承租人先買權(quán)辨析

程遠歡

摘 要：我國法律體系規(guī)定承租人享有先買權(quán)，并就該權(quán)利產(chǎn)生糾紛的司法解決提供了指引。但由于未對該權(quán)利性質(zhì)作出明確規(guī)定，學理中多承襲臺灣學理及實務(wù)操作，即主張該權(quán)利本質(zhì)上屬于附條件的形成權(quán)，同時，該權(quán)利需在一定條件下取代其他合同當事人，這也使得部分學者主張該權(quán)利具有物權(quán)效力。筆者試從先買權(quán)產(chǎn)生的時間、比較立法及法政策的角度論證先買權(quán)的形成權(quán)性質(zhì)，并從我國現(xiàn)行立法及司法實務(wù)中簡要論述先買權(quán)的債權(quán)屬性。

關(guān)鍵詞：優(yōu)先權(quán)；形成權(quán)；債權(quán)

一、問題的提出

在北京市某區(qū)人民法院處理的有關(guān)承租人的先買權(quán)受到侵害的案例中，該法院認為我國在立法層面賦予了承租人優(yōu)先的地位，且該優(yōu)先性并不僅僅是指在簽訂合同的時候享有優(yōu)先主張的權(quán)利，而是包含了請求締約和請求履行上均有優(yōu)先性。簡言之，當條件滿足的時候，承租人可以獲得優(yōu)位的保護，相對方不得拒絕訂定契約。正是由于承租人的優(yōu)位地位，若承租人怠于履行此項權(quán)利，則不利于交易安全，因此，承租人應積極行使此項權(quán)利。根據(jù)該法院的觀點，承租人如果想要行使該權(quán)利維護自身利益，必須滿足向出租人主張并獲得出租房的承諾。因此，其本質(zhì)上仍屬于請求權(quán)。

而在另一案中，貴州省某人民法院查明我國《合同法》中就行使承租人先買權(quán)需同時具備兩個要素：一是須出租人“出賣租賃房屋”；二是“同等條件”。并且認為，承租人先買權(quán)是一項形成權(quán)，權(quán)利的行使不以出賣方配合為要件，只要承租人符合法律規(guī)定的兩個要件時，合同便成立。

上述法院判決的理由差異，反映了當前理論與實務(wù)中關(guān)于此項先買權(quán)性質(zhì)認定的分歧?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“房屋租賃合同糾紛解釋”）雖然修改了《民通意見》中先買權(quán)人對抗第三人訂立的買賣合同，但同時該法條僅明確承租人不得基于其享有的先買權(quán)主張排除無其他效力瑕疵之買賣契約。據(jù)此規(guī)定，該項優(yōu)先權(quán)的性質(zhì)界分仍不甚明晰。對于此權(quán)利，依據(jù)權(quán)利之力劃分，系屬形成權(quán)亦或請求權(quán)，均有學者主張。在理論及實務(wù)操作中，尚有物權(quán)說、債權(quán)說及形成權(quán)說等諸學說。

基于學說上的爭議及司法審判現(xiàn)狀，通過司法審判案例的分析，提出本文的問題：承租人的先買權(quán)何時產(chǎn)生？其性質(zhì)系請求權(quán)、形成權(quán)亦或附條件的形成權(quán)？其替代一般承買人地位的優(yōu)先性是否說明該權(quán)利有物權(quán)屬性？

二、承租人先買權(quán)概說

（一）優(yōu)先權(quán)的歷史與意義

優(yōu)先權(quán)最早可以追溯到羅馬法始期。在羅馬法始期，出嫁的妻子在離婚時可以向丈夫債務(wù)人主張與其妝奩相當數(shù)額的債權(quán)，同時，羅馬法還規(guī)定了被監(jiān)護人受到侵害時享受賠償?shù)膬?yōu)先權(quán)，該優(yōu)先權(quán)設(shè)立的目的在于保護弱者。我國最早的優(yōu)先權(quán)制度可以追溯至西周時期，并主要集中在田宅、親屬關(guān)系的優(yōu)先權(quán)上。清末修律后，《大清民律草案》保留了田宅買賣的優(yōu)先權(quán)制度，這也與我國現(xiàn)行承租人先買權(quán)有相近之處。

承租人的先買權(quán)可以使承租人在現(xiàn)有租賃關(guān)系的范圍內(nèi)更有效率地利用房屋。對于出租人而言，買受該房屋的對象無論是第三人還是承租人，均符合其最優(yōu)的價值追求，其效用都是最大化的。但相對于第三人而言，承租人獲得房屋所有權(quán)人的地位，對于承租人而言，并無過多調(diào)整的需要。而且，我國法律對承租人一直采取優(yōu)先保護，為實現(xiàn)居者有其屋，我國合同法還設(shè)置了“買賣不破租賃”原則。倘若第三人與承租人因由誰受讓該房屋產(chǎn)生爭議時，必然導致承租人與買受人因原租賃合同的存在而生訴累，這顯然也不利于市場的穩(wěn)定與安全。此外，一旦承租人因房屋買賣合同喪失居住空間，必然加重生活負擔，這顯然也與我國法律追求的公共秩序、善良風俗等立法原則相悖。

（二）我國承租人先買權(quán)的法律演變

所謂承租人先買權(quán)，是指在法律明文規(guī)定或者當事人之間存在約定時，符合條件的人享有依照第三人提出的同等條件，就某物的出賣優(yōu)先締結(jié)買賣合同的權(quán)利。我國臺灣民法第426條、第460條、第824條等均規(guī)定了不同類型的先買權(quán)。

我國法律主要在物權(quán)、股權(quán)、合伙等制度設(shè)計時賦予了特定人優(yōu)先購買的權(quán)利。承租人享有的先買權(quán)是法律基于保護租賃房屋一方當事人的生活所需，而規(guī)定的使其優(yōu)先于第三人的權(quán)利。根據(jù)其規(guī)定，如果出租方想要將出租的房屋出售，租賃該房屋的當事人可以先于第三人買得該房。我國1988年頒布的《民通意見》規(guī)定，如果出租方想要出售已經(jīng)出租的房屋需要提前三個月告知承租人，以供承租人考慮是否要購買該房；如果沒有提前通知而出售給第三人的，承租人可以主張該合同無效。顯然，根據(jù)當時的規(guī)定，承租人在此類買賣合同中處于絕對的權(quán)利核心的地位。只要出租方?jīng)]按照法律規(guī)定的程序提前通知承租人行使先買的權(quán)利，則其權(quán)利可以對抗已經(jīng)完成的債權(quán)行為。1999年頒布的《合同法》也規(guī)定了此項先買權(quán)，但是對該權(quán)利的性質(zhì)未作明確規(guī)定，因此在適用中爭議頗多。

三、承租人先買權(quán)學說分歧

（一）請求權(quán)說

就承租人的先買權(quán)性質(zhì)，在司法實務(wù)及法理上均有觀點認為其為請求權(quán)。具體而言，又可以細化為一般請求權(quán)說和強制締約說。

所謂一般請求權(quán)說，即承租人的權(quán)利僅為要求出租方與之締約的主張，而該主張與民法上的其他債權(quán)請求權(quán)性質(zhì)一致。據(jù)此，承租人與出租方之間的買賣合同應當適用關(guān)于契約的一般原理，即承租人發(fā)出購買房屋的要約，而該要約只有經(jīng)過出租方做出承諾后才在租賃合同雙方主體之間成立房屋買賣合同。

而強制締約說則認為，在先買權(quán)的要件齊備時，房屋承租人享有的先買權(quán)雖為請求權(quán)，但由于此項要約受到法律保護，受要約一方并不能拒絕承諾。主張采納附強制締約義務(wù)請求權(quán)說的學者認為，如果給出租方對承租人的締約請求課以強制承諾的義務(wù)，就能使承租人在想購買所承租的房屋時直接處于實際買受人的地位。實際上，這是我國最高人民法院從事審判及理論研究的法官在解釋最高人民法院《關(guān)于租賃的司法解釋》時提出的觀點。在審判實務(wù)中，也有不少法官認為行使該項權(quán)利仍然是請求締結(jié)買賣合同，只是課以出租人強制義務(wù)更加符合我國法律創(chuàng)設(shè)先買權(quán)的立法意圖。

（二）形成權(quán)說

先買權(quán)并非我國立法首創(chuàng)，而是承襲了德、日民法中先買權(quán)的有關(guān)規(guī)定。根據(jù)臺灣及德國的通說，承租人先買權(quán)的法律性質(zhì)系形成權(quán)。

《德國民法典》第464條規(guī)定先買權(quán)的行使并沒有固定的形式要求，只要先買權(quán)人行使了該權(quán)利，也就是說只要先買權(quán)人發(fā)出了其想以同等條件購買房屋的意思表示，在權(quán)利人和義務(wù)人之間便成立了買賣合同，但出租人應與承租人約定房屋買賣合同的內(nèi)容。盡管有人認為，出租人與承租人約定買賣合同條款應當理解為強制締約，但依據(jù)該條文之規(guī)定可知，在承租人和出租方之是否存在買賣合同，完全取決于承租人是否行使了其先買權(quán)，而無需以出租人的意思表示為要件。因此，此條規(guī)定的優(yōu)先承買權(quán)應為形成權(quán)無疑。

臺灣民法第839條第三款規(guī)定地上權(quán)人取回其工作物前，應通知土地所有人。土地所有人愿以時價購買者，地上權(quán)人非有正當理由，不得拒絕。王澤鑒認為該項優(yōu)先承買權(quán)性質(zhì)上屬于形成權(quán)，于土地所有人依時價提出為購買的意思表示時，即生效力，不以地上權(quán)人之承諾為必要，故非屬所謂之強制締約。王澤鑒在形成權(quán)的基礎(chǔ)上進一步指出，該權(quán)利尚附停止條件，也就是在出租方欲將房屋售予他人時，承租人才有權(quán)行使該權(quán)利。

我國《合同法》及《房屋租賃合同糾紛解釋》中，均未有諸如德國及臺灣法中關(guān)于契約成立之表述，在權(quán)利性質(zhì)規(guī)定方面留有空白。就該權(quán)利，國內(nèi)學者多贊同王澤鑒就先承租人的先買權(quán)是附停止條件的形成權(quán)的論述，即承租人依單方意思表示成立買賣合同，但承租人行使該項權(quán)利受到出租方出讓房屋及購買人提出“同等購買條件”等條件限制，并非單純的形成權(quán)。

四、承租人先買權(quán)性質(zhì)及適用

（一）我國承租人先買權(quán)為形成權(quán)

我國法律對承租人的先買權(quán)之性質(zhì)并無明文規(guī)定，但認定該權(quán)利為一般請求權(quán)顯然不合理，因此，將該項權(quán)利理解為一般請求權(quán)，顯然存在立法悖論。即承租人的優(yōu)先性不能得到充分保護，而有賴于出租人的承諾，這無異于一般的買賣合同。承租人的先買權(quán)之所以是一種特權(quán)，就是因為法律賦予了承租人在出租方出售出租房屋是能夠優(yōu)先取得該出租房屋的所有權(quán)，優(yōu)先性是該權(quán)利的核心概念。

強制締約的學說似乎緩和了立法對承租人優(yōu)先保護的爭議，但該說法顯然不符合我國立法對此類先買權(quán)的規(guī)定。強制締約是對合同自由最大限度的干預，因此法律應當采取明文規(guī)定的方式規(guī)定此類合同。在法律沒有明文規(guī)定的情況下，如果放任締約自由而不予干涉將造成故意且悖俗的情形時，才可認定當事人負有強制締約的義務(wù)。采取強制締約說本質(zhì)上仍然屬于請求權(quán)，當締約相對方采取拒絕履行締約義務(wù)的情況下，先買權(quán)人需采取向締約相對方主張權(quán)利救濟。盡管與《房屋租賃合同糾紛解釋》第二十一條規(guī)定相近，但該條后半句則表明只有在出租方已經(jīng)與第三人之間存在買賣合同的情況下該條才適用。若采此說，則在出租方提前拒絕簽訂買賣合同時，仍應采取損害賠償責任救濟，則不僅會造成立法將承租人至于優(yōu)先地位的法律解釋矛盾，也沒有實現(xiàn)《房屋租賃合同糾紛解釋》旨在賦予承租人優(yōu)先地位的立法目的。若將承租人的先買權(quán)定為請求權(quán)，則達不到與其形成權(quán)相同的保護效果，而且，先賦予承租人請求權(quán)，請求出租方與之訂立合同，再通過合同約束出租方，相對于形成權(quán)而言，過于迂回。

附停止條件的形成權(quán)說亦有不合理之處，該說肯定了承租人先買權(quán)的形成權(quán)屬性，但其認為承租人自租賃關(guān)系產(chǎn)生之始即享有該權(quán)利，權(quán)利的行使有賴于其他條件的滿足。與此觀點相近的是王利明教授提出的期待權(quán)說，即行為人并未實際上享有某項權(quán)利，但權(quán)利人取得權(quán)利期待具有財產(chǎn)價值，具有一定的“優(yōu)先性質(zhì)”。在租賃期間，承租人的利益完全可以基于房屋租賃關(guān)系來涵蓋，以期待權(quán)主張損害賠償則無法確定承租人的損失及賠償范圍。《房屋租賃合同糾紛解釋》中明確了承租人的先買權(quán)受到侵害時尋求賠償救濟的情形是以出租方和第三人買賣合同已經(jīng)存在作為認定侵權(quán)的條件之一，并不存在其他階段侵害此項權(quán)利的情形。而且冉克平先生則認為，先買權(quán)并非屬于期待權(quán)，一旦該項權(quán)利產(chǎn)生，權(quán)利的要件即處于完備的狀態(tài)。在權(quán)利產(chǎn)生的條件實現(xiàn)之前，合同雙方當事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系僅為租賃合同項下的法律關(guān)系，承租人對于出租人出售房屋而由其享有的優(yōu)先購買地位僅為一種期待，而此種期待是否轉(zhuǎn)化為具體權(quán)利，仍取決于多方面因素，并無法律特殊保護的必要。

綜上，先買權(quán)應為形成權(quán)，在出租方出售房屋時，優(yōu)先購買的權(quán)利才產(chǎn)生，而且只有承租人表示愿以第三人一致的條件購買房屋時，承租人與出租方之間的買賣合同才得以成立。

（二）司法適用中承租人先買權(quán)僅具有債權(quán)屬性

盡管承租人的先買權(quán)為形成權(quán)，但先買權(quán)的形成權(quán)性質(zhì)并非意味著在出租人與第三人之間存在買賣合同時，承租人有權(quán)基于該性質(zhì)排除合同效力。

1.臺灣地區(qū)理論及實務(wù)操作

先買權(quán)作為形成權(quán)，若承租人行使該項權(quán)利，則在出租人與承租人之間成立租賃物買賣合同。出租人未經(jīng)通知承租人，直接將標的物出售于第三人時，則可能會出現(xiàn)兩種合同并存、一物二賣的情形。臺灣地區(qū)通說認為，承租人的先買權(quán)具有物權(quán)效力，學者有認為法定優(yōu)先權(quán)具有物權(quán)效力，蓋以為法定先買權(quán)。然而法定優(yōu)先權(quán)與約定優(yōu)先權(quán)并非區(qū)分權(quán)利性質(zhì)系債權(quán)亦或物權(quán)的標準，依據(jù)物權(quán)法定原則，若非法律明確規(guī)定之情形，亦不宜認定該權(quán)利具有物權(quán)性質(zhì)。實務(wù)操作中，就該權(quán)利爭議也經(jīng)歷了從債權(quán)到物權(quán)的認定過程，《耕地三七五減租條例》頒布實施之前，《土地法》104條規(guī)定的耕地承租人的先買權(quán)僅為債權(quán)，當所有人將耕地直接出讓，侵犯承租人先買權(quán)的，承租人只能依照權(quán)利受侵害請求損害賠償；之后，“最高法院”基于立法政策的考量，認定該權(quán)利具有物權(quán)效力，即第三人與出租人之間的轉(zhuǎn)讓合同并不能消滅承租人享有的先買權(quán)，承租人仍然主張行使物權(quán)性質(zhì)的先買權(quán)涂銷已完成的物權(quán)登記，要求出租人將房屋轉(zhuǎn)讓至本人名下。

2.我國承租人的先買權(quán)僅具債權(quán)效力

我國《物權(quán)法》第106條規(guī)定了善意取得制度，出賣人對標的物并不享有處分權(quán)，而在先買權(quán)中，出租人雖然受承租人的先買權(quán)的限制，在出售房屋時可能面臨優(yōu)先締約的情形，但本質(zhì)上，其仍然為房屋所有人。善意取得制度出于商事活動便捷性的考量賦予善意第三人從無權(quán)處分人處獲得財產(chǎn)的可能。而作為房屋所有權(quán)人，善意第三人若因先買權(quán)而無法從處分權(quán)人處獲得所有權(quán)，顯然不符合法政策。

根據(jù)我國《房屋租賃合同糾紛解釋》，先買權(quán)人不得依據(jù)其享有的先買權(quán)對抗出租方與第三人已經(jīng)簽訂的合同。而且該解釋意味著在審理此類案件時，法院僅會支持承租人主張的侵權(quán)損害賠償。換句話說，如果認定承租人的先買權(quán)具有物權(quán)效力，則意味著侵害先買權(quán)的行為發(fā)生時，承租人就涂銷登記或損害賠償二者而擇其一，顯然這樣的救濟途徑也超越了解釋規(guī)定的責任范圍。

五、結(jié)語

承租人先買權(quán)的性質(zhì)認定在理論和實務(wù)操作中較為復雜，通過對比物權(quán)性權(quán)利與債權(quán)性權(quán)利、請求權(quán)與形成權(quán)各自的特點及臺灣等地區(qū)的立法，我們可以得出：當前法律體系下，我國承租人的先買權(quán)應為形成權(quán)且不具有物權(quán)的效力。當承租人欲以同等條件下購買出租人出讓房屋時，買賣契約即成立。當不動產(chǎn)已經(jīng)完成過戶時，承租人依據(jù)已存在之租賃合同維護現(xiàn)有利益，并就出租人侵害自己所享有的先買權(quán)提出賠償。

至于第三人與出租人契約成立之后，物權(quán)變動之前，承租人是否仍然享有行使先買權(quán)的余地，我國司法實務(wù)中似采否定態(tài)度。但依據(jù)我國承租人先買權(quán)的立法目的，承認承租人的先買權(quán)適用空間似乎更符合立法政策，同時也有利于就此類糾紛解決劃定較為統(tǒng)一的標準。

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