chǎn)（捐助法人），不同于非獨(dú)立的捐贈(zèng)財(cái)產(chǎn)或募捐財(cái)產(chǎn)。捐助法人雖然也有人的參與，必須由人進(jìn)行管理并代表法人對(duì)外進(jìn)行民事活動(dòng)，但是代表捐助法人進(jìn)行活動(dòng)的人并非法人的成員而是管理人員?！雹弁ⅱ?，第644頁(yè)。釋法人為“組織”，此“組織”當(dāng)然是現(xiàn)代漢語(yǔ)。權(quán)威的《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》中，作為名詞的“組織”有4種解釋：1） 系統(tǒng)；配合關(guān)系。2） 紡織品經(jīng)緯紗線的結(jié)構(gòu)。3）機(jī)體中構(gòu)成器官的單位。4）按照一定的宗旨和系統(tǒng)建立起來(lái)的集體。全部解釋不含“財(cái)產(chǎn)”義項(xiàng)。據(jù)此，“組織”不能指代財(cái)產(chǎn)。《理解與適用》將《民法總則》第57條之“組織”解釋為財(cái)產(chǎn)，突破了“組織”的詞義，需要足夠的勇氣。

不過(guò)，這只是從突破《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》的角度評(píng)價(jià)上述觀點(diǎn)，而在學(xué)界，主張主體是組織（通稱組織體），組織不僅是人的集合（通稱人合體），還包括財(cái)產(chǎn)的集合（通稱財(cái)合體），早已成為通說(shuō)。有學(xué)者還專門批駁否定“組織”包含財(cái)產(chǎn)集合的觀點(diǎn)，如《民商法原理（一）·民商法總論·人身權(quán)法》一書認(rèn)為：“法人為社會(huì)組織，是法人與自然人的根本區(qū)別。這是法人與自然人在自然屬性上的差異。自然人是單個(gè)的個(gè)人，而法人則是一個(gè)社會(huì)組織體，它可以是個(gè)人的集合體，也可以是財(cái)產(chǎn)的集合體?！痹摃€專門為此段文字作了注解，“有的人以為，社會(huì)組織只能是指人的集合，而不能包括財(cái)產(chǎn)的集合。我們不同意這種看法。財(cái)產(chǎn)的集合也可以組成一個(gè)組織，例如，基金會(huì)。如僅是財(cái)產(chǎn)的一種集合而不構(gòu)成一個(gè)組織體，也不能成為法人。”①郭明瑞、房紹坤、唐廣良：《民商法原理（一） ·民商法總論·人身權(quán)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1999年版，第162頁(yè)。通說(shuō)具有創(chuàng)造“組織”新義的勇氣，《理解與適用》承繼了通說(shuō)的勇氣。當(dāng)然，《理解與適用》也承繼承了通說(shuō)的麻煩：自然人、特定條件下的胎兒、自然人集合、財(cái)產(chǎn)，有什么前共性呢？對(duì)此民法學(xué)界不見(jiàn)探討，《理解與適用》亦無(wú)一字貢獻(xiàn)。

（2）捐助財(cái)產(chǎn)法理誤解

主張“組織”包含財(cái)產(chǎn)，財(cái)產(chǎn)可以成為主體，違背常識(shí)，有強(qiáng)詞奪理之嫌，上述引文就附上專門注解（當(dāng)然并未舉出任何理由），實(shí)際上是民法學(xué)界解釋不了擬制主體之無(wú)奈之舉。財(cái)產(chǎn)是價(jià)值可量化因而可交換之稀缺資源，是被歸屬者。財(cái)產(chǎn)如成為主體，意味著此類財(cái)產(chǎn)與其他主體之間亦發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，成為稀缺資源歸屬者。難道財(cái)產(chǎn)亦有行為規(guī)范，亦須守法，亦能行使權(quán)利，履行義務(wù)？侵害此類作為主體之財(cái)產(chǎn)，究竟是侵害主體之人身權(quán)還是財(cái)產(chǎn)權(quán)？

《理解與適用》認(rèn)為：“具有法人資格的捐助財(cái)產(chǎn)（捐助法人），不同于非獨(dú)立的捐贈(zèng)財(cái)產(chǎn)或募捐財(cái)產(chǎn)。捐助法人雖然也有人的參與，必須由人進(jìn)行管理并代表法人對(duì)外進(jìn)行民事活動(dòng)，但是代表捐助法人進(jìn)行活動(dòng)的人并非法人的成員而是管理人員。”引文涉及具體法律關(guān)系，特定人參與捐助法人，管理捐助法人，并代表捐助法人為民事行為。然而，討論法律關(guān)系，具體分析比宏觀暢想困難多了。

1）特定人參與捐助法人，就是一主體參與另一主體，雙方應(yīng)發(fā)生“參與合同”關(guān)系。然而，誰(shuí)代表被參與者？如無(wú)人代表被參與者，參與如何完成？如參與者代表被參與者，能發(fā)生合同關(guān)系嗎？如發(fā)生，參與者參與后即成為被參與者之組成部分，是否還是主體呢？如否，發(fā)生民事死亡嗎？如是，主體之部分也能成為主體嗎？主體與主體之部分，也發(fā)生法律關(guān)系嗎？

2）特定人管理捐助法人，就是一民事主體管理另一民事主體。此類管理，不能理解為管理人支配被管理人，只能理解為管理人支配歸屬被管理人之稀缺資源。管理人與捐助法人之間的關(guān)系應(yīng)為民事關(guān)系，民事關(guān)系當(dāng)事人法律地位平等，除監(jiān)護(hù)關(guān)系、無(wú)因管理外，未經(jīng)本人授權(quán)，任何民事主體不能管理其他民事主體之事務(wù)。如被管理人是財(cái)產(chǎn)，如何授權(quán)？管理人授權(quán)自己?jiǎn)幔?/p>

3） 特定人代表捐助法人為民事行為，就是一民事主體代表另一民事主體為民事行為。民法之代表關(guān)系中，代表人人格為被代表人人格所吸收，代表人行為視為被代表人行為，實(shí)現(xiàn)的是被代表人意志。據(jù)引文，此類代表關(guān)系是管理人代表被管理財(cái)產(chǎn)；此類管理關(guān)系中，管理人實(shí)際管理了被管理財(cái)產(chǎn)。那么，管理人人格為被管理財(cái)產(chǎn)之“人格”吸收了嗎？管理人所代表意志，究竟是管理人意志，還是被管理財(cái)產(chǎn)之意志？財(cái)產(chǎn)也有意志？代表（按：作為動(dòng)詞）財(cái)產(chǎn)是什么意思？

可見(jiàn)，所謂特定人參與、管理、代表捐助法人云云，貌似深刻分析，為國(guó)民普法，實(shí)際上無(wú)絲毫法理氣息。財(cái)產(chǎn)（包括所謂財(cái)產(chǎn)的集合）絕對(duì)不能成為主體。

2.法人非自然人集合

主體可分兩類，有生命主體和無(wú)生命主體。前者是真實(shí)主體，即自然人；后者是擬制主體，包括法人和國(guó)家。民法之?dāng)M制，指本非如此，或不能確定如此，但法律視為如此。關(guān)于法人的本質(zhì)，民法史上有三種觀點(diǎn)，擬制說(shuō)、否認(rèn)說(shuō)、實(shí)在說(shuō)。通說(shuō)拒絕擬制說(shuō)和否定說(shuō)，贊成法人實(shí)有，但不贊成實(shí)在說(shuō)的一些具體說(shuō)法。確切地說(shuō)，法人并非“實(shí)有”，而是擬制的產(chǎn)物，但并非視自然人的集合或財(cái)產(chǎn)的集合為主體?，F(xiàn)實(shí)生活中，特定人企圖出資以營(yíng)利，或?qū)崿F(xiàn)特定目的，但又希望以出資額為限承擔(dān)交易風(fēng)險(xiǎn)。為此，出資財(cái)產(chǎn)必須歸屬出資對(duì)象，由出資對(duì)象運(yùn)作，出資人對(duì)出資財(cái)產(chǎn)喪失權(quán)利，僅對(duì)出資對(duì)象發(fā)生債權(quán)，稱股權(quán)。出資對(duì)象既是出資財(cái)產(chǎn)所有人、歸屬人，又是出資人之債務(wù)人，當(dāng)然是民事主體。但此類出資對(duì)象非自然人，不能為意思表示。出資人可委任特定自然人，代表出資對(duì)象為意思表示，代表人人格為出資對(duì)象所吸收，代表人職務(wù)行為意志視為出資對(duì)象意志，代表人職務(wù)行為視為出資對(duì)象行為。

需要指出，單數(shù)民事主體同一時(shí)刻只能有單一意志，否則構(gòu)成人格分裂、精神分裂。復(fù)數(shù)出資人意志如內(nèi)容相同，構(gòu)成共同意志，仍屬?gòu)?fù)數(shù)意志，但法律可擬制單一意志，與該共同意志內(nèi)容相同。代表人履職時(shí)，應(yīng)以此擬制意志為自己意志，法律視為出資對(duì)象意志，行為后果歸屬出資對(duì)象。不難發(fā)現(xiàn)，此類出資對(duì)象并非自然人集合，當(dāng)然亦非財(cái)產(chǎn)集合，實(shí)質(zhì)上只是一個(gè)名稱。出資人委任之自然人，可以該名稱的名義，運(yùn)作歸屬該名稱的源自出資人出資之財(cái)產(chǎn)。因此，該名稱附有視為出資對(duì)象意志之代表人意志，可視為所附意志之載體。此類附有意志之名稱即法人，本質(zhì)上是所附意志之存在形式。

需要指出，同一名稱，可表示一個(gè)法人，也可表示一個(gè)組織，如上海法學(xué)會(huì)，作為表示法人的名稱，上海法學(xué)會(huì)是該法人區(qū)別其他法人之文字符號(hào)；作為表示組織的名稱，上海法學(xué)會(huì)是該組織區(qū)別其他組織之文字符號(hào)。法人是一個(gè)人，作為法人，上海法學(xué)會(huì)是一個(gè)人，無(wú)成員。組織是一群人，作為組織，上海法學(xué)會(huì)是一群人，有成員。不區(qū)分作為法人的名稱與作為組織的名稱，不可能真正理解法人。可以得出結(jié)論，自然人的集合是一群主體，非單一主體；作為自然人集合或財(cái)產(chǎn)集合的“組織”不能成為主體，無(wú)主體之前共性。

3. 特別法人質(zhì)疑

《民法總則》第96條規(guī)定：“本節(jié)規(guī)定的機(jī)關(guān)法人、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織法人、城鎮(zhèn)農(nóng)村的合作經(jīng)濟(jì)組織法人、基層群眾性自治組織法人，為特別法人。”《民法總則》第101條第1款規(guī)定：“居民委員會(huì)、村民委員會(huì)具有基層群眾性自治組織法人資格，可以從事為履行職能所需要的民事活動(dòng)。”該條第2款規(guī)定：“未設(shè)立村集體經(jīng)濟(jì)組織的，村民委員會(huì)可以依法代行村集體經(jīng)濟(jì)組織的職能?！睋?jù)此，居民委員會(huì)和村民委員會(huì)屬“特別法人”。作為主體，國(guó)家機(jī)關(guān)、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織、城鎮(zhèn)農(nóng)村的合作經(jīng)濟(jì)組織、居民委員會(huì)、村民委員會(huì)，其前共性是什么呢？

（1）關(guān)于“機(jī)關(guān)法人”

《理解與適用》指出：“機(jī)關(guān)法人，是因行使職權(quán)的需要而享有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力的國(guó)家機(jī)關(guān)。其從事民事活動(dòng)，如購(gòu)置辦公用品、租用國(guó)有的房屋時(shí)，以機(jī)關(guān)法人的資格出現(xiàn)，并且與其他民事主體處于平等的地位。”①沈德詠：《〈中華人民共和國(guó)民法總則〉條文理解與適用》，人民法院出版社2017年版，第674頁(yè)。法人是民事主體，主體只服從法律，無(wú)需服從任何其他意志，故法人無(wú)上級(jí)，有自己意志。國(guó)家是擬制主體，國(guó)家機(jī)關(guān)是國(guó)家出資設(shè)定的管理國(guó)家事務(wù)之機(jī)構(gòu)，有上級(jí)，必須執(zhí)行上級(jí)意志，無(wú)自己意志，或者說(shuō)，只有上級(jí)許可其表示之意志，不能成為主體。

所謂機(jī)關(guān)有“獨(dú)立經(jīng)費(fèi)”，其實(shí)是國(guó)家授權(quán)機(jī)關(guān)使用歸屬國(guó)家之特定費(fèi)用，國(guó)家可隨時(shí)撤銷授權(quán)或減少經(jīng)費(fèi)。國(guó)家機(jī)關(guān)使用辦公經(jīng)費(fèi)，法理上是國(guó)家以國(guó)家機(jī)關(guān)名義支配國(guó)家財(cái)產(chǎn)，行為后果名義上由國(guó)家機(jī)關(guān)承受，實(shí)際上由國(guó)家承受。所謂國(guó)有房屋，通常是國(guó)家為唯一出資人之企業(yè)之房屋，所有權(quán)歸企業(yè)。所謂國(guó)家機(jī)關(guān)租用國(guó)有房屋，法理上是國(guó)家以國(guó)家機(jī)關(guān)名義租用此類企業(yè)之財(cái)產(chǎn)，發(fā)生民事關(guān)系。上述關(guān)系中真正的當(dāng)事人是國(guó)家，而非國(guó)家機(jī)關(guān)?！皺C(jī)關(guān)法人”概念不成立。當(dāng)然，為方便起見(jiàn)，立法可規(guī)定國(guó)家機(jī)關(guān)可以自己名義參與交易和訴訟，法理上是國(guó)家以國(guó)家機(jī)關(guān)名義交易和訴訟。關(guān)于行為名義，后文將作分析。

（2）關(guān)于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織

《憲法》第8條第1款規(guī)定：“農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織實(shí)行家庭承包經(jīng)營(yíng)為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營(yíng)體制。農(nóng)村中的生產(chǎn)、供銷、信用、消費(fèi)等各種形式的合作經(jīng)濟(jì)，是社會(huì)主義勞動(dòng)群眾集體所有制經(jīng)濟(jì)。參加農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的勞動(dòng)者，有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)經(jīng)營(yíng)自留地、自留山、家庭副業(yè)和飼養(yǎng)自留畜。”據(jù)此，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織屬“集體所有制”。在法理上，民法之物（可占有財(cái)產(chǎn)）如歸屬單數(shù)主體，發(fā)生所有關(guān)系；如歸屬?gòu)?fù)數(shù)主體，有份額者發(fā)生共有關(guān)系②所謂共同共有關(guān)系并非無(wú)份額之共有關(guān)系，而是不表現(xiàn)份額之共有關(guān)系，后文將作介紹。，無(wú)份額者發(fā)生傳統(tǒng)民法之總有關(guān)系。集體是自然人集合，不能成為單數(shù)主體。財(cái)產(chǎn)如歸屬集體，并非“集體所有”，也就是說(shuō)，集體不能“所有”。

我國(guó)農(nóng)村“土改”后，土地歸農(nóng)民個(gè)人所有。此后是互助組，成員換工互助，不變動(dòng)土地所有關(guān)系。此后是初級(jí)社，農(nóng)戶以耕地和其他大生產(chǎn)資料入股，取得社員身份，限于社內(nèi)勞動(dòng)，按勞取酬，按股分紅，實(shí)為按份共有，類似合伙關(guān)系。此后是高級(jí)社，退還土地外股金，取消分紅，意味著任何成員對(duì)集體財(cái)產(chǎn)之任何份額均不享有所有權(quán)，共有關(guān)系轉(zhuǎn)化為總有關(guān)系。此后是人民公社，實(shí)為高級(jí)社之聯(lián)社，維持總有性質(zhì)?？梢?jiàn)，我國(guó)農(nóng)村之集體經(jīng)濟(jì)組織雖被規(guī)定為“集體所有”，并非所有關(guān)系，而是總有關(guān)系。農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織是一群人，非一個(gè)人。農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織之財(cái)產(chǎn)，是全體成員之財(cái)產(chǎn)；農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織之交易，法理上應(yīng)視為全體成員以集體經(jīng)濟(jì)組織名義共同完成之商行為；農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織之債務(wù)，是全體成員之債務(wù)。農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織不能成為主體。

（3）關(guān)于城鎮(zhèn)農(nóng)村合作經(jīng)濟(jì)組織

《憲法》第8條第2款規(guī)定：“城鎮(zhèn)中的手工業(yè)、工業(yè)、建筑業(yè)、運(yùn)輸業(yè)、商業(yè)、服務(wù)業(yè)等行業(yè)的各種形式的合作經(jīng)濟(jì)，都是社會(huì)主義勞動(dòng)群眾集體所有制經(jīng)濟(jì)?！睆纳衔姆治隹梢酝普摚擎?zhèn)農(nóng)村合作經(jīng)濟(jì)組織是一群人，非一個(gè)人。城鎮(zhèn)農(nóng)村合作經(jīng)濟(jì)組織之財(cái)產(chǎn)，是全體成員之財(cái)產(chǎn)；城鎮(zhèn)農(nóng)村合作經(jīng)濟(jì)組織之交易，法理上應(yīng)視為全體成員以城鎮(zhèn)農(nóng)村合作經(jīng)濟(jì)組織名義共同完成之商行為；城鎮(zhèn)農(nóng)村合作經(jīng)濟(jì)組織之債務(wù)，是全體成員之債務(wù)。城鎮(zhèn)農(nóng)村合作經(jīng)濟(jì)組織不能成為主體。

（4）關(guān)于居民委員會(huì)、村民委員會(huì)

居民委員會(huì)、村民委員會(huì)均屬基層群眾性自治組織，是一群人，非一個(gè)人。居民委員會(huì)、村民委員會(huì)之辦公經(jīng)費(fèi)，如為政府撥款，屬國(guó)家財(cái)產(chǎn)；如為成員繳納，發(fā)生總有關(guān)系，是全體居民、村民之財(cái)產(chǎn)；居民委員會(huì)、村民委員會(huì)之民事行為，法理上應(yīng)視為全體居民、村民分別以居民委員會(huì)名義或村民委員會(huì)名義之共同行為；居民委員會(huì)、村民委員會(huì)之債務(wù)，是居民、村民之債務(wù)。居民委員會(huì)、村民委員會(huì)不能成為主體?？梢?jiàn)，所謂“特別法人”均不能成為主體，均非法人，當(dāng)然無(wú)主體之前共性。

（三）關(guān)于“非法人組織”

1. “非法人組織”與法人比較

《民法總則》第102條第1款規(guī)定：“非法人組織是不具有法人資格，但是能夠依法以自己的名義從事民事活動(dòng)的組織。”第2款規(guī)定：“非法人組織包括個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、不具有法人資格的專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)等。”民法史上，提出法人概念即為表示民事領(lǐng)域之?dāng)M制主體。這意味著，法人是僅有的擬制民事主體，除特殊情況下之國(guó)家。規(guī)定“非法人組織”為民事主體，實(shí)際上修改了法人外延，當(dāng)然也修改了法人理論。 需要指出，“非法人組織”之名稱，意味著法人是組織。上文指出，法人非組織，“非法人組織”名稱即屬誤解?！独斫馀c適用》指出了“非法人組織”的共性，“非法人組織具備以下特征：（1）有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)、場(chǎng)所，有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)；（2）依法登記；（3）能夠以自己的名義從事民事活動(dòng)；（4）該組織的財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)時(shí)，其出資人或者設(shè)立人一般要承擔(dān)無(wú)限責(zé)任”①沈德詠：《〈中華人民共和國(guó)民法總則〉條文理解與適用》，人民法院出版社2017年版，第708頁(yè)。。

具有如此共性之“非法人組織”與法人有前共性嗎？在法理上，法人的出資人出資后，其出資財(cái)產(chǎn)即歸屬法人；如屬營(yíng)利法人（公司），出資人即為股東，對(duì)公司享有股權(quán)。關(guān)于股權(quán)，通說(shuō)已有系統(tǒng)的理論，股權(quán)是一種獨(dú)立的新型權(quán)利，包含：（1）債權(quán)——可請(qǐng)求公司分配紅利；（2） 物權(quán)——公司終止后，剩余財(cái)產(chǎn)（包括民法之物）歸屬股東；（3） 成員權(quán)——可參與公司管理?！豆痉ā返?7條規(guī)定：“有限責(zé)任公司股東會(huì)由全體股東組成。股東會(huì)是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，依照本法行使職權(quán)。” 《公司法》第99條規(guī)定：“股份有限公司股東大會(huì)由全體股東組成。股東大會(huì)是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，依照本法行使職權(quán)?！惫蓹?quán)中之債權(quán)、物權(quán)，又稱自益權(quán)，成員權(quán)又稱共益權(quán)。但通說(shuō)經(jīng)不起推敲。股權(quán)是民事主體因出資而發(fā)生之權(quán)利，實(shí)際上反映兩類法律關(guān)系，（1） 股東與其他股東的關(guān)系，（2） 股東與公司的關(guān)系。兩類關(guān)系均為相對(duì)關(guān)系，即債的關(guān)系。

合同可分為對(duì)立性合同與平行性合同：前者各締約人權(quán)利義務(wù)對(duì)立，一方權(quán)利即相對(duì)方義務(wù)；如雙方均有權(quán)利或義務(wù)，實(shí)為兩個(gè)法律關(guān)系，兩個(gè)相對(duì)關(guān)系。后者各締約人權(quán)利同向，義務(wù)亦同向。股東與其他股東之間發(fā)生平行性合同關(guān)系，屬相對(duì)關(guān)系，因與本文無(wú)直接關(guān)系，本文不作討論。股東與公司之間發(fā)生對(duì)立性合同關(guān)系，股東可受領(lǐng)公司履行合同義務(wù)，包括給付紅利，披露相關(guān)信息，召開(kāi)股東會(huì)議，先購(gòu)新增股份等；公司不履行，可請(qǐng)求其履行。股東是權(quán)利人，享有債權(quán)。公司是義務(wù)人，承擔(dān)債務(wù)。公司終止后，原股東可請(qǐng)求分割剩余財(cái)產(chǎn)，但此系原股東與其他原股東之關(guān)系，非股東與公司之關(guān)系；是原股權(quán)之轉(zhuǎn)化形式，非原股權(quán)內(nèi)容。

公司是擬制民事主體，享有完全行為能力。上文指出，民事關(guān)系當(dāng)事人法律地位平等，除欠缺行為能力人須監(jiān)護(hù)人管理其稀缺資源，以及無(wú)因管理外，完全行為能力人之稀缺資源，只能由自己管理。公司事務(wù)只能由公司自己管理，包括股東在內(nèi)的任何人均無(wú)權(quán)管理。公司作為擬制主體，必須通過(guò)自然人為意思表示。代表公司表示效果意思的自然人是公司的法定代表人。法定代表人依照法律和公司章程管理公司事務(wù)，但法定代表人之管理行為視為公司行為。股東會(huì)可決定公司法定代表人人選，不能代法定代表人管理公司。

公司是法人。法定代表人職務(wù)行為意志為公司意志。法定代表人應(yīng)以股東會(huì)（董事會(huì)）決議為自己意志——決議是共同意志，公司作為單一主體，只有單一意志，確切地說(shuō)，公司以決議內(nèi)容為自己意志內(nèi)容——但法定代表人與股東會(huì)、董事會(huì)非上下級(jí)關(guān)系。如果說(shuō)，公司通過(guò)法定代表人直接管理公司，那么，在某種意義上，股東決定法定代表人人選似可稱間接“管理”公司。間接“管理”與直接管理存在本質(zhì)區(qū)別，間接“管理”行為非公司行為，間接“管理”人不承受公司行為后果；直接管理行為屬公司行為，公司承受直接管理行為后果。在實(shí)質(zhì)上，間接“管理”并非管理。所謂股東大會(huì)是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，股東可參與管理公司事務(wù)，均違背法理，掩蓋真實(shí)法律關(guān)系。通說(shuō)稱股東會(huì)和董事會(huì)授權(quán)法定代表人管理公司事務(wù)，此屬誤解。民法授權(quán)，指權(quán)利人許可他人行使權(quán)利人自己的權(quán)利。股東會(huì)和董事會(huì)均無(wú)權(quán)管理公司事務(wù)，不發(fā)生授權(quán)他人管理公司事務(wù)問(wèn)題。股東會(huì)可委任公司法定代表人。被委任人受任后，取得公司法定代表人身份，可代表公司為意思表示。因此，公司法定代表人之產(chǎn)生并非法定，而是股東會(huì)意定。此處法定代表人之“法定”，只能理解為法定代表人權(quán)利因其身份而法定發(fā)生，權(quán)利內(nèi)容由法律直接規(guī)定。在法理上，法定代表人所為意思表示，違反法律規(guī)定或公司公示之章程、聲明不生效，僅違反股東會(huì)或董事會(huì)決議，不影響其效力。

需要指出，公司代理人和公司法定代表人均以公司名義為職務(wù)行為，行為后果均歸公司，但公司法定代表人非公司代理人。公司代理人是公司授權(quán)行為之相對(duì)人，有自己的人格，以被授權(quán)人身份行使授權(quán)人權(quán)利，稱代理權(quán)。代理行為是代理人以自己之法律行為完成（代理）被授權(quán)之法律行為，代理行為不僅含被代理人效果意思，而且含代理人效果意思。代理關(guān)系是三方關(guān)系。而公司法定代表人是公司之法律化身，代表人人格為法人人格所吸收，公司與代表人之間無(wú)授權(quán)關(guān)系，代表人自己未取得任何權(quán)利，法理上只是人身自由之?dāng)U展。民法學(xué)法理上無(wú)“代表權(quán)”概念。代表人之職務(wù)行為僅含公司效果意思，不含代表人效果意思。代表關(guān)系表現(xiàn)為代表人與被代表人之雙方關(guān)系，實(shí)際上則是合二而一關(guān)系。股東與法定代表人之關(guān)系，代表股東與公司之關(guān)系。法定代表人是自然人，以公司名義執(zhí)行股東會(huì)、董事會(huì)決議，履行公司對(duì)股東的債務(wù)。

公司在形式上以法定代表人意志為自己意志，實(shí)質(zhì)上以股東會(huì)、董事會(huì)決議為自己意志。欠缺行為能力人以監(jiān)護(hù)人意志為自己意志或部分意志。兩者有相似之處，但存在區(qū)別：公司有完全行為能力，股東會(huì)、董事會(huì)與公司非監(jiān)護(hù)關(guān)系，公司之行為視為法律上行為，公司承受自己行為的全部后果，包括積極后果——發(fā)生權(quán)利（含消滅義務(wù)，擴(kuò)大權(quán)利范圍）；消極后果——發(fā)生義務(wù)（含喪失權(quán)利，縮小權(quán)利范圍）。公司通過(guò)法定代表人實(shí)現(xiàn)自己的人格和權(quán)利。欠缺行為能力人中，無(wú)行為能力人之“行為”，限制行為能力人超越限制之“行為”，均非法律上行為，“行為”人并不必然承擔(dān)消極后果。欠缺行為能力人通過(guò)監(jiān)護(hù)人和法定代理人實(shí)現(xiàn)自己的人格和權(quán)利。

民法中的成員權(quán)其實(shí)是團(tuán)體成員對(duì)歸屬團(tuán)體的財(cái)產(chǎn)之權(quán)利，成員對(duì)團(tuán)體的財(cái)產(chǎn)有份額者為共有關(guān)系，發(fā)生共有權(quán)；無(wú)份額者為總有關(guān)系，發(fā)生總有權(quán)。股東非公司財(cái)產(chǎn)共有人或總有人，無(wú)成員權(quán)。公司是單數(shù)主體，不發(fā)生成員問(wèn)題。公司理論區(qū)分“公司內(nèi)部關(guān)系”和“公司外部關(guān)系”，表述不規(guī)范，足以引起誤解。在法理上，公司無(wú)“內(nèi)部關(guān)系”，所謂“公司內(nèi)部關(guān)系”，指公司雇傭關(guān)系之內(nèi)部關(guān)系，即公司與雇員之間的關(guān)系。當(dāng)然，人們平時(shí)已習(xí)慣表示“公司內(nèi)部”，但法學(xué)工作者應(yīng)了解其實(shí)際含義，不能視公司為一群人。所謂“公司外部關(guān)系”，指公司與雇員以外主體之間的關(guān)系。公司是主體，雇員也是主體。公司與雇員的關(guān)系也發(fā)生于公司外部。公司剩余財(cái)產(chǎn)屬股東共有，但此時(shí)股權(quán)已不存在，嚴(yán)格地說(shuō)此時(shí)之“股東”應(yīng)稱原股東。

據(jù)此，股權(quán)僅含債權(quán)，無(wú)物權(quán)，亦無(wú)成員權(quán)，但非單一權(quán)利，而是債權(quán)組合，包含相對(duì)于公司的債權(quán)和相對(duì)于其他股東的債權(quán)。①參見(jiàn)李錫鶴：《物權(quán)論稿》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2016年版，第350-359頁(yè)。從以上分析可知，公司股東對(duì)公司享有債權(quán)，對(duì)公司財(cái)產(chǎn)并無(wú)權(quán)利?，F(xiàn)代公司制度中所謂所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離，違背法理，只是假象?？梢酝普摚悍ㄈ酥鲑Y人對(duì)其出資財(cái)產(chǎn)并無(wú)權(quán)利，所謂法人之出資人以出資額為限對(duì)法人債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，法理上是法人之出資人以出資額為限承擔(dān)交易風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)法人債務(wù)不承擔(dān)義務(wù)?！独斫馀c適用》專門界定了法人責(zé)任之性質(zhì)，“法人以其全部財(cái)產(chǎn)即法人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任，是一種有限責(zé)任，僅限于投資人的股份而不涉及其個(gè)人財(cái)產(chǎn)，其責(zé)任獨(dú)立于社員”②同注①，第690頁(yè)。。民法學(xué)中，表示行為強(qiáng)制資格的范疇包括義務(wù)、債務(wù)、責(zé)任。在法理上，義務(wù)是所有行為強(qiáng)制資格之總稱，債務(wù)是特定人的義務(wù)，責(zé)任是違法所生債務(wù)。③參見(jiàn)李錫鶴：《民法原理論稿》，法律出版社2012年10月版，第952-989頁(yè)。所謂“有限責(zé)任”，指當(dāng)事人以特定財(cái)產(chǎn)承擔(dān)交易風(fēng)險(xiǎn)；所謂“無(wú)限責(zé)任”，指當(dāng)事人以全部財(cái)產(chǎn)承擔(dān)交易風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)際上均屬風(fēng)險(xiǎn)，而非“責(zé)任”，稱“責(zé)任”是引申其義，并不嚴(yán)謹(jǐn)。法人以全部財(cái)產(chǎn)承擔(dān)交易風(fēng)險(xiǎn)，屬“無(wú)限責(zé)任”（風(fēng)險(xiǎn)）。股東以出資額為限承擔(dān)出資風(fēng)險(xiǎn)，學(xué)界或誤稱公司承擔(dān)“有限責(zé)任”（有限責(zé)任公司、股份有限公司），或誤稱股東承擔(dān)“有限責(zé)任”，均混淆了當(dāng)事人?！独斫馀c適用》稱法人以全部財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任為“有限責(zé)任”，不僅混淆了當(dāng)事人，而且混淆了民法責(zé)任理論之“有限”概念與“無(wú)限”概念。

必須強(qiáng)調(diào)指出，在真正意義上的現(xiàn)代社會(huì)，任何人僅對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)，民法理論中稱“自己責(zé)任原則”。如果“非法人組織”之設(shè)立人（含投資人或出資人，下同）須為以“非法人組織”之名義所為行為承擔(dān)法律后果，“非法人組織”即非主體，即使立法規(guī)定為主體，也無(wú)法完成主體之使命——行使權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)。所謂“非法人組織”之行為，其實(shí)是設(shè)立人以“非法人組織”名義所為行為，行為人并非“非法人組織”，而是設(shè)立人，對(duì)此后文將作分析。法人之債務(wù)因法人行為而發(fā)生，法人之出資人對(duì)法人債務(wù)不承擔(dān)義務(wù)?！胺欠ㄈ私M織”之債務(wù)，因設(shè)立人以“非法人組織”名義所為行為而發(fā)生，屬“非法人組織”設(shè)立人之債務(wù)。所謂“非法人組織”之設(shè)立人對(duì)“非法人組織”債務(wù)承擔(dān)“無(wú)限連帶責(zé)任”，其實(shí)是設(shè)立人承擔(dān)自己的債務(wù)。法人與“非法人組織”之前共性是什么？

2.關(guān)于個(gè)人獨(dú)資企業(yè)與合伙

（1）關(guān)于個(gè)人獨(dú)資企業(yè)

《理解與適用》專門解釋了個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，“關(guān)于個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，我國(guó)有單行法律予以規(guī)定。個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法第2條規(guī)定：‘本法所稱個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，是指依照本法在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立，由一個(gè)自然人投資，財(cái)產(chǎn)歸投資人所有，投資人以其個(gè)人財(cái)產(chǎn)對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任的經(jīng)營(yíng)實(shí)體?！雹苌虻略仯骸丁粗腥A人民共和國(guó)民法總則〉條文理解與適用》，人民法院出版社2017年版，第708頁(yè)?！独斫馀c適用》也專門解釋了合伙企業(yè)：“關(guān)于合伙企業(yè)，我國(guó)也有單行法作出明確規(guī)定。合伙企業(yè)法第2條規(guī)定：‘本法所稱合伙企業(yè)，是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)，”“普通合伙企業(yè)由普通合伙人組成，合伙人對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。本法對(duì)普通合伙人承擔(dān)責(zé)任的形式有特別規(guī)定的，從其規(guī)定?！薄坝邢藓匣锲髽I(yè)由普通合伙人和有限合伙人組成，普通合伙人對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任，有限合伙人以其認(rèn)繳的出資額為限對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任?！雹偕虻略仯骸丁粗腥A人民共和國(guó)民法總則〉條文理解與適用》，人民法院出版社2017年版，第708-709頁(yè)。據(jù)此，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)與合伙均屬“非法人組織”。無(wú)論普通合伙還是有限合伙，出資人均是復(fù)數(shù)，屬人的集合，可稱組織。但個(gè)人獨(dú)資企業(yè)由單數(shù)自然人投資，為什么也稱組織呢？

《理解與適用》專門解釋了“非法人組織”的“成員”：“非法人組織的成員基本上可以分為三類，即非法人組織機(jī)關(guān)成員，一般成員和準(zhǔn)成員。其一，非法人組織的主要負(fù)責(zé)人是非法人組織的法定代表人。非法人組織代表機(jī)關(guān)成員與非法人組織責(zé)任之法律關(guān)系與法人機(jī)關(guān)成員與法人責(zé)任之法律關(guān)系十分相似。其二，非法人組織一般成員與非法人組織機(jī)關(guān)成員是按照二者在這種內(nèi)部職位上的不同來(lái)進(jìn)行劃分的，但同作為組織成員，兩者在地位上是平等的。對(duì)于營(yíng)利性組織而言，他們都是出資人；對(duì)于非營(yíng)利性組織而言，他們都是會(huì)員。其三，非法人組織的準(zhǔn)成員，是指組織的雇員或工作人員。根據(jù)本條規(guī)定，無(wú)論是非法人組織內(nèi)的何種性質(zhì)的成員，均可代表非法人組織從事民事活動(dòng)，所產(chǎn)生的民事責(zé)任由該非法人組織承擔(dān)?！雹谕ⅱ?，第720頁(yè)。引文建立了系統(tǒng)的“‘非法人組織’主體成員論”。單一主體內(nèi)竟有如此復(fù)雜的成員關(guān)系，如何自圓其說(shuō)？而且，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)投資人可不聘用其他人員，不聘用時(shí)也是組織？

根據(jù)前引《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》第2條，所謂個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，其實(shí)就是自然人登記后經(jīng)營(yíng)自有財(cái)產(chǎn)，當(dāng)然指登記后經(jīng)營(yíng)自有財(cái)產(chǎn)之自然人，而非自然人登記后所經(jīng)營(yíng)之自有財(cái)產(chǎn)。因此，規(guī)定個(gè)人獨(dú)資企業(yè)是主體，就是規(guī)定登記后經(jīng)營(yíng)自有財(cái)產(chǎn)之自然人是主體，并非規(guī)定投資人所投資之企業(yè)是區(qū)別于投資人之另一主體。在法理上，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)其實(shí)是投資人為商行為時(shí)之身份，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)之名稱其實(shí)是投資人為商行為時(shí)之文字標(biāo)識(shí)。個(gè)人獨(dú)資企業(yè)之財(cái)產(chǎn)，就是投資人財(cái)產(chǎn)。個(gè)人獨(dú)資企業(yè)之行為，其實(shí)是投資人以個(gè)人獨(dú)資企業(yè)名義之商行為。個(gè)人獨(dú)資企業(yè)之債務(wù)，就是投資人債務(wù)，當(dāng)然由投資人承擔(dān)。引文中，“該組織的財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)時(shí)，其出資人或者設(shè)立人一般要承擔(dān)無(wú)限責(zé)任”云云，視“該組織”為區(qū)別于出資人或設(shè)立人之主體，掩蓋了真實(shí)法律關(guān)系。

（2）關(guān)于合伙

合伙關(guān)系是合伙人對(duì)合伙財(cái)產(chǎn)的共有關(guān)系。通說(shuō)認(rèn)為，民法之共有指復(fù)數(shù)主體對(duì)同一物共有所有權(quán)，有“共同關(guān)系”者稱按份共有，表現(xiàn)為按份額共有；無(wú)“共同關(guān)系”者稱共同共有，表現(xiàn)為不按份額共有；“共同關(guān)系”則被界定為共同共有之基礎(chǔ)關(guān)系，實(shí)屬循環(huán)定義。在法理上，權(quán)利是行為資格，不能共有。民法之共有對(duì)象并非權(quán)利，而是財(cái)產(chǎn)，確切地說(shuō)，是非權(quán)利之財(cái)產(chǎn)。共有是復(fù)數(shù)主體對(duì)法律上未分割物（法律視為單一物權(quán)客體）的各個(gè)份額分別享有所有權(quán)。按份共有表現(xiàn)共有份額；共同共有不表現(xiàn)份額，實(shí)際上是家庭成員間不計(jì)量出資、勞務(wù)之共有關(guān)系。所謂“共同關(guān)系”是偽概念。③參見(jiàn)李錫鶴：《究竟何謂共同關(guān)系——再論按份共有與共同共有之區(qū)別》，《東方法學(xué)》2016年第4期。

順便指出，近來(lái)“共享經(jīng)濟(jì)”一詞十分流行，“共享”范圍不見(jiàn)規(guī)定，但法律性質(zhì)不一，如共享單車發(fā)生租賃關(guān)系，屬債權(quán)關(guān)系，使用人對(duì)共享單車企業(yè)享有合同債權(quán)，對(duì)單車無(wú)權(quán)利。業(yè)主與國(guó)家共有之所謂“共享產(chǎn)權(quán)”房屋發(fā)生共有關(guān)系，屬物權(quán)關(guān)系，共有雙方分別享有部分房屋之所有權(quán)（并非部分之房屋所有權(quán)），共有對(duì)象是作為產(chǎn)權(quán)客體之房屋（關(guān)于法律上之主客體關(guān)系后文將作介紹），非產(chǎn)權(quán)本身。通說(shuō)認(rèn)為，夫妻共有房屋存在所有權(quán)，發(fā)生所有關(guān)系，夫妻雙方均是所有權(quán)人。在法理上，作為整體，夫妻共有房屋無(wú)所有權(quán)和所有人，夫妻雙方均是共有人，非所有人。夫妻共有房屋是夫妻共有；“共享經(jīng)濟(jì)”之房屋是業(yè)主與國(guó)家共有，如業(yè)主包括夫妻雙方，發(fā)生夫、妻、國(guó)家三方共有；如業(yè)主包括夫妻和家庭其他成員，發(fā)生夫、妻、家庭其他成員、國(guó)家多方共有?！肮蚕怼币辉~不能成為法律概念。

特定合伙人出資前，其出資財(cái)產(chǎn)歸屬特定合伙人，屬所有關(guān)系；出資后，其出資財(cái)產(chǎn)表現(xiàn)為共有份額。全體合伙人分別出資后，對(duì)全部出資財(cái)產(chǎn)發(fā)生共有關(guān)系，但各合伙人之共有份額仍歸屬各合伙人，屬所有關(guān)系。所謂合伙財(cái)產(chǎn)，只是全體合伙人共有之財(cái)產(chǎn)，歸屬全體合伙人，并非歸屬全體合伙人以外稱為合伙之另一主體。合伙并非一個(gè)人，而是一群人。與合伙交易，就是與全體合伙人交易，并非與全體合伙人以外稱為合伙之另一主體交易。所謂合伙行為，只是部分或全體合伙人以合伙名義所為行為。合伙之債務(wù)，就是合伙人債務(wù)，當(dāng)然由合伙人承擔(dān)。引文中，“該組織的財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)時(shí)，其出資人或者設(shè)立人一般要承擔(dān)無(wú)限責(zé)任”云云，視合伙為區(qū)別于合伙人之主體，掩蓋了真實(shí)法律關(guān)系。

3.關(guān)于不具有法人資格的專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)

所謂此類機(jī)構(gòu)提供服務(wù)，只是假象，實(shí)際上是其設(shè)立人以此類機(jī)構(gòu)名義提供服務(wù)，服務(wù)人是此類機(jī)構(gòu)之設(shè)立人，非此類機(jī)構(gòu)。

4.關(guān)于“相對(duì)獨(dú)立”財(cái)產(chǎn)

通說(shuō)認(rèn)為，“非法人組織”有相對(duì)獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)。此處“相對(duì)獨(dú)立”含義不明，很不規(guī)范，足以引起誤解，以為“非法人組織”有自己的財(cái)產(chǎn)。從上文分析可知，所謂“非法人組織”之財(cái)產(chǎn)，其實(shí)是設(shè)立人之投資、出資，但仍由設(shè)立人支配，只是支配名義非設(shè)立人，而是“非法人組織”，設(shè)立人如為復(fù)數(shù)，以“非法人組織”名義所生債務(wù)，屬全體設(shè)立人之共同債務(wù)，為方便交易，通常先以共有財(cái)產(chǎn)——設(shè)立人以“非法人組織”名義所支配財(cái)產(chǎn)清償。稱共有財(cái)產(chǎn)“相對(duì)獨(dú)立”于設(shè)立人、共有人，掩蓋了共有財(cái)產(chǎn)與設(shè)立人、共有人之歸屬關(guān)系。

三、行為名義非民事主體前共性

2016年6月27日，在第十二屆全國(guó)人大代表大會(huì)常委會(huì)第21次會(huì)議上，全國(guó)人大常委會(huì)法工委主任李適時(shí)，曾作題為《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)民法總則（草案）〉的說(shuō)明》的報(bào)告，有如下文字：“民法通則規(guī)定了自然人和法人兩類民事主體。隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、法人依法設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)等大量不具有法人資格的組織，在實(shí)踐中以自己的名義從事各種民事活動(dòng)。各方共識(shí)是，明確這些組織的民事主體地位可適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要，有利于其開(kāi)展民事活動(dòng)，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展，也與其他的法律規(guī)定相銜接?！?/p>

《理解與適用》指出：“我國(guó)的社會(huì)實(shí)踐中，非法人組織以自己的名義從事各種民事活動(dòng)，實(shí)際上是民事活動(dòng)的一類主體，應(yīng)受民法典調(diào)整。然而，民法通則關(guān)于民事主體，僅規(guī)定了公民（自然人）、法人，沒(méi)有規(guī)定其他形式的主體。我國(guó)其他民事法律中普遍有‘其他組織’的規(guī)定，例如，合同法第2條規(guī)定：‘本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。’《民事訴訟法》第3條規(guī)定：‘人民法院受理公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系提起的民事訴訟，適用本法的規(guī)定。’第48條第1款：‘公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟當(dāng)事人?！虼?，有必要在民法總則中明確規(guī)定非法人組織作為民事活動(dòng)主體法律地位。本條（筆者按：指《民法總則》第102條）是對(duì)民法通則的完善。不僅解決了民事實(shí)體法之間存在的矛盾，也解決了民事實(shí)體法與程序法之間的矛盾?！雹偕虻略仯骸丁粗腥A人民共和國(guó)民法總則〉條文理解與適用》，人民法院出版社2017年版，第707頁(yè)。

可以發(fā)現(xiàn)，所謂“以自己的名義從事各種民事活動(dòng)”，實(shí)際上已是“非法人組織”成為民事主體之根本理由，此處涉及如何理解行為名義問(wèn)題。民事關(guān)系當(dāng)事人法律地位平等，同樣行為發(fā)生同樣法律后果。發(fā)生民事后果的行為，無(wú)論事實(shí)行為還是法律行為，均須明確行為后果之歸屬，實(shí)際上均發(fā)生行為名義問(wèn)題。

行為是意志的表現(xiàn)，任何行為人均追求實(shí)現(xiàn)自己的行為后果。通常情況下，法律視具體行為當(dāng)然蘊(yùn)含如下表示：本人是本行為后果追求人，將承受行為后果。法理上視行為人以自己名義行為，法律后果歸實(shí)際行為人，而實(shí)際行為人即名義行為人。但行為人亦可以其他主體名義行為，法律視此類行為蘊(yùn)含如下表示：本行為雖由本人完成，但行為后果追求人并非本人，而是他人，即名義人，名義行為人非實(shí)際行為人。如名義行為人在實(shí)際行為人行為之前或之后，亦有特定行為（如授權(quán)、追認(rèn)等），足以表明名義行為人通過(guò)自己的行為，追求實(shí)現(xiàn)實(shí)際行為人所為行為之后果，行為后果應(yīng)歸名義行為人?？梢?jiàn)，名義行為人所承受者并非實(shí)際行為人之行為后果，而是自己之行為后果。這意味著，名義行為人并非代實(shí)際行為人承受行為后果。民法理論有所謂“替代責(zé)任”概念，指非責(zé)任人須替代他人承擔(dān)責(zé)任，替代人承擔(dān)后可向被替代人全部追償，相對(duì)于“自己責(zé)任”。民事關(guān)系是平等關(guān)系，民法只能實(shí)行“自己責(zé)任”，“替代責(zé)任”是偽概念，因與本文無(wú)直接關(guān)系，此處不作討論。當(dāng)然，如未獲合法授權(quán)，以他人名義行為，侵害名義人姓名權(quán)，也可能侵害名義人財(cái)產(chǎn)權(quán)，實(shí)際行為人應(yīng)承受侵權(quán)后果。

以自己名義行為，實(shí)際行為人即名義行為人，無(wú)需區(qū)分，行為名義問(wèn)題不表現(xiàn)。以他人名義行為，實(shí)際行為人非名義行為人，必須區(qū)分，行為名義問(wèn)題無(wú)法回避，如：公司之司機(jī)為公司送貨，司機(jī)是實(shí)際行為人，公司是名義行為人，車輛肇事，由公司承擔(dān)民事責(zé)任，此屬事實(shí)行為。又如：代理人以被代理人名義為代理行為，代理人是實(shí)際行為人，被代理人是名義行為人，代理后果歸被代理人，此屬法律行為。

法人是擬制主體，須由法定代表人為意思表示，法定代表人之職務(wù)行為視為法人行為。在這一意義上，法定代表人是實(shí)際行為人，法人是名義行為人。但法定代表人為職務(wù)行為時(shí)，其自然人人格為法人人格所吸收，法理上是法人以法人名義行為。在這一意義上，法人行為之實(shí)際行為人與名義行為人是同一人。因此，法定代表人之實(shí)際行為人身份與法人之實(shí)際行為人身份形成重疊關(guān)系。《民法總則》第96條規(guī)定：“本節(jié)規(guī)定的機(jī)關(guān)法人、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織法人、城鎮(zhèn)農(nóng)村的合作經(jīng)濟(jì)組織法人、基層群眾性自治組織法人，為特別法人?！?/p>

《民法總則》第101條第1款規(guī)定：“居民委員會(huì)、村民委員會(huì)具有基層群眾性自治組織法人資格，可以從事為履行職能所需要的民事活動(dòng)?！钡?款：“未設(shè)立村集體經(jīng)濟(jì)組織的，村民委員會(huì)可以依法代行村集體經(jīng)濟(jì)組織的職能?！睋?jù)此，居民委員會(huì)和村民委員會(huì)屬“特別法人”?！睹穹倓t》第102條第1款規(guī)定：“非法人組織是不具有法人資格，但是能夠依法以自己的名義從事民事活動(dòng)的組織?！钡?款規(guī)定：“非法人組織包括個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、不具有法人資格的專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)等?！?/p>

根據(jù)上述規(guī)定，復(fù)數(shù)主體以特定名義行為，名義行為人即成為單數(shù)主體。這是重大誤解。同一主體同一時(shí)刻只能有單一意志。司法實(shí)務(wù)中，復(fù)數(shù)主體如以特定名義行為，此特定名義表面上是該復(fù)數(shù)主體之文字標(biāo)識(shí)，成為區(qū)別于各成員之另一主體，實(shí)際上只是各成員為商行為之共同名義，是各成員之共同化名，通常是一有經(jīng)濟(jì)屬性之實(shí)體。此類名義行為人是化名主體，可代表單數(shù)實(shí)際行為人，如個(gè)人獨(dú)資企業(yè)；亦可代表復(fù)數(shù)實(shí)際行為人，如合伙。行為后果表面上由化名名義行為人承受，其實(shí)由實(shí)際行為人承受。訴訟關(guān)系中，此類化名名義行為人成為化名當(dāng)事人，包括化名原被告；也可成為化名第三人?！独斫馀c適用》所謂“民事實(shí)體法之間存在的矛盾”“民事實(shí)體法與程序法之間的矛盾”，均源自對(duì)主體化名之誤解。規(guī)定化名當(dāng)事人為民事主體，表面上解決了矛盾，實(shí)際上掩蓋了矛盾，并制造了挑戰(zhàn)民法基本法理的矛盾：行為后果為什么歸屬非行為人？而區(qū)分訴訟關(guān)系中之化名當(dāng)事人與化名使用人，相關(guān)法律關(guān)系隨之清晰，方便民事行為和訴訟行為。

非所有人冒用他人身份，以法律行為處分他人之物，民法學(xué)稱冒名處分。在文義上，以他人名義與冒用他人名義難以區(qū)分。在法理上，兩者存在根本區(qū)別，前者行為人明確表示自己非當(dāng)事人，遠(yuǎn)離本法律關(guān)系；后者行為人搖身一變，冒充當(dāng)事人，以當(dāng)事人名義行為，外觀上構(gòu)成以“自己”名義行為。任何人不能冒充他人，也不能允許他人冒充自己，此乃公序良俗，冒名行為只能無(wú)效；學(xué)界或主張適用無(wú)權(quán)處分，或主張適用無(wú)權(quán)代理，均屬誤解。

可以發(fā)現(xiàn)，《民法總則》規(guī)定之民事主體，實(shí)際上包括自然人、胎兒、自然人集合、財(cái)產(chǎn)集合，以及自然人之化名；如此規(guī)定之根據(jù)，實(shí)際上是法律許可之“行為名義”，無(wú)論此“名義”真正代表誰(shuí)。此類“行為名義”因此成為民事主體之前共性。然而，以法律許可之“行為名義”為民事主體之前共性，意味著立法可任意規(guī)定民事主體，結(jié)論只能是：主體資格并無(wú)根據(jù)，民事主體并無(wú)“門檻”，不發(fā)生前共性問(wèn)題，實(shí)在不能服人。主張民事主體類型將隨著“社會(huì)物質(zhì)生活條件”的變化發(fā)展而日益多元，是基于誤解而非法理之總結(jié)。

四、從哲學(xué)主客體關(guān)系到法學(xué)主客體關(guān)系

人是唯一有意志的生物。意志是希望達(dá)到特定目的之高級(jí)心理狀態(tài)。人的生存離不開(kāi)物質(zhì)生活資料。任何人無(wú)法單獨(dú)完成其所需物質(zhì)生活資料的生產(chǎn)，而必須結(jié)合成社會(huì)。社會(huì)就是人們?yōu)樯a(chǎn)物質(zhì)生活資料而不得不組成之生活共同體。意志的實(shí)現(xiàn)依賴于利用各種資源。剩余勞動(dòng)產(chǎn)生前，生產(chǎn)力極其低下，社會(huì)成員意志的實(shí)現(xiàn)資格是平等的，社會(huì)平均分配可支配的稀缺資源。剩余勞動(dòng)產(chǎn)生后，占有他人勞動(dòng)成果成為可能，社會(huì)通過(guò)立法，規(guī)定了可支配稀缺資源的歸屬關(guān)系和歸屬程序。

法學(xué)所謂支配，指行為人在對(duì)象上實(shí)現(xiàn)自己的特定意志，只服從法律，可對(duì)抗不特定人。法學(xué)所謂歸屬，指行為人可任意選擇對(duì)行為對(duì)象的支配方式，即完全支配。法律規(guī)定可支配稀缺資源的歸屬關(guān)系和歸屬程序，從而成為社會(huì)成員的行為規(guī)范，稀缺資源歸屬人可在法律許可的范圍內(nèi)，支配歸屬之稀缺資源，非歸屬人不得妨礙。社會(huì)成員之間，因?qū)μ囟ㄏ∪辟Y源的不同行為資格，發(fā)生了法律關(guān)系：橫向表現(xiàn)為權(quán)利義務(wù)關(guān)系，縱向表現(xiàn)為權(quán)力義務(wù)關(guān)系。法學(xué)家為表述法律關(guān)系的具體內(nèi)容，創(chuàng)建了法律上的主客體關(guān)系理論，此說(shuō)已成為全部法學(xué)理論的基礎(chǔ)。

主客體關(guān)系本是哲學(xué)范疇，哲學(xué)上的主體指有認(rèn)識(shí)能力和實(shí)踐能力的人，此處之“人”指生命人；哲學(xué)上的客體指主體以外的客觀事物。主體以外的客觀事物是無(wú)限的，但特定主體的認(rèn)識(shí)對(duì)象和實(shí)踐對(duì)象是有限的，實(shí)際上限于行為對(duì)象。哲學(xué)需要主客體范疇，實(shí)際上是為了概括具體行為人與具體行為對(duì)象的關(guān)系。哲學(xué)上的主客體關(guān)系，實(shí)際上指因意識(shí)的產(chǎn)生而形成的主動(dòng)（能動(dòng)）方與被動(dòng)方的關(guān)系。通說(shuō)法律上的主客體關(guān)系指“法律關(guān)系的主體”與“法律關(guān)系的客體”之間的關(guān)系。“法律關(guān)系的主體”指權(quán)利人、義務(wù)人，包括自然人和擬制人?！胺申P(guān)系的客體”指“法律關(guān)系的主體”的權(quán)利和義務(wù)共同指向的對(duì)象。顯然，法律主客體關(guān)系是由于哲學(xué)主客體關(guān)系不能滿足法學(xué)的需要，法學(xué)家借用主客體名稱表述法律關(guān)系內(nèi)容的新理論，并非哲學(xué)主客體關(guān)系在法學(xué)領(lǐng)域的具體表現(xiàn)形式。

眾所周知，主客體是相對(duì)概念，互相依存，唯主體有客體，唯客體有主體。所謂權(quán)利的客體，其實(shí)是權(quán)利人的客體，并非以權(quán)利為主體。所謂行為的客體，其實(shí)是行為人的客體，并非以行為為主體。法律關(guān)系是法律規(guī)定的法律主體之間的強(qiáng)制關(guān)系，法律主體應(yīng)有其賴以存在之相對(duì)概念，法律關(guān)系中應(yīng)存在相應(yīng)的主客體關(guān)系，但法律關(guān)系本身既非此類主客體關(guān)系之主體，亦非此類主客體關(guān)系之客體。換言之，法律關(guān)系中有法律主客體關(guān)系，法律主客體關(guān)系中有主體，但并無(wú)相對(duì)于法律關(guān)系之主體；法律主客體關(guān)系中有客體，但并無(wú)相對(duì)于法律關(guān)系之客體。法律關(guān)系承擔(dān)人習(xí)慣上稱法律關(guān)系的主體，但不能認(rèn)為，法律關(guān)系是法律關(guān)系承擔(dān)人的客體。民法學(xué)經(jīng)常在主體支配對(duì)象以外的意義上使用“客體”一詞，如：稱時(shí)效適用之權(quán)利為時(shí)效的客體，保險(xiǎn)利益為保險(xiǎn)合同的客體，等等。實(shí)際上，時(shí)效是對(duì)時(shí)間的規(guī)定，保險(xiǎn)合同是一種法律關(guān)系，均非主體，不發(fā)生客體問(wèn)題。所謂“時(shí)效客體”“保險(xiǎn)合同客體”，均屬引申意義，不能因此視時(shí)效為所適用權(quán)利之主體，保險(xiǎn)合同為保險(xiǎn)利益之主體。通說(shuō)不了解法律關(guān)系中的主客體關(guān)系，不區(qū)別法律關(guān)系中的主客體關(guān)系與所謂法律關(guān)系相對(duì)之“主體”與“客體”關(guān)系，實(shí)際上認(rèn)為，法律關(guān)系有所有格關(guān)系之“主體”和“客體”，不能成立。總之，“法律關(guān)系的主體”可解釋為法律關(guān)系承擔(dān)人，承擔(dān)人有其法律上客體，但不能稱“法律關(guān)系的客體”，后者是徹頭徹尾的偽概念。

法律關(guān)系因內(nèi)容不同，分為多種類型，按通說(shuō)之“共同指向客體論”，各類法律關(guān)系的主客體關(guān)系均應(yīng)有相應(yīng)的表現(xiàn)形式，其實(shí)并非如此，如：民事關(guān)系中，“民事關(guān)系的主體”通稱民事主體，實(shí)際上等同于權(quán)利主體，但民法學(xué)只有具體種類權(quán)利的客體，如物權(quán)客體，債權(quán)客體，人格權(quán)客體，身份權(quán)客體，知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體——各客體是否成立另當(dāng)別論——卻沒(méi)有抽象的權(quán)利客體概念。通說(shuō)甚至僅強(qiáng)調(diào)不同權(quán)利有不同客體，回避不同權(quán)利客體的共性，屬明顯的邏輯破綻。行政關(guān)系中，行政機(jī)關(guān)和行政行為相對(duì)人均稱主體，不聞客體之說(shuō)。訴訟關(guān)系中，原告與被告，上訴人與被上訴人，亦均稱主體，不聞客體之說(shuō)。在法理上，權(quán)利是法律確認(rèn)的行為選擇資格，義務(wù)是法律確認(rèn)的行為強(qiáng)制資格，權(quán)利和義務(wù)本身均不發(fā)生“指向”何處問(wèn)題。所謂“權(quán)利義務(wù)的共同指向”，實(shí)際上指權(quán)利行使行為與義務(wù)履行行為的共同指向。權(quán)利與義務(wù)是相對(duì)概念。行使權(quán)利即權(quán)利人支配歸屬自己之稀缺資源，義務(wù)人不得妨礙。履行義務(wù)有兩種表現(xiàn)：絕對(duì)權(quán)關(guān)系中，不妨礙權(quán)利人支配歸屬權(quán)利人之稀缺資源；相對(duì)權(quán)關(guān)系中，向權(quán)利人為給付行為。如何理解此處之“共同指向”呢？通說(shuō)認(rèn)為，民事關(guān)系中，物權(quán)客體是物；債權(quán)客體是給付行為，但亦有觀點(diǎn)主張給付物，或給付行為和給付物。刑事關(guān)系是明確區(qū)分犯罪主客體的，犯罪主體指犯罪行為人，犯罪客體指刑法保護(hù)的社會(huì)關(guān)系，但一說(shuō)指犯罪行為相對(duì)人。上述客體諸說(shuō)的完整表述應(yīng)為：物權(quán)關(guān)系的客體是物；債的關(guān)系（亦稱債權(quán)關(guān)系或債務(wù)關(guān)系）的客體是給付行為或給付物；犯罪關(guān)系的客體是刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系，或犯罪行為相對(duì)人。上述客體被“共同指向”了嗎？

物權(quán)關(guān)系是絕對(duì)關(guān)系，義務(wù)人是不特定人。物權(quán)人行使物權(quán)，即依法支配物，當(dāng)然指向標(biāo)的物。義務(wù)人履行義務(wù)，即不妨礙權(quán)利人依法支配標(biāo)的物，這意味著，只要不妨礙權(quán)利人依法支配標(biāo)的物，義務(wù)履行行為任何指向均可。那么，權(quán)利和義務(wù)“共同指向”什么呢？可以推論，所謂“共同指向客體論”不適用絕對(duì)關(guān)系。債權(quán)關(guān)系是相對(duì)關(guān)系，義務(wù)人是特定人。債權(quán)人行使債權(quán)即受領(lǐng)給付，受領(lǐng)不成可請(qǐng)求債務(wù)人給付，請(qǐng)求不成可訴諸法院。債務(wù)人履行債務(wù)即給付。債的關(guān)系中，債權(quán)人的受領(lǐng)或請(qǐng)求行為，與債務(wù)人的給付行為，“共同指向”什么呢？給付物？無(wú)給付物（如勞務(wù)之債）呢？給付行為？給付行為是一方行為，一方行為如何被“共同指向”？相對(duì)之受領(lǐng)或請(qǐng)求行為為什么未被“共同指向”，不是債權(quán)客體呢？通說(shuō)認(rèn)為,債權(quán)屬相對(duì)權(quán)，相對(duì)權(quán)除債權(quán)外，包含其他權(quán)利。在法理上，債權(quán)與相對(duì)權(quán)是同一概念。①參見(jiàn)李錫鶴：《民法原理論稿》，法律出版社2012年版，第150-158頁(yè)。所謂“共同指向客體論”不適用相對(duì)關(guān)系。

法律保護(hù)的社會(huì)關(guān)系應(yīng)包括加害人和受害人的法律關(guān)系。所謂侵害法律保護(hù)的社會(huì)關(guān)系，實(shí)際上是加害人侵害自己與受害人之間的法律關(guān)系。具體侵害行為總是通過(guò)侵害具體受害人實(shí)現(xiàn)的。犯罪關(guān)系中，具體受害人是具體法律關(guān)系的一方主體，是犯罪行為相對(duì)人，如何成為“權(quán)利義務(wù)的共同指向”？法律的宗旨是保護(hù)立法者建立的社會(huì)秩序。所謂社會(huì)秩序，實(shí)即法律確認(rèn)的可支配稀缺資源歸屬關(guān)系和歸屬程序的總和。任何不法行為均侵害社會(huì)秩序。刑法所謂犯罪，法理上即行為之不法性達(dá)到法定程度；表現(xiàn)于民事領(lǐng)域，即侵權(quán)達(dá)到法定程度。這意味著，犯罪構(gòu)成離開(kāi)侵權(quán)構(gòu)成說(shuō)不清楚。學(xué)界關(guān)于犯罪構(gòu)成的一些爭(zhēng)論，反映了對(duì)法律主客體關(guān)系的誤解。可以發(fā)現(xiàn)，通說(shuō)所謂“權(quán)利義務(wù)共同指向”之客體，實(shí)際上并非法律關(guān)系雙方主體的“共同指向”，而只是一方主體的行為對(duì)象。此類客體僅以行為對(duì)象為要件，實(shí)際上回到了哲學(xué)上的主客體關(guān)系。這意味著，民法學(xué)界不滿足哲學(xué)主客體關(guān)系理論，提出“共同指向客體論”，創(chuàng)建了法學(xué)主客體關(guān)系理論，實(shí)際上只是換個(gè)名稱，仍以哲學(xué)主客體關(guān)系為法學(xué)主客體關(guān)系，真正的價(jià)值是使行為人有了一個(gè)“客體”，顯示了法學(xué)理論的“完整”，但不能解決任何實(shí)際問(wèn)題。

法律是行為規(guī)范，在法律社會(huì)，評(píng)價(jià)一個(gè)行為，首先是判斷其基本法律性質(zhì)：合法還是非法？所謂合法行為，其實(shí)就是行為人支配歸屬自己的稀缺資源，也就是支配法律許可行為人支配的對(duì)象。所謂非法行為，其實(shí)就是行為人支配歸屬他人的稀缺資源，也就是支配法律禁止行為人支配的對(duì)象。這意味著，在法律社會(huì)，評(píng)價(jià)、規(guī)范行為的首要任務(wù)并非不能遺漏行為對(duì)象，或者必須限制行為對(duì)象范圍，而是明確特定行為對(duì)象的歸屬。哲學(xué)主客體關(guān)系理論確實(shí)不能滿足法學(xué)的需要，法學(xué)必須創(chuàng)建自己的理論，新理論是否借用主客體關(guān)系名義或可斟酌，但關(guān)系雙方不能停留于認(rèn)識(shí)關(guān)系和實(shí)踐關(guān)系。具體地說(shuō)，法學(xué)需要一對(duì)范疇，分別表示特定稀缺資源之歸屬者與歸屬之特定稀缺資源，雙方存在主動(dòng)與被動(dòng)的關(guān)系，構(gòu)成哲學(xué)上的主客體關(guān)系；但又發(fā)生支配與被支配關(guān)系，超越哲學(xué)上的主客體關(guān)系。如仍稱主客體，雙方關(guān)系就不僅是行為人與行為對(duì)象的關(guān)系，而且是行為人與歸屬自己的行為對(duì)象的關(guān)系；或者說(shuō)，不僅是主動(dòng)與被動(dòng)的關(guān)系，而且雙方必須達(dá)到支配與被支配程度。因此，在法學(xué)中，主體即支配者，客體即被支配者，原因就在于法律是行為規(guī)范。

五、正確認(rèn)識(shí)民事主體之前共性

（一）主體是意志之存在形式

民事主體是民事法律關(guān)系中的主體，認(rèn)識(shí)民事主體，實(shí)際上就是認(rèn)識(shí)法律主體?？梢园l(fā)現(xiàn)：

無(wú)論哲學(xué)主體還是法律主體，必須有意志，意志是任何主體之根據(jù)、核心、靈魂。作為“社會(huì)關(guān)系的總和”（馬克思：《關(guān)于費(fèi)爾巴哈的提綱》），人的本質(zhì)其實(shí)是意志的存在形式。法律主體的本質(zhì)是法律所承認(rèn)意志的存在形式。通說(shuō)認(rèn)為，主體可無(wú)意志，如欠缺行為能力人，這是表面現(xiàn)象。在法理上，欠缺行為能力人以監(jiān)護(hù)人意志為其意志，即有法律上意志。欠缺監(jiān)護(hù)人意志，欠缺行為能力人之主體資格停留于法律條文上，毫無(wú)意義。

欠缺行為能力人可以成為主體，表明法律可通過(guò)特殊技術(shù)手段——監(jiān)護(hù)制度，使欠缺法律上意志之生命人成為法律主體。胎兒無(wú)意志，監(jiān)護(hù)制度適用胎兒?jiǎn)幔砍嚬芘囵B(yǎng)期外，胎兒是其母體的組成部分，非獨(dú)立生命；如被規(guī)定有自己的利益，即為主體，享有權(quán)利。胎兒自己不能行使權(quán)利，必須為其規(guī)定監(jiān)護(hù)人，由監(jiān)護(hù)人行使胎兒權(quán)利，法理上視為胎兒行使自己的權(quán)利，行為后果必須歸屬胎兒。其中，無(wú)須通過(guò)母體承受之行為后果，如取得財(cái)產(chǎn)，清償債務(wù)，通?？芍苯託w屬胎兒；而必須通過(guò)母體承受之行為后果，如生理檢查、治療，吸收食物、藥物，只能間接歸屬胎兒。母親侵害胎兒健康，法律難以救濟(jì)。這意味著，很多情況下，法律無(wú)法區(qū)分歸屬胎兒的行為后果與歸屬母親的行為后果，導(dǎo)致無(wú)法保護(hù)因享有利益而已是主體之胎兒，喪失了定分止?fàn)幑δ堋?/p>

（二）擬制主體法理

1. 主體之結(jié)構(gòu)

主體支配客體，實(shí)際上是主體之意志支配客體。意志不能直接支配身外客體，而必須借助媒介。民法學(xué)需要一個(gè)范疇，表示意志支配身外客體之必要媒介，此即“人身”，是主體不可欠缺的支配對(duì)象和行為承擔(dān)物，構(gòu)成意志的“載體”，由要素組成，其中，生命、健康、身體、行動(dòng)（實(shí)為完成特定行為之智力和體力，下同）等為有形要素（通稱物質(zhì)性要素），姓名（擬制主體為名稱）、肖像、名譽(yù)、隱私等為無(wú)形要素（通稱精神性要素）。無(wú)此“載體”，該意志非主體之意志；該主體欠缺能動(dòng)性，不成其為主體。如果視意志為主體之核心、靈魂，人身就是主體之“軀殼”“肉身”。如果說(shuō)，主體本質(zhì)上是意志之存在形式，人身本質(zhì)上就是主體之存在形式。主體即意志加人身。這是主體的結(jié)構(gòu)。自然人意志由人腦直接派生，必須有載體。擬制意志并非真實(shí)意志，本來(lái)無(wú)需載體，但擬制意志必須通過(guò)行為才能支配財(cái)產(chǎn)，其專屬的不可欠缺的支配對(duì)象和行為承擔(dān)物即其載體。擬制意志及其載體構(gòu)成擬制主體。擬制意志之載體即擬制主體之人身。

上文指出，人身由要素組成。不同人身要素具有不同屬性，其中，生命、健康、身體、姓名、肖像、隱私等要素只有生理屬性；名稱要素只有非生理屬性；行動(dòng)、名譽(yù)要素兼有生理屬性和非生理屬性。擬制主體的人身要素只能是名稱，以及行動(dòng)、名譽(yù)等。欠缺名稱、行動(dòng)、名譽(yù)等，擬制主體無(wú)法存在，擬制意志不成其為主體意志。如果說(shuō)，自然人的本質(zhì)是真實(shí)意志的存在形式，擬制人的本質(zhì)就是擬制意志的存在形式。擬制主體的人身就是該主體之名稱、行動(dòng)、名譽(yù)等，說(shuō)明擬制意志以自己所在主體之名稱、行動(dòng)、名譽(yù)等為載體，通過(guò)支配自己的行動(dòng)，支配自己的名稱、名譽(yù)等，通常情況下是以自己所自派生的團(tuán)體的名稱、名譽(yù)等為載體。其中，名稱是法人的基本人身要素，其余人身要素實(shí)際上均屬名稱之表現(xiàn)形式。因此，法人的存在形式即法人的名稱。這意味著，法律規(guī)定法人為擬制主體，并非視一群人或一份財(cái)產(chǎn)為主體，而是視一個(gè)名稱為主體。法人就是因承載法律上意志而享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)的名稱。任何侵犯作為擬制意志載體的名稱及其表現(xiàn)形式之行為，均侵犯該擬制意志所在法人的人身，構(gòu)成侵權(quán)。法人是無(wú)形的，人們可看見(jiàn)作為自然人的法人代表，作為自然人集合的董事會(huì)成員，作為實(shí)際擔(dān)任法人各從屬機(jī)關(guān)的自然人，法人的股東和出資人，以及法人的代理人，法人的各類雇員，法人的財(cái)產(chǎn)，法人的住所，就是無(wú)法看見(jiàn)法人本人。

在法理上，設(shè)定法人，實(shí)際上是規(guī)定一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)權(quán)的歸屬。因此，法人不能沒(méi)有財(cái)產(chǎn)。除信托公司之信托財(cái)產(chǎn)外，社團(tuán)法人所支配財(cái)產(chǎn)均歸屬法人自己，發(fā)生完全支配，有收益權(quán)能。除成立時(shí)之財(cái)產(chǎn)外，財(cái)團(tuán)法人所支配財(cái)產(chǎn)為捐助財(cái)產(chǎn)，歸屬人未定，歸屬范圍已定，支配行為依法受捐助意志制約，發(fā)生不完全支配，無(wú)收益權(quán)能。但法人的財(cái)產(chǎn)只是法人享有人格的條件，并非法人人格組成部分，即非法人人格要素。法人的人格包括行動(dòng)資格、名稱資格、名譽(yù)資格等，它們是法人的人格要素，共同組成法人的人格?！斗ㄈ酥贫日摗芬粫J(rèn)為：“法人既然包含人和財(cái)產(chǎn)兩個(gè)不可缺少的要素，在探討完了成員這個(gè)要素后，就要研究財(cái)產(chǎn)這另一個(gè)要素。……個(gè)人具有人格并不以財(cái)產(chǎn)為條件，沒(méi)有任何財(cái)產(chǎn)的自然人仍然是獨(dú)立的民事權(quán)利義務(wù)主體；而團(tuán)體具有人格則是要以擁有財(cái)產(chǎn)為絕對(duì)要件，沒(méi)有財(cái)產(chǎn)的團(tuán)體不可能具有獨(dú)立人格，是以財(cái)產(chǎn)為法人人格的不可或缺的要素?！雹俳剑骸斗ㄈ酥贫日摗?，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第13頁(yè)。

引文的許多觀點(diǎn)難以成立。法人是法律上的“人”，屬擬制人。擬制人是法人本身，并非法人要素。法人與自然人一樣，不發(fā)生成員問(wèn)題，當(dāng)然無(wú)成員要素。法人以財(cái)產(chǎn)為基礎(chǔ)，不能沒(méi)有財(cái)產(chǎn)。但同樣不能欠缺，法人之任一人身要素均不能與法人分離；而法人之任一具體財(cái)產(chǎn)均可與法人分離。因此，法人之人身是法人之存在形式，法人之人身要素是法人之組成部分；而法人之財(cái)產(chǎn)是法人之“身外之物”，屬法人之條件，非法人之要素。正如自然人不能離開(kāi)空氣、陽(yáng)光，但空氣、陽(yáng)光并非自然人要素。當(dāng)然，法人之財(cái)產(chǎn)亦非法人人格之要素。因此，在民事之?dāng)M制領(lǐng)域，享有人格者并非特定團(tuán)體，而是與該團(tuán)體同名之名稱。雖然在時(shí)間上，擬制主體發(fā)生意志與擬制主體成為主體難分先后；但在邏輯上，應(yīng)先有意志，后成為主體，畢竟主體本質(zhì)上只是意志之存在形式。

可以得出明確的結(jié)論，意志是法律人格（主體資格）之法理根據(jù)。人格本質(zhì)上是意志的存在資格。意志只有表現(xiàn)于外，才能為人所知，人格本質(zhì)上也是意志的表現(xiàn)資格。用本文的說(shuō)法，法律主體之前共性即意志。

（三） 國(guó)家作為民事主體法理

擬制主體包括國(guó)家和法人。傳統(tǒng)民法有“公法人”和“私法人”之分，區(qū)分根據(jù)不一，通說(shuō)謂前者依公法成立，“如國(guó)家、行政區(qū)域單位、國(guó)家機(jī)關(guān)以及一些國(guó)家的國(guó)有企業(yè)等”②同注①，第41頁(yè)。。后者依私法成立。據(jù)此，國(guó)家屬公法人。有學(xué)者認(rèn)為：“中華人民共和國(guó)符合《民法通則》第37條的規(guī)定，屬于民事權(quán)利主體中的法人?！雹劢剑骸吨袊?guó)物權(quán)法教程》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2007年版，第199頁(yè)。據(jù)此，國(guó)家屬法人。國(guó)家和法人均為擬制主體。但除信托財(cái)產(chǎn)外，社團(tuán)法人所支配財(cái)產(chǎn)歸屬于法人；除設(shè)定人之出資外，財(cái)團(tuán)法人所支配財(cái)產(chǎn)歸屬于特定范圍內(nèi)主體。在這一意義上，法人是私主體，民事主體。而國(guó)家是公主體，本質(zhì)上是政治主體，代表不特定人；特殊情況下（如發(fā)行國(guó)債）可成為民事主體，其財(cái)產(chǎn)名義上歸特定人——國(guó)家，實(shí)質(zhì)上也歸屬于不特定人。國(guó)家與法人在宗旨、要件、程序、作用上完全不同。國(guó)家不是法人，稱國(guó)家為公法人只能導(dǎo)致法理的混亂。

國(guó)家作為特殊擬制主體，其存在形式即國(guó)名。在法理上，國(guó)家即載有立法者意志之國(guó)名，或者說(shuō)，視載有立法者意志之國(guó)名為國(guó)家。國(guó)家本質(zhì)上是可以制定法律并執(zhí)行法律的一個(gè)名稱。國(guó)家的資源是國(guó)家的財(cái)產(chǎn)。國(guó)家的領(lǐng)土、領(lǐng)空、領(lǐng)海、財(cái)產(chǎn)、人口，均非國(guó)家本身。根據(jù)現(xiàn)代法理，國(guó)家的根本使命是管理國(guó)家暴力所及之社會(huì)，使每個(gè)社會(huì)成員享有最大自由。為此，國(guó)家在不同領(lǐng)域須扮演不同角色，包括最高立法機(jī)關(guān)、最高行政機(jī)關(guān)、最高公訴機(jī)關(guān)、最高審判機(jī)關(guān)、最高軍事機(jī)關(guān)等。上述不同角色均代表國(guó)家意志，如發(fā)生沖突，所表示行為依法生效者代表國(guó)家意志。

（四）民事主體前共性探尋之路

應(yīng)該承認(rèn)，指出主體須有意志，并非筆者的成就。法律主體是法律上的主體資格享有者，法律確認(rèn)的稀缺資源歸屬者。法律以定分止?fàn)帪樽谥?，明確法律主體資格之法理根據(jù)，法律主體之法理“門檻”，實(shí)際上是法律的首要任務(wù)，法學(xué)界當(dāng)然必須探討也確實(shí)作過(guò)探討。德國(guó)著名法學(xué)家祁克指出，法律主體是與意思能力聯(lián)系在一起的，但沒(méi)有解釋欠缺行為能力人之主體資格根據(jù)。祁克還提出，共同意思的結(jié)合便成為團(tuán)體的意思。團(tuán)體具有獨(dú)立的意思，對(duì)外表現(xiàn)為主體，具有“單一性”；對(duì)內(nèi)為多數(shù)人的結(jié)合，權(quán)利義務(wù)仍歸各成員，具有“多樣性”。①參見(jiàn)王利明等：《民法新論》（上冊(cè)），中國(guó)政法大學(xué)出版社1988年版，第223-224頁(yè)。此類論述可以說(shuō)已經(jīng)敲響了擬制主體法理之門，可惜終究沒(méi)有打開(kāi)此門。意思能力即產(chǎn)生意志的心理功能。是否誕生一個(gè)法人，關(guān)鍵不在于是否有共同意志或團(tuán)體意志，也不在于其意志是否獨(dú)立――意志總是獨(dú)立的，不獨(dú)立不成為意志，而在于團(tuán)體成員的共同意志是否被擬制為內(nèi)容相同的支配全體成員出資財(cái)產(chǎn)之單一意志。欠缺此擬制過(guò)程，團(tuán)體各成員的意志分別以成員的人身為載體，該團(tuán)體是主體的集合，非單一主體。完成此擬制過(guò)程，即產(chǎn)生單一意志，雖然與擬制前作為復(fù)數(shù)意志之共同意志內(nèi)容相同，卻是一新意志。新意志享有法律上之存在資格，成為法律上意志，以特定名稱為載體，該名稱即成為法律上擬制主體之人身。不區(qū)分團(tuán)體之共同意志與擬制后相同內(nèi)容之單一意志，實(shí)際上沒(méi)有揭示擬制主體之法理。

徐國(guó)棟教授在其參與撰寫的教材中也指出：“民事法律關(guān)系的主體，指參與民事法律關(guān)系，享受權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的人。構(gòu)成民事法律關(guān)系主體的主要標(biāo)準(zhǔn)，是被評(píng)價(jià)者是否具有自己的意思能力?！雹趨⒁?jiàn)彭萬(wàn)林：《民法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2015年版，第53頁(yè)。引文存在明顯不足，如引文之“人”與“主體”同義，不能成為“主體”之屬概念；用“民事法律關(guān)系的主體”表示民事主體，應(yīng)說(shuō)明指民事法律關(guān)系承擔(dān)人，而非相對(duì)于所謂“民事法律關(guān)系的客體”之主體；有無(wú)意志是任何事物成為主體之唯一根據(jù)，而非“主要標(biāo)準(zhǔn)”。該教材也沒(méi)有說(shuō)明欠缺行為能力人之主體資格根據(jù)。但引文畢竟注意到了“意思能力”與“民事法律關(guān)系的主體”的關(guān)系，頗為難得。徐教授在該教材中認(rèn)為，“法人是由法律賦予民事權(quán)利能力和行為能力的自然人團(tuán)體和目的性財(cái)產(chǎn)……”，合伙是“民事法律關(guān)系的”的主體。③同注②，第53頁(yè)。從本文分析可知，主張自然人集合與財(cái)產(chǎn)具有意思能力，違背法理。徐教授實(shí)際上并未堅(jiān)持自己的論點(diǎn)。需要指出，傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為，民事主體包括自然人和法人，國(guó)家在特殊情況下也可成為民事主體。這是十分精辟的論斷，但傳統(tǒng)理論沒(méi)有發(fā)現(xiàn)復(fù)數(shù)主體的共同意志被擬制為單一意志之法理過(guò)程，導(dǎo)致混淆復(fù)數(shù)主體與單一主體。傳統(tǒng)理論稱合伙為無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)，不劃入主體范圍，說(shuō)明傳統(tǒng)理論認(rèn)識(shí)到，所謂合伙財(cái)產(chǎn)實(shí)際上是合伙人財(cái)產(chǎn)，所謂合伙行為實(shí)際上是合伙人行為，合伙并非合伙人以外之另一主體，這是相當(dāng)深刻的論斷，但傳統(tǒng)理論提出“無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)”概念，意味著團(tuán)體可以有權(quán)利能力，為后人視“非法人組織”為主體開(kāi)了口子。

遺憾的是近年來(lái)，學(xué)界不是繼承傳統(tǒng)理論的未竟之業(yè)，認(rèn)真探求民事主體成為民事主體前之共性，以修補(bǔ)傳統(tǒng)理論之破綻，反而創(chuàng)建民事主體從一元到多元的開(kāi)放體系理論，實(shí)際上是無(wú)視邏輯的約束，隨心所欲解釋現(xiàn)實(shí)法律關(guān)系，竭盡所能擴(kuò)大傳統(tǒng)理論之破綻。由于沒(méi)有“門檻”，除“特別法人”“非法人組織”外，學(xué)界尚有形形色色“主體”，如有觀點(diǎn)認(rèn)為，法律必須保護(hù)死者的“人格利益”，死者而有“人格”和“利益”，當(dāng)然是法律主體。有觀點(diǎn)認(rèn)為，法律保護(hù)瀕危動(dòng)物，說(shuō)明瀕危動(dòng)物也有生存權(quán)，有權(quán)利當(dāng)然是法律主體。有觀點(diǎn)認(rèn)為，既然監(jiān)護(hù)制度可使無(wú)意志的人享有現(xiàn)實(shí)的主體資格，也應(yīng)該適用瀕危動(dòng)物。有觀點(diǎn)認(rèn)為,人類應(yīng)與自然和諧相處，意味著自然也是主體。有觀點(diǎn)認(rèn)為，國(guó)外有判決確認(rèn)遺產(chǎn)留給寵物的遺囑生效，說(shuō)明寵物也可成為主體,等等。然而，法律的宗旨是在社會(huì)成員之間定分止?fàn)?，并非在人與死者、自然、動(dòng)物之間“定分止?fàn)帯?。死者并非現(xiàn)實(shí)的存在，而只存在于人的記憶中，不可能成為主體。欠缺行為能力人本來(lái)就是人，未成年人是社會(huì)的未來(lái)，賦予未成年人以主體資格是社會(huì)發(fā)展的需要；賦予欠缺行為能力的成年人以主體資格是倫理的需要；賦予欠缺行為能力人以完全主體資格是現(xiàn)代法理的總原則――人生而平等原則的表現(xiàn)。動(dòng)物是自然的組成部分，保護(hù)瀕危動(dòng)物，是人類改造自然、保護(hù)、發(fā)展自身的措施。瀕危動(dòng)物中的野生資源，屬無(wú)主財(cái)產(chǎn)，如受法律保護(hù)，不適用先占取得所有權(quán)，但并不能成為主體。將瀕危動(dòng)物與欠缺行為能力人并論，實(shí)際上否定了人與自然的界限，否定了人之為人的根據(jù)。自然不是主體，人與自然的關(guān)系并非法律關(guān)系。寵物是其主人的財(cái)產(chǎn)，主人死后，寵物本身成為遺產(chǎn)，歸屬于繼承人；如無(wú)繼承人，屬無(wú)人繼承的遺產(chǎn)，應(yīng)歸國(guó)家。確認(rèn)遺產(chǎn)留給寵物的遺囑生效之判決，違背法理，不能使寵物成為主體。

如果說(shuō)，由于欠缺嚴(yán)謹(jǐn)?shù)耐评磉^(guò)程，當(dāng)年祁克關(guān)于主體與意思能力聯(lián)系的命題，不妨視為探求民事主體前共性之假設(shè)；那么，今日學(xué)界視法律許可的“行為名義”為主體之標(biāo)志，從根本上否認(rèn)了民事主體之前共性，絕非適應(yīng)“社會(huì)物質(zhì)生活條件”變化之進(jìn)步、發(fā)展，而是歷史性的倒退。可否認(rèn)為，通說(shuō)之民事主體理論雖有違背邏輯之處，但比較通俗，易于實(shí)行，通常情況下也不失公正是否，沒(méi)有必要修正？否。法律可有但書，邏輯沒(méi)有例外。所謂法理，無(wú)非是根據(jù)特定價(jià)值觀念演繹之形式邏輯體系。所謂公正，無(wú)非是以人生而平等為前提，遵循形式邏輯演繹之結(jié)論。堅(jiān)持形式邏輯，沒(méi)有解決不了的法理問(wèn)題；違背形式邏輯，沒(méi)有可以解決的法理問(wèn)題，也難以判斷公正。如學(xué)界聲稱，不賦予胎兒權(quán)利能力，保護(hù)胎兒將發(fā)生法理障礙。此說(shuō)并無(wú)根據(jù)，筆者已有專文分析，此處不贅。①參見(jiàn)李錫鶴：《胎兒不應(yīng)有法律上利益——〈民法總則草案〉第16條質(zhì)疑》,《東方法學(xué)》2017年第1期。相反，規(guī)定胎兒有繼承權(quán)，設(shè)丈夫去世，妻子為取得胎兒所分遺產(chǎn)所有權(quán)而墮胎，法律上如何定性？又如，“特別法人”資不抵債，債權(quán)人利益如何保護(hù)？當(dāng)然，法律可能限制特別法人行為范圍，以預(yù)防資不抵債，但此類限制只是修補(bǔ)錯(cuò)誤規(guī)定之窟窿，不能證明規(guī)定本身正確。而且，立法、釋法如可無(wú)視邏輯，權(quán)力即可壟斷法理，也就是壟斷對(duì)公正的解釋，這是一切不公正的根源。事實(shí)已經(jīng)充分證明，尋找民事主體之前共性——民事主體資格之法理根據(jù)，民事主體之“法理門檻”，是民法學(xué)界繞不過(guò)去的坎，現(xiàn)在應(yīng)該是正視現(xiàn)實(shí)，跨過(guò)此坎的時(shí)候了。