郭 佳,張 夢,張 龍

(北京市朝陽區(qū)人民檢察院,北京 100020)

2016年9月司法改革浪潮席卷北京，順應(yīng)“三個適當(dāng)分離”的改革思路，北京市各檢察院偵查監(jiān)督部與審查逮捕部正式分立，偵查監(jiān)督部專司立案監(jiān)督、偵查活動監(jiān)督、行刑銜接三項工作。行刑銜接雖然不是新生事物，但存在著定位不清、角色不明等基礎(chǔ)性問題，仍處于知曉范圍窄的尷尬境地。經(jīng)過一年多的探索實踐，C院行刑銜接工作終于揭開面紗、初見成效。本文將從基礎(chǔ)理論、實踐現(xiàn)狀、完善路徑三方面闡述行刑銜接機(jī)制，以期對此機(jī)制發(fā)展有所助益。

一、 行刑銜接的基礎(chǔ)理論

(一) 行刑銜接的概念

行刑銜接并非法定概念，官方文件先后經(jīng)歷了“行政執(zhí)法與刑事執(zhí)法的銜接”“行政執(zhí)法與刑事司法的銜接”的發(fā)展過程。刑事執(zhí)法是一個宏觀的概念，而刑事司法更符合司法機(jī)關(guān)適用法律的特征與語境。因此使用刑事司法較為合適。[1]

理論和實務(wù)界現(xiàn)有的行刑銜接概念經(jīng)常出現(xiàn)如下問題：一是將行刑銜接局限于行政執(zhí)法機(jī)關(guān)向刑事司法機(jī)關(guān)移送案件的單向流轉(zhuǎn)機(jī)制，但事實上行刑銜接應(yīng)當(dāng)是雙向的，行刑銜接還包括刑事司法機(jī)關(guān)對尚不能定罪處罰但需要給予行政處理的案件移送行政機(jī)關(guān)進(jìn)行相應(yīng)處理；二是忽略刑事司法預(yù)防犯罪的重要職能，行刑銜接還包括行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在查處違法行為過程中發(fā)現(xiàn)的國家機(jī)關(guān)工作人員涉嫌職務(wù)犯罪時的移送機(jī)制。

本文認(rèn)為，行政執(zhí)法與刑事司法銜接，是指行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在查處違法活動中將涉嫌犯罪的案件和行政執(zhí)法工作人員在查處違法行為、移送案件過程中所出現(xiàn)的職務(wù)犯罪的案件移送刑事司法機(jī)關(guān)，以及刑事司法機(jī)關(guān)將尚不能定罪的行政違法案件移送相關(guān)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行處理的雙向案件流轉(zhuǎn)機(jī)制。

(二) 行刑銜接的理論依據(jù)

關(guān)于行刑銜接的研究有明顯的實務(wù)偏好，本文試圖通過法律責(zé)任競合論、權(quán)力制衡論、行政刑法理論來厘清行政法與刑法、行政違法與刑事犯罪、行政權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系，來填補行刑銜接基礎(chǔ)理論縫隙。

1.行政刑法理論。刑法是規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的法律；行政法是國家行政管理活動的法律規(guī)范。行政法與刑法之間的界分并不絕對，而是處于不斷變化以及相互轉(zhuǎn)化的過程中。20世紀(jì)初德國學(xué)者郭特希密特提出了行政刑法的概念，認(rèn)為行政與司法是并立的，且有不同的目的與領(lǐng)域，違反司法刑法的為刑事不法，違反行政刑法的為行政不法，前者是對法益和法規(guī)的破壞，而后者只是對法規(guī)的破壞。行政刑法主張將行政犯從刑法典中獨立出來，而由專門的法典加以規(guī)定。

2.法律責(zé)任競合論。一個行為，比如說銷售地溝油的行為，既違反了《食品安全法》，具有行政違法性；又違反了刑法，涉嫌銷售有毒、有害食品罪，具有刑事違法性。這一行為的發(fā)生同時違反了多部法律規(guī)定，產(chǎn)生了兩種法律責(zé)任。這一行為是行刑銜接的典型行為，法律競合理論可以解決不同法律責(zé)任的適用問題。本文認(rèn)為，行政責(zé)任和刑事責(zé)任不能簡單采用吸收原則或并科原則。刑罰種類有人身刑和財產(chǎn)刑；行政處罰和行政強(qiáng)制包括人身自由罰、行為罰、財產(chǎn)罰、聲譽罰等方式，應(yīng)采用并存法律競合中的補充關(guān)系。

3.權(quán)力制衡論。我國的權(quán)力模式較西方國家有所區(qū)別，“國家行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)都由人民代表大會產(chǎn)生，對它負(fù)責(zé)，受它監(jiān)督”(《憲法》第三條第三款)，這是一種在人民代表大會領(lǐng)導(dǎo)下的行政權(quán)、審判權(quán)、檢察權(quán)之間的制約模式，三者在統(tǒng)一的領(lǐng)導(dǎo)下相互配合和監(jiān)督，旨在強(qiáng)調(diào)權(quán)力間的約束與共生。行政權(quán)的范圍極廣，自由裁量權(quán)大，權(quán)力行使較封閉，容易出現(xiàn)濫權(quán)，是最難監(jiān)督也最不愿接受監(jiān)督的權(quán)力；人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，具有監(jiān)督國家權(quán)力的正確行使、保障人權(quán)、維護(hù)社會的安寧和秩序、促進(jìn)社會實現(xiàn)公平正義等功能。人民檢察院依托行刑銜接機(jī)制對行政權(quán)進(jìn)行監(jiān)督具有必要性和可能性。

二、 行刑銜接機(jī)制現(xiàn)狀

(一)立法不完善

在我國，行刑銜接已經(jīng)有不同層級的法律依據(jù)，也對實體和程序法律進(jìn)行了規(guī)制，但仍然存在以下兩方面的問題。

1.法律層面：行政法律規(guī)范龐雜與行政法、刑法的相互依附。一是行政法律規(guī)范龐雜。目前我國還沒有制定統(tǒng)一的行政法典或經(jīng)濟(jì)法典，而是制定了數(shù)量龐大的經(jīng)濟(jì)、行政法律規(guī)范。對于司法部門來說，掌握每一門行政法規(guī)具有較大的難度。以C院為例，先后走訪區(qū)食藥監(jiān)局、煙草局、人社局、工商局、國土局、衛(wèi)計委等十余家行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，涉及的行政法有《食品安全法》《藥品管理法》《煙草專賣法》等，僅法律就有十余種；二是行政法和刑法具有依附性。行政法規(guī)范一般不規(guī)定獨立的罪狀及法定刑，只是規(guī)定構(gòu)成犯罪要追究刑事責(zé)任的條款。刑事責(zé)任條款的表述大多采取“籠統(tǒng)式”，即表示“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。而《刑法》對行政犯罪的規(guī)定大量采用空白罪狀、參見罪狀等立法形式，構(gòu)成要件的具體違法方式一般全部或部分規(guī)定于相應(yīng)的行政法規(guī)范之中。如《刑法》對非法采礦罪的罪狀表述是“違反礦產(chǎn)資源法的規(guī)定……”，至于如何界定“違反礦產(chǎn)資源法”，就需要參照礦產(chǎn)資源法規(guī)范。這樣相互依附、參照的立法現(xiàn)狀導(dǎo)致行刑銜接實踐中，行政執(zhí)法人員難以直接從法律條文中獲知違法行為是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何罪。

2.程序?qū)用妫悍蓪用鏌o規(guī)定與層級較低規(guī)范濫觴的矛盾。現(xiàn)行程序銜接機(jī)制上存在的問題，一是行刑銜接程序方面并沒有統(tǒng)一的法律予以規(guī)范。相對于公益訴訟制度已經(jīng)于訴訟法上作出規(guī)定，行刑銜接程序方面的立法仍然滯后。二是目前詳細(xì)規(guī)定銜接程序的《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》僅屬于行政法規(guī)，除法律性規(guī)范文件和司法解釋外，還有一些司法部門和專門行政執(zhí)法機(jī)關(guān)會簽的文件濫觴，這些文件適用范圍較小，位階較低，法律效力不高，大多為提倡性、協(xié)調(diào)性、建議性的規(guī)定，缺乏強(qiáng)制性。以北京市為例，除《北京市行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件工作辦法》引起行政執(zhí)法機(jī)關(guān)重視外，會簽文件存在基層并不了解、可適用性不強(qiáng)、無強(qiáng)制力等問題。

(二)案件移送中存在障礙

1.法律適用難。C院對多個行政執(zhí)法領(lǐng)域的涉刑問題進(jìn)行了調(diào)研，發(fā)現(xiàn)由于存在案件非典型、法律更新快、行刑差距大等主客觀因素，行刑銜接不暢確實存在法律適用難的客觀困境。 例如監(jiān)督食藥監(jiān)移送的在制作包子的過程中非法添加硫酸鋁鉀案件，就有三方面難題，一是案件性質(zhì)問題，偵查監(jiān)督部門認(rèn)為硫酸鋁鉀屬于《易濫用的食品添加劑品種名單》范疇，而未被列在《食品中可能違法添加的非食用物質(zhì)名單》，因此不屬于有毒、有害的非食品原料，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為食品添加劑，因此此類案件定性為生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪。但是公訴部門和法院則以最高人民法院公布的典型案例為基礎(chǔ)，認(rèn)為應(yīng)定性為生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。二是入罪標(biāo)準(zhǔn)問題，即以何標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病”，我市以鋁的殘留量超過200MG/KG為入罪標(biāo)準(zhǔn)，但通過調(diào)研得知，上海等地的入罪標(biāo)準(zhǔn)不同于北京，同案不同罰現(xiàn)象仍然存在。三是是否違背寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策問題。有的專家認(rèn)為該行為社會危害性低，以刑罰手段處理過于嚴(yán)苛，打擊面過大。

2.證據(jù)銜接難。行政執(zhí)法人員在行政執(zhí)法中收集的證據(jù)如何在刑事司法程序中予以正確的使用，是行刑銜接的基本條件。由于行政執(zhí)法與刑事司法質(zhì)與量的差異性決定行政證據(jù)和刑事證據(jù)并不是天然對接，主要體現(xiàn)在：一是兩種證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)差異。刑事證明標(biāo)準(zhǔn)為定罪量刑的事實都有證據(jù)證明、據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實、對所認(rèn)定的事實已經(jīng)排除合理懷疑，缺乏任何一個均不能認(rèn)定為犯罪。而行政執(zhí)法的證明標(biāo)準(zhǔn)高于民事訴訟的優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，低于刑事訴訟的排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)，為違法事實確鑿并有法律依據(jù)。行政證據(jù)必須達(dá)到刑事證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)才能被刑事訴訟所用，起到證明犯罪的作用，但是行政執(zhí)法實踐中因為沒有相關(guān)要求，前期的收集證據(jù)過程有些難以達(dá)到刑事標(biāo)準(zhǔn)；二是收集程序上的差異。刑事證據(jù)的收集對合法性和規(guī)范性要求極其嚴(yán)格，嚴(yán)禁刑事司法機(jī)關(guān)以非法方式收集證據(jù)，刑事司法機(jī)關(guān)在收集證據(jù)時應(yīng)嚴(yán)格按照法律規(guī)定，否則可能被依法排除。而行政執(zhí)法以效率優(yōu)先為原則，很多行政機(jī)關(guān)為了提高效率，收集證據(jù)的程序比較隨意，例如對于涉案物品的扣押，有時行政執(zhí)法機(jī)關(guān)未及時出具扣押手續(xù)，那么這份行政證據(jù)則無法用于刑事訴訟；三是證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)要件不明確。C院辦理案件時，多次出現(xiàn)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)認(rèn)為已經(jīng)符合涉嫌犯罪案件移送的證據(jù)要件要求，而公安機(jī)關(guān)認(rèn)為仍未達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)的情況，訴訟法并未規(guī)定涉嫌犯罪移送的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)要件要求，有的規(guī)范性文件對該程序予以規(guī)定，但實踐操作有較大困難。

3.行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的誤解與消極。 部分行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)存在質(zhì)疑，并采取非常謹(jǐn)慎、保守的態(tài)度。一是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)將檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)狹隘的認(rèn)為只包括刑事訴訟領(lǐng)域，對于行政執(zhí)法權(quán)沒有權(quán)力介入；二是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)認(rèn)為監(jiān)督即是“不利”，監(jiān)督行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送說明自身執(zhí)法不力，監(jiān)督公安機(jī)關(guān)立案意味著“打小報告”，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)基于自身利益和與公安機(jī)關(guān)建立的良性互動等方面的考慮，在檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督中存在消極態(tài)度；三是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)認(rèn)為檢察院的監(jiān)督工作給自身工作帶來了麻煩，認(rèn)為刑事訴訟的進(jìn)行給行政處罰平添障礙，影響了行政處罰的進(jìn)程。這些都導(dǎo)致了行政執(zhí)法機(jī)關(guān)相互推諉以及消極移送、消極抄備的情形發(fā)生。

(三) 監(jiān)督制度不健全

如前所述，在行政執(zhí)法信息服務(wù)平臺未完全使用之前，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對案件的調(diào)查和處理具有封閉性，檢察機(jī)關(guān)難以掌握行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的行政執(zhí)法信息，檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督依賴于行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的配合。另外，檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督缺乏強(qiáng)制力。檢察機(jī)關(guān)如果認(rèn)為行政處罰案件可能涉嫌犯罪，可以向行政執(zhí)法機(jī)關(guān)制發(fā)《建議移送涉嫌犯罪案件函》，但該函的權(quán)威性和震懾性不足，是否采納仍由行政執(zhí)法機(jī)關(guān)自行決定。

三、 監(jiān)督專業(yè)化背景下行刑銜接完善路徑

(一)明確行刑銜接的定位

檢察機(jī)關(guān)在行刑銜接機(jī)制中具有雙重角色，既是銜接主體之一，承擔(dān)著批捕、公訴等職能；又是行刑銜接機(jī)制的主要監(jiān)督者，承擔(dān)著監(jiān)督行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送、監(jiān)督公安機(jī)關(guān)立案等監(jiān)督職權(quán)，檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督權(quán)來源于其法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的憲法定位，其地位也在行刑銜接的規(guī)范性文件中得以體現(xiàn)。檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督在實踐中也具有必要性，從行刑銜接的歷史沿革來看，行刑銜接是為整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序而生，但當(dāng)專項活動取得預(yù)期效果后，行政機(jī)關(guān)對行刑銜接的關(guān)注熱情開始減退，但對于建設(shè)法治政府、有效打擊犯罪、減少以罰代刑來說是不利的，檢察機(jī)關(guān)以法律監(jiān)督者的身份對行政執(zhí)法涉刑案件進(jìn)行監(jiān)督具有必要性。但是如何提高檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督效率與效力、發(fā)揮主體和牽頭作用仍是現(xiàn)存難題。

(二)多種方式確保法律正確適用

確保法律正確適用是檢察機(jī)關(guān)的職責(zé)所在，C院通過以下方式解決這一問題：一是認(rèn)真學(xué)習(xí)涉刑職權(quán)及相關(guān)罪名，利用中國裁判文書網(wǎng)掌握不同罪名的定罪標(biāo)準(zhǔn)，不斷提升監(jiān)督專業(yè)化水平；二是建立聯(lián)席會議制度，及時解決重大疑難問題。C院與水務(wù)部門就涉水案件召開聯(lián)席會，并邀請公安法制部門案件負(fù)責(zé)人員參加；與衛(wèi)生部門就涉醫(yī)案件法律適用問題、涉刑案件移送問題召開類案聯(lián)席會，著力解決疑難案件定性、取證標(biāo)準(zhǔn)、移送等問題，力爭達(dá)到移送一案、暢通一片的辦案目標(biāo)；三是建立匯報請示制度，及時解決疑難問題。包括上報檢委會、請示上級院。C院已將在包子中添加硫酸鋁鉀案件問題制作法律請示，上報檢委會制度正在研究之中；四是加強(qiáng)研究類案標(biāo)準(zhǔn)，做好移送標(biāo)準(zhǔn)明晰工作。依托檢察官聯(lián)席會、行刑銜接聯(lián)席會等專業(yè)化辦案優(yōu)勢，總結(jié)提煉類案移送標(biāo)準(zhǔn)及證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，加強(qiáng)溝通指導(dǎo)，提升行政執(zhí)法部門評判、移送涉刑案件的能力，提高行政機(jī)關(guān)移送案件的質(zhì)量，使移送的案件能夠順利進(jìn)入司法程序。

(三)多措并舉保證證據(jù)銜接順暢

一是證據(jù)對接程序細(xì)化。在強(qiáng)化移送程序的前提下，應(yīng)當(dāng)建立體系化的證據(jù)制度?！缎姓V訟法》應(yīng)當(dāng)與《刑事訴訟法》相呼應(yīng)，明確行政機(jī)關(guān)執(zhí)法過程中收集的證據(jù)可以在刑事訴訟中作為證據(jù)使用，這樣可以提升執(zhí)法證據(jù)的可信度，統(tǒng)一證據(jù)制度。[2]二是證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)要統(tǒng)一。統(tǒng)一證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)不僅可以合理調(diào)配取證力量，提高行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的取證積極性，也能保障行政案件當(dāng)事人的合法權(quán)益，行政執(zhí)法活動應(yīng)逐漸提高現(xiàn)階段的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，逐漸向刑事標(biāo)準(zhǔn)靠攏。檢察機(jī)關(guān)可以發(fā)揮主體作用，學(xué)習(xí)、整理證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的最新內(nèi)容，通過聯(lián)席會議形式向行政執(zhí)法機(jī)關(guān)及時傳達(dá)，使行政執(zhí)法人員對證據(jù)有更全面的掌握。三是證據(jù)收集程序規(guī)范化。通過辦理案件、互動培訓(xùn)等形式，提高行政執(zhí)法人員和司法人員的辦案能力和水平，尤其是調(diào)取和收集證據(jù)的能力，確保獲取的證據(jù)能夠有效用于定案，被司法機(jī)關(guān)采信。

(四)加強(qiáng)與行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的交流、學(xué)習(xí)

行刑銜接的“陣痛期”還未過去，如何緩解，則需要檢察機(jī)關(guān)發(fā)揮主體作用，提高行政機(jī)關(guān)的積極性。一是不定期召開推進(jìn)會，加強(qiáng)行刑銜接工作宣傳，進(jìn)一步明確行刑銜接工作要求。二是成立行刑銜接工作領(lǐng)導(dǎo)小組，同時在檢察院設(shè)立辦公室，專司行刑銜接監(jiān)督審查工作。三是建立行刑銜接工作季度通報、月月反饋機(jī)制。領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室每季度對移送、會商、受理、抄備、立案等行刑銜接工作情況進(jìn)行匯總分析，向領(lǐng)導(dǎo)小組報告的同時，向各行政執(zhí)法機(jī)關(guān)通報。法制辦、檢察院建立月月反饋機(jī)制，確保及時解決問題與困難，督促行政執(zhí)法機(jī)關(guān)高效履職。四是與行政執(zhí)法機(jī)關(guān)建立信息共享通報制度，實現(xiàn)信息交流無阻力。通過建立微信群等方式，確保信息更加即時，溝通更加便捷。

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