丁 梓

（四川師范大學(xué) 四川成都 610066）

中國刑法規(guī)定判處管制、緩刑的犯罪人應(yīng)當(dāng)進(jìn)行社區(qū)矯正，同時(shí)根據(jù)需要可以判處犯罪人普通禁止令；又規(guī)定判處無期徒刑、有期徒刑裁定假釋的犯罪人應(yīng)當(dāng)進(jìn)行社區(qū)矯正，同時(shí)根據(jù)需要可以判處犯罪人職業(yè)禁止令①。這樣必然會(huì)出現(xiàn)社區(qū)矯正與禁止令同時(shí)存在的格局，一般認(rèn)為，社區(qū)矯正旨在促使犯罪人復(fù)歸社會(huì)，禁止令旨在防止犯罪人再次犯罪危害社會(huì)，那么，當(dāng)出現(xiàn)兩者并存格局時(shí)，究竟應(yīng)如何協(xié)調(diào)兩者關(guān)系？

一、社區(qū)矯正、禁止令的功能詮釋

中國刑法中的社區(qū)矯正，是對(duì)犯罪性質(zhì)比較輕微和社會(huì)危害性較小的罪犯在社區(qū)中執(zhí)行刑罰活動(dòng)的總稱[1]。是將判處管制、緩刑、假釋、監(jiān)外執(zhí)行的犯罪人放置于社區(qū)之內(nèi)，通過系統(tǒng)的管理、教育、幫扶等系列矯正措施促使其復(fù)歸社會(huì)的特殊刑罰執(zhí)行方法。

基于行刑社會(huì)化、恢復(fù)性司法之理念，社區(qū)矯正的終極功能是促使犯罪人復(fù)歸社會(huì)。國家利用社區(qū)矯正制度，將犯罪分子置于社區(qū)之中，采取一系列措施對(duì)犯罪人進(jìn)行教育矯正，不僅有利于降低國家的刑罰成本，最終有利于犯罪分子的“再社會(huì)化”。社區(qū)矯正兼具各種功能：其一是經(jīng)濟(jì)功能。監(jiān)獄的刑罰執(zhí)行必然耗費(fèi)國家大量的人力物力，但如果依靠社區(qū)資源，并將這些資源注入到犯罪人的矯正中去，這樣不僅可以節(jié)約行刑成本、降低國家在刑罰執(zhí)行上的投入，而且能充分利用社會(huì)資源惠及于民，全方位地發(fā)展矯正犯罪的工作。二是矯正功能。社區(qū)矯正本質(zhì)的著眼點(diǎn)就是在于“矯正”，將犯罪分子置于社區(qū)中進(jìn)行矯正，用這樣的方式不隔斷犯罪分子與家人、朋友、社區(qū)的聯(lián)系，通過這種非監(jiān)禁的方式讓犯罪分子感受到國家、社會(huì)給予他們的關(guān)懷，讓他們能更好地接受社區(qū)中的教育改造，蛻變?yōu)槭胤ü瘢蝗菑?fù)歸功能。由于社區(qū)矯正是將犯罪分子留置在社區(qū)當(dāng)中，讓他們繼續(xù)留在社會(huì)上從事著自己可以做的事項(xiàng)，保持著獨(dú)立生存的能力，不但有利于他們悔過自新，也為將來重返社會(huì)做準(zhǔn)備。三種功能之中，復(fù)歸功能是終極功能，經(jīng)濟(jì)功能與矯正功能最終的目標(biāo)是要實(shí)現(xiàn)促使犯罪人復(fù)歸社會(huì)。

中國刑法中的禁止令是指人民法院判處管制、緩刑、假釋時(shí)，根據(jù)犯罪行為和行為人的具體情況而宣告采取的個(gè)別化監(jiān)管措施，其包括適用于管制、緩刑的普通禁止令與職業(yè)禁止令兩個(gè)大類。目前學(xué)界關(guān)于禁止令功能的學(xué)說主要有保安處分說、非監(jiān)禁刑監(jiān)管措施說、綜合性處遇措施說。保安處分說主要認(rèn)為禁止令制度是保安處分在我國的刑法化，我國禁止令的規(guī)定與國外的保安處分不管從性質(zhì)還是內(nèi)容，不論從適用依據(jù)還是功能作用方面看都如出一轍[2]。非監(jiān)禁刑監(jiān)管措施說主要認(rèn)為禁止令只是一種對(duì)管制犯、緩刑犯執(zhí)行過程中的具體監(jiān)管措施，并非新刑種[3]。綜合性處遇措施說認(rèn)為雖然禁止令賴以存在的基礎(chǔ)是刑法現(xiàn)有的相關(guān)規(guī)定，但是其自身兼具了刑罰與非刑罰（保安處分）的成分[4]。對(duì)于這三種學(xué)說，更傾向于第一種觀點(diǎn)。首先，非監(jiān)禁刑監(jiān)管措施定位并不妥當(dāng)。關(guān)于“非監(jiān)禁刑”我國學(xué)者吳宗憲將其定義為：“在監(jiān)獄之外對(duì)犯罪人使用的刑事制裁方法的總稱”[5]。我國刑法學(xué)界的較多學(xué)者認(rèn)為社區(qū)矯正不是刑罰執(zhí)行，主要認(rèn)為緩刑執(zhí)行不是刑罰執(zhí)行，所以社區(qū)矯正不是社區(qū)刑罰執(zhí)行[6]。我國的禁止令是依托于管制、緩刑以及假釋為前提的，既然緩刑不屬于刑罰執(zhí)行，那就談不上監(jiān)禁刑和非監(jiān)禁刑，故而緩刑并非“非監(jiān)禁刑”；“兩高”“兩部”發(fā)布的《關(guān)于開展社區(qū)矯正試點(diǎn)工作的通知》中將社區(qū)矯正界定為與監(jiān)禁矯正相對(duì)的行刑方式，是指將符合條件的罪犯至于社區(qū)內(nèi)，由專門的國家機(jī)關(guān)在相關(guān)社會(huì)團(tuán)體和民間組織以及社會(huì)志愿者的協(xié)助下，在判決、裁定或決定的期限內(nèi)，矯正其犯罪心理和行為惡習(xí)，并促進(jìn)其順利回歸社會(huì)的非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行活動(dòng)[7]，所以其依附于緩刑的禁止令也永遠(yuǎn)不會(huì)變?yōu)橐环N非監(jiān)禁刑監(jiān)管措施。其次，綜合性處遇措施存在明顯問題。禁止令并不是一種刑罰，其是管制、緩刑、假釋前提下針對(duì)犯罪人采取的一種刑事措施，但絕非刑罰本身，因而兼有刑罰成分之說難以妥當(dāng)。禁止令唯一正確的定性只能是保安處分。普通禁止令禁止犯罪人從事特定的活動(dòng)、出入特定的場所、接觸特定人，職業(yè)禁止令禁止犯罪人從事特定的職業(yè)，這些都以防止犯罪人再次犯罪為指向，這種禁止或者剝奪并非在于懲罰犯罪人（刑罰），而在于防范犯罪人再度犯罪危害社會(huì)。例如，兩高、兩部聯(lián)合頒發(fā)的《關(guān)于判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關(guān)問題的規(guī)定（試行）》（以下簡稱“試行規(guī)定”）第5條所確立的普通禁止令有關(guān)禁止接觸特定的人的范圍方面的表述為：……（五）禁止接觸其他可能遭受其侵害、滋擾的人或者可能誘發(fā)其再次危害社會(huì)的人。很顯然，普通禁止令在此適用是為了防止犯罪人“再次危害社會(huì)”。職業(yè)禁止令也是一樣，刑法規(guī)定，是否判處職業(yè)禁止令應(yīng)當(dāng)根據(jù)“預(yù)防再犯罪的需要”。這些都有力地說明，禁止令是保安處分，其功能在于預(yù)防再次犯罪、保衛(wèi)社會(huì)。所謂保安處分是為了維護(hù)社會(huì)安全，防止犯罪的危險(xiǎn)對(duì)一切被認(rèn)為有害的特定人或物所采取的刑事司法或行政處分[8]。很顯然，禁止令的目的不在于對(duì)罪犯已然罪行的懲治，而在于對(duì)其潛在危害的防范，通過禁止罪犯從事特定活動(dòng)、進(jìn)入特定區(qū)域、場所、接觸特定的人，或者禁止罪犯從事特定職業(yè)，從而減少致罪因素，阻斷可能的犯罪源[9]。

二、社區(qū)矯正、禁止令的功能沖突

既然社區(qū)矯正的功能是促使犯罪人復(fù)歸社會(huì)，矯正其錯(cuò)誤的行為方式、生活習(xí)慣，借助社會(huì)的力量最終融入正常的社會(huì)生活，而禁止令的功能是通過禁止從事特定的活動(dòng)、出入特定區(qū)域、場所、接觸特定的人，或者禁止罪犯從事特定職業(yè)，防止再犯罪危害社會(huì)，兩者之間可能存在著功能沖突問題，即社區(qū)矯正是為了促使歸回社會(huì)，而禁止令則處處設(shè)防。那么，如何使得犯罪人能夠融入正常社會(huì)、復(fù)歸社會(huì)？

【例1】甲曾經(jīng)在自己家的歌舞廳當(dāng)經(jīng)理，某日一名在歌舞廳消費(fèi)的客人喝酒鬧事，甲上前勸說，進(jìn)而與該客人發(fā)生口角、抓扯，沖突之中，甲將該客人推倒在地上，造成其髕骨平臺(tái)塌陷（輕傷）。法院審理查明，甲的行為已經(jīng)成立故意傷害罪，擬判處管制，問題是，可否對(duì)其判處不許出入歌舞廳的普通禁止令？

【例2】未成年人乙在住校期間接觸社會(huì)上的不良人員，沾染上偷摸的惡習(xí)，一日潛入同學(xué)宿舍竊取了一臺(tái)蘋果電腦。法院審理認(rèn)定，乙的行為已經(jīng)成立盜竊罪，對(duì)其判處一年有期徒刑、緩刑兩年，問題是，考慮到其有可能繼續(xù)受到不良人員的影響，當(dāng)乙的母親本身就是有犯罪前科的人，可否對(duì)其判處不許接觸犯有犯罪前科的人這樣的普通禁止令？

【例3】丙系網(wǎng)絡(luò)公司技術(shù)人員，因?yàn)橄矚g公司某女同事，對(duì)其進(jìn)行表白，遭到無情拒絕，遂懷恨在心，利用其技術(shù)特長侵入該女同事的QQ空間，竊取了該女同事大量私密照片、私密日志，以此要挾該女同事與其建立戀愛關(guān)系，否則會(huì)將這些私密信息散布到網(wǎng)絡(luò)上。法院審理認(rèn)定，丙的行為成立侵犯公民個(gè)人信息罪，對(duì)其判處一年有期徒刑、緩刑兩年，問題是，考慮到其有可能再次利用其網(wǎng)絡(luò)技術(shù)去竊取他人的個(gè)人信息，可否對(duì)其判處不許從事信息網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)的普通禁止令？

【例4】丁系一名廚師，開一家火鍋店，生意一直不太好，聽信了他人建議，在火鍋底料中加入了罌粟殼，火鍋的口感大大改善，此后門庭若市，后被他人舉報(bào)，案發(fā)。法院審理認(rèn)定，其行為成立生產(chǎn)銷售有毒有害食品罪，對(duì)其判處五年有期徒刑，執(zhí)行三年后，擬提請(qǐng)假釋，關(guān)鍵是能否對(duì)其適用職業(yè)禁止，禁止其從事餐飲行業(yè)的工作？

上述四例中，犯罪人或被判處管制或被判處緩刑，又或被裁定假釋，無論何者均需要進(jìn)行社區(qū)矯正，換言之，管制、緩刑、假釋這些刑罰或者刑罰的特殊執(zhí)行方式其重要內(nèi)容是對(duì)其進(jìn)行社區(qū)矯正，旨在通過社區(qū)矯正促使其復(fù)歸社會(huì)。然而，在面臨是否適用禁止令之時(shí)，發(fā)生了一定的困難：

在【例1】中，甲犯罪因其從事歌舞廳經(jīng)營管理而起，如果僅僅從禁止令層面考量，為防范甲再次犯罪，似可以對(duì)其甲判處禁止出入歌舞廳場所的禁止令；然而，甲家庭自營歌舞廳，甲又在其處擔(dān)任管理人員，如果禁止其出入歌舞廳可能意味著家庭自營歌舞廳無法維系，甲也因此斷了生活來源，這種情況極有可能妨礙其重新融入社會(huì)、復(fù)歸社會(huì)。在【例2】中，乙的母親是有犯罪前科的人，乙犯罪又是因?yàn)榻佑|了不良行為的人誘致，對(duì)于判處緩刑的乙似乎可以適用禁止令，禁止其接觸有犯罪前科的人；然而，未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人、親權(quán)人，對(duì)未成年人有監(jiān)督管理職責(zé)與權(quán)力，如果斷然做出上述禁止令，便會(huì)阻斷乙與其母親之間的交流，對(duì)于乙來說其后果幾乎是災(zāi)難性的，難以想象其將如何融入社會(huì)、復(fù)歸社會(huì)。在【例3】中，丙掌握信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，完全有可能再次利用該技術(shù)非法獲取他人的個(gè)人信息，對(duì)于判處緩刑的丙也似乎可以適用禁止令，禁止其從事信息網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)；然而，如果丙的信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)是其維系生活的基本方式或者手段，盲目對(duì)其禁止，將會(huì)切斷其生活來源，使其陷入生活的困頓，其融入社會(huì)、復(fù)歸社會(huì)成為困難。與前例類似，在【例4】中，如果丁從事餐飲行業(yè)是其維系生活的基本方式或者手段，盲目對(duì)其適用職業(yè)禁止令的話，勢必產(chǎn)生問題。

因此，社區(qū)矯正與禁止令之間存在著一定的功能沖突，社區(qū)矯正指向融入社會(huì)、復(fù)歸社會(huì)，禁止令指向預(yù)防犯罪、防衛(wèi)社會(huì)，當(dāng)禁止令的適用可能發(fā)生阻礙犯罪人融入社會(huì)、復(fù)歸社會(huì)的情形時(shí)，兩者即發(fā)生功能沖突。這種意義的功能沖突，主要發(fā)生在禁止令對(duì)犯罪人生活維系手段的阻斷與基本人際關(guān)系的阻斷這兩個(gè)方面。所謂犯罪人生活維系手段阻斷是指禁止令對(duì)犯罪人正常生活經(jīng)濟(jì)來源、正常生活基本條件產(chǎn)生重大影響，使犯罪人喪失正常生活的可能性；所謂基本人際關(guān)系的阻斷是指禁止令對(duì)犯罪人正常生活人際關(guān)系產(chǎn)生重大影響，使犯罪人監(jiān)護(hù)人、近親屬等有重要利益關(guān)系或者精神關(guān)聯(lián)的人無法正常接觸到犯罪人。事實(shí)上，社區(qū)矯正就是要通過重建犯罪人的正常社會(huì)關(guān)系來實(shí)現(xiàn)重新融入社會(huì)、復(fù)歸社會(huì)，禁止令如果嚴(yán)重影響到犯罪人正常生活經(jīng)濟(jì)來源、基本條件，勢必難以使得犯罪人缺乏修復(fù)正常社會(huì)關(guān)系的可能性，回歸社會(huì)成為空談；再者，社會(huì)關(guān)系最基本方面系與犯罪人有重要利益關(guān)系或者精神關(guān)聯(lián)的人的緊密關(guān)系，這些緊密關(guān)系構(gòu)成了犯罪人人際關(guān)系的內(nèi)核，犯罪人意圖重返社會(huì)得首先得到這種緊密關(guān)系的接納 ，缺乏此種緊密關(guān)系的支撐，犯罪人在社會(huì)之中如同陷入“孤島”，再社會(huì)化只是空談。因此，以融入社會(huì)、復(fù)歸社會(huì)為指向的社區(qū)矯正與預(yù)防犯罪、防衛(wèi)社會(huì)的禁止令之間存在著一定的功能沖突的可能性，即禁止令有可能會(huì)切斷犯罪人重返社會(huì)的生活維系手段與基本人際關(guān)系，此時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何處理需要深思。

三、社區(qū)矯正、禁止令的功能調(diào)適—社區(qū)矯正中的禁止令觀念之提倡

社區(qū)矯正與禁止令之間可能存在的功能沖突需要調(diào)適，否則無法實(shí)現(xiàn)刑法賦予的規(guī)范目的。社區(qū)矯正、禁止令的功能調(diào)適可以在“社區(qū)矯正中的禁止令”這一命題的基礎(chǔ)上得以實(shí)現(xiàn)。

（一）社區(qū)矯正中的禁止令的觀念

所謂社區(qū)矯正中的禁止令是指，禁止令作為一種預(yù)防犯罪、保衛(wèi)社會(huì)的保安處分是在社區(qū)矯正的前提下做出的，其最終應(yīng)以促進(jìn)犯罪人融入社會(huì)、復(fù)歸社會(huì)為功能指向。換言之，社區(qū)矯正中的禁止令的基礎(chǔ)層面是社區(qū)矯正，禁止令是建立在社區(qū)矯正這一基礎(chǔ)層面之上的更高層面。

首先，提倡社區(qū)矯正中的禁止令意味著破除社區(qū)矯正與禁止令之間可能存在的功能沖突，有助于實(shí)現(xiàn)刑法規(guī)范的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。社區(qū)矯正的功能是促使犯罪人融入社會(huì)、復(fù)歸社會(huì)，禁止令的功能是預(yù)防犯罪人再犯罪、防衛(wèi)社會(huì)，通常意義上兩者的功能是統(tǒng)一的，并不矛盾，因?yàn)轭A(yù)防犯罪人再犯罪、防衛(wèi)社會(huì)往往起著防止犯罪人再次偏離社會(huì)正常軌跡的作用，也是一種意義的融入社會(huì)、復(fù)歸社會(huì)的措施。但是，特殊情況下，由于某些禁止令有可能阻斷犯罪人的基本生活條件維持、基本人際關(guān)系維持，使得犯罪人難以有效融入社會(huì)、復(fù)歸社會(huì)，不但不可能阻止其犯罪，反而會(huì)將其重新推入越軌、違法犯罪的深淵。因此，確立社區(qū)矯正中的禁止令有助于統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，將禁止令這一保安處分措施充分地置于社區(qū)矯正的基礎(chǔ)之上，促使社區(qū)矯正與禁止令的功能調(diào)適。

其次，社區(qū)矯正中的禁止令這一命題有規(guī)范上的基礎(chǔ)。第一，有實(shí)體法上的依據(jù)?！缎谭ā返?8條第2款規(guī)定了普通禁止令，第3款規(guī)定了管制社區(qū)矯正，這將禁止令與社區(qū)矯正置于統(tǒng)一規(guī)范環(huán)境之中，為社區(qū)矯正中的禁止令提供了實(shí)體法上的依據(jù)。同樣，《刑法》第72條第2款規(guī)定了普通禁止令，第76條規(guī)定了緩刑社區(qū)矯正；《刑法》第37條之一第1款規(guī)定了職業(yè)禁止令，第85條規(guī)定了假釋社區(qū)矯正，這些均體現(xiàn)了實(shí)體法上社區(qū)矯正與禁止令在規(guī)范適用上的共存性。第二，社區(qū)矯正中的禁止令有程序法上的依據(jù)?！缎淌略V訟法》第258條規(guī)定：“對(duì)被判處管制、宣告緩刑、假釋……的罪犯，依法實(shí)行社區(qū)矯正，由社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)執(zhí)行?！薄霸囆幸?guī)定”第9條規(guī)定：“禁止令由司法行政機(jī)關(guān)指導(dǎo)管理的社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)執(zhí)行?！笨梢姡苤?、緩刑、假釋社區(qū)矯正的執(zhí)行機(jī)關(guān)系社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)，而社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)也負(fù)責(zé)著普通禁止令的執(zhí)行，很顯然在權(quán)力設(shè)置的體系中，普通禁止令應(yīng)當(dāng)納入而社區(qū)矯正的范疇之中，屬于社區(qū)矯正中的禁止令。對(duì)于職業(yè)禁止令，目前缺乏明確的執(zhí)行機(jī)關(guān)，但是鑒于假釋執(zhí)行的實(shí)質(zhì)內(nèi)容主要是社區(qū)矯正，其執(zhí)行機(jī)關(guān)也系社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)，假釋中的職業(yè)禁止令的執(zhí)行機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)是社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)。

（二）社區(qū)矯正中的禁止令的適用原則

提倡社區(qū)矯正中禁止令之觀念意味著：禁止令固然屬于社會(huì)防衛(wèi)措施，但此種防衛(wèi)措施也必須在復(fù)歸社會(huì)的統(tǒng)一立場上來予以理解和把握。具體而言，結(jié)合刑法的相關(guān)規(guī)定，社區(qū)矯正中的禁止令的法律適用應(yīng)當(dāng)把握如下原則。

1.社區(qū)矯正中的禁止令適用的克制原則。所謂克制原則是指法院在作出管制、緩刑、假釋等判決、裁定之時(shí)，應(yīng)當(dāng)盡量保持克制的態(tài)度，能不適用禁止令的盡量不適用禁止令，能適用較小程度的禁止令盡量不適用較大程度的禁止令?？酥圃瓌t是刑法謙抑原則在社區(qū)矯正中的禁止令適用的一個(gè)具體體現(xiàn)。刑法謙抑的本意在于，刑罰包括保安處分等刑法措施均是一種剝奪性的痛苦，應(yīng)當(dāng)盡量避免使用此種剝奪性的痛苦或者盡量使用較低程度的剝奪性的痛苦。刑法謙抑原則要求盡量避免使用刑法措施，當(dāng)其他非刑法的措施足以起到同樣的效果，或者其他較低程度的刑法措施足以起到相應(yīng)的效果，就應(yīng)當(dāng)避免使用刑法措施或者較高程度的刑法措施，因?yàn)閺某杀?、代價(jià)耗費(fèi)與收益的比例來看，不使用或者使用較低程度的刑法措施才符合功利主義的效益最大化與刑法人道的需求。社區(qū)矯正可謂一種刑法措施，其是在判處管制、緩刑、假釋狀態(tài)下的刑法措施，帶有一定意義的限制性、痛苦性，而禁止令則屬于在此基礎(chǔ)上升高了限制程度與痛苦程度，因此，在適用時(shí)應(yīng)當(dāng)保持克制的態(tài)度。除在適不適用禁止令方面有上述要求外，克制原則還體現(xiàn)在適用禁止令的程度上，應(yīng)當(dāng)盡量將其限定在較小類型范圍與強(qiáng)度上。例如，在類型上，對(duì)于普通禁止令而言，在禁止從事特定活動(dòng)、禁止出席特定區(qū)域、場所、禁止接觸特定人之間不宜全部都予以適用，應(yīng)當(dāng)盡量控制適用更多的類型范圍；在特定類型的禁止令之下，不宜覆蓋廣泛的活動(dòng)、廣泛的區(qū)域、場所、廣泛的特定人。對(duì)于職業(yè)禁止令也是一樣，不宜覆蓋廣泛的職業(yè)類型以及更長時(shí)間范圍的職業(yè)禁止。

2.社區(qū)矯正中的禁止令適用的明確原則。所謂明確原則是指法院在作出禁止令的裁判之時(shí)，對(duì)于禁止令的具體內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具有明確性，禁止令的時(shí)間長短、禁止令的禁止事項(xiàng)具有明確性。明確原則是罪刑法定原則在社區(qū)矯正中的禁止令適用的一個(gè)具體體現(xiàn)。罪刑法定原則的要求不僅體現(xiàn)在立法上，也要求在法律適用上的明確性，即刑事裁判的明確性。中國刑法有關(guān)社區(qū)矯正中的禁止令的規(guī)定較為粗疏，立法規(guī)定了社區(qū)矯正中的禁止令的較大適用范圍，在明確性方面并不理想。首先，對(duì)于普通禁止令而言，并未明確規(guī)定可以適用的時(shí)間范圍，管制社區(qū)矯正中的禁止令的期間是否應(yīng)等同于管制期間？可否可以大于或者小于管制期間？同樣，緩刑社區(qū)矯正禁止令有同樣的疑問。對(duì)于職業(yè)禁止令而言，刑法籠統(tǒng)規(guī)定適用三至五年時(shí)間，假釋考驗(yàn)時(shí)間分別為剩余的刑期（有期徒刑）或者十三年（無期徒刑），那么，此種職業(yè)禁止令適用時(shí)間可否超出考驗(yàn)期的范圍？此種職業(yè)禁止令可否僅僅是較長考驗(yàn)期間的某一段特定時(shí)間？諸此種種，并不明確。其次，無論是普通禁止令還是職業(yè)禁止令在禁止令的類型上均有相當(dāng)?shù)牟幻鞔_性。前者籠統(tǒng)地規(guī)定了禁止“從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場所、接觸特定的人”，不僅何為“特定”沒有明確加以限定可能導(dǎo)致范圍過大，而且也沒有說明是否可以同時(shí)禁止從事特定活動(dòng)、進(jìn)入特定區(qū)域、場所與接觸特定的人；后者籠統(tǒng)禁止“從事相關(guān)職業(yè)”，何謂“相關(guān)”并不清楚。因此，這種立法上的粗疏，需要通過適用的明確性加以限制，防止過分背離罪刑法定原則限制國家權(quán)力的初衷。同時(shí)，這也與前文所述克制原則保持一致。在裁量的時(shí)間上，應(yīng)當(dāng)明確時(shí)間，并且對(duì)于管制、緩刑社區(qū)矯正中的禁止令應(yīng)當(dāng)小于、等于管制、緩刑期間；對(duì)于假釋社區(qū)矯正中的禁止令應(yīng)當(dāng)具體裁量為三至五年范圍內(nèi)的一個(gè)時(shí)間點(diǎn)。在裁量的類型范圍上，對(duì)于管制、緩刑社區(qū)矯正禁止令應(yīng)當(dāng)盡量限于三種類型中的一種，并且使其真正具有“特定”性。這里所謂“特定”性仍然是一個(gè)相對(duì)的概念，往往難以具體化，需要加以限定。從保安處分的角度看，其應(yīng)該是指作為裁判者深入考察、分析最終所確認(rèn)的導(dǎo)致犯罪人犯罪的具體原因（從事特定活動(dòng)、出入特定區(qū)域、場所、接觸特定人）所限定的范圍。例如，裁判者認(rèn)為犯罪人是因?yàn)榻佑|了有犯罪前科的人而犯罪的，就應(yīng)當(dāng)僅僅禁止犯罪人接觸有犯罪前科的人，而不能擴(kuò)張到禁止犯罪人接觸有違法犯罪記錄的人。同樣，對(duì)于假釋職業(yè)禁止令，“相關(guān)”也應(yīng)當(dāng)做類似嚴(yán)格限定的理解。具體而言就是應(yīng)當(dāng)將之前職業(yè)犯罪的職業(yè)類型作為之后職業(yè)禁止所禁止的職業(yè)類型，不能任意擴(kuò)大。例如，犯罪人從事火鍋生意，為節(jié)約成本在火鍋中添加“地溝油”，構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪，裁判者在判處職業(yè)禁止時(shí)，僅應(yīng)判處不得從事火鍋類餐飲職業(yè)，不能擴(kuò)大到任何餐飲職業(yè)。

3.社區(qū)矯正中的禁止令適用的個(gè)別化原則。所謂個(gè)別化原則是指法院作出的禁止令裁判應(yīng)當(dāng)具有針對(duì)性，在是否適用禁止令以及如何適用禁止令上量體裁衣，更好地服務(wù)于預(yù)防犯罪人再次犯罪的目的。個(gè)別化原則是罪刑相均衡原則在社區(qū)矯正中的禁止令適用的一個(gè)具體體現(xiàn)。罪刑相均衡原則要求犯罪與刑罰處罰具有均衡性，這一點(diǎn)也適用于具有保安處分性質(zhì)的禁止令。當(dāng)犯罪人有因?yàn)樵俅螐氖绿囟ǖ幕顒?dòng)、出入特定的區(qū)域、場所、接觸特定的人、從事特定的職業(yè)因而有再次犯罪的危險(xiǎn)的，原則上就應(yīng)當(dāng)判處禁止令；當(dāng)犯罪人的人身危險(xiǎn)性越大，在法律規(guī)定的限度內(nèi)禁止令時(shí)間就應(yīng)當(dāng)越長。例如，作為生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪的累犯與初犯，他們?cè)诼殬I(yè)禁止令的時(shí)間方面就應(yīng)當(dāng)有所區(qū)分，前者應(yīng)當(dāng)適用較長期限的職業(yè)禁止令，后者應(yīng)當(dāng)適用較短期限的職業(yè)禁止令。

4.社區(qū)矯正中的禁止令適用的調(diào)適性原則。所謂調(diào)適性原則是指法院是否作出禁止令的裁判，需要考慮禁止令與社區(qū)矯正之間的功能協(xié)調(diào)性問題，當(dāng)禁止令的保安處分色彩足以妨礙犯罪人復(fù)歸社會(huì)之時(shí)，應(yīng)當(dāng)盡可能的適用法律許可的替代性、變通性裁判方案。如前所述，社區(qū)矯正與禁止令，前者承載著復(fù)歸社會(huì)的功能，后者承載著保安處分的功能，兩者有可能發(fā)生沖突，需要通過“社區(qū)矯正中的禁止令”這一命題加以調(diào)適，以復(fù)歸社會(huì)的功能統(tǒng)合保安處分的功能。在適用上，當(dāng)面臨功能沖突時(shí)，調(diào)適性原則主要體現(xiàn)為如下方面：第一，認(rèn)為此種情況屬于“可以”不適用禁止令的情形，并不裁判禁止令。對(duì)于管制社區(qū)矯正、緩刑社區(qū)矯正、假釋社區(qū)矯正是否裁量禁止令，刑法規(guī)定并未表述為“應(yīng)當(dāng)”，而是規(guī)定“可以根據(jù)犯罪情況”或者根據(jù)“預(yù)防再犯罪的需要”最終決定是否判處禁止令。因此，如果考慮到【例1】、【例2】、【例3】、【例4】中的甲乙丙丁因?yàn)檫m用禁止令從而無法復(fù)歸社會(huì)的話，就可以不適用禁止令。第二，認(rèn)為此種情況并非屬于“可以”不適用禁止令的情形，應(yīng)當(dāng)盡量采用弱化沖突的變通方案。在【例2】中，完全可以嘗試采取一種“例外”的禁止令，即原則上禁止乙接觸有不良行為的人，但是將其與母親的接觸作為“例外”予以允許。第三，認(rèn)為此種情況屬于不宜判處管制、緩刑或者適用假釋的情形。這主要發(fā)生于社區(qū)矯正與禁止令功能嚴(yán)重沖突，采取禁止令必然影響到社會(huì)復(fù)歸，不采用禁止令必然發(fā)生再次犯罪，就不宜再判處管制、緩刑或者適用假釋，而應(yīng)當(dāng)在自由裁量的范圍內(nèi)宣布適用較管制更重一些的刑罰進(jìn)而替代管制，或者宣布實(shí)際執(zhí)行刑罰進(jìn)而替代緩刑，或者不準(zhǔn)予假釋。在【例1】中，甲致人輕傷，法定刑為三年以下有期徒刑、拘役、管制，如果考慮到判處（管制）社區(qū)矯正與適用禁止令兩者有明顯的沖突的話，在自由裁量的范圍內(nèi)不妨宣布適用較輕的拘役。

[注釋]：

①以上判斷的法律依據(jù)參見我國《刑法》第38條規(guī)定：判處管制，可以根據(jù)犯罪情況，同時(shí)禁止犯罪分子在執(zhí)行期間從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人（第二款）。對(duì)判處管制的犯罪分子，依法實(shí)行社區(qū)矯正（第三款）。第72條：宣告緩刑，可以根據(jù)犯罪情況，同時(shí)禁止犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人（第二款）。第76條規(guī)定：對(duì)宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)，依法實(shí)行社區(qū)矯正……。第37條之一：因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日其從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年至五年。第85條：對(duì)假釋的犯罪分子，在假釋考驗(yàn)期限內(nèi)，依法實(shí)行社區(qū)矯正……。