田 雷

在向旁人解釋什么是“法律東方主義”的時候，絡德睦教授樂意于“現(xiàn)身說法”。不止一次，教授告訴好奇者，他是以研究中國法為業(yè)的，但得到的答復卻讓他倍感尷尬，人們往往認為中國是沒有法律的，是無法的，若是如此，那么這位執(zhí)教于美國法學院的比較法教授顯然是在“無中生有”地作研究。教授坦言，起初他對此頗為憤怒。每當讀到這“段子”時，我不由得聯(lián)想到馮象先生多年前的一篇名文《它沒憲法》。在馮先生的筆下，那位北京“的哥”在侃完時事經(jīng)緯后，脫口而出“它沒憲法”，不正是法律東方主義的一個本土兼民間版本嗎？

若你能對此莞爾一笑，恰恰也說明國內(nèi)法學界不乏這種“東方主義”的心態(tài)和立場。有些學者會認為自己是那難為無米之炊的“巧婦”：悲觀者感覺自己研習的是“屠龍術”，但卻因無龍可屠而無用武之地；樂觀者也許認定自己做的是一般將來時的學問，等待著未來大顯身手的那一天。這種思路，經(jīng)由課堂內(nèi)外的言傳身教，也成功地傳授給下一代的法律人，每年答辯季，一篇篇的套路論文全是在討論如何從外國法那里找尋啟示。種種現(xiàn)狀只能說明一點，法律東方主義作為一種文化政治的現(xiàn)象，在當下中國的法律話語和實踐中是根深蒂固的。

很可能正因如此，這本書的中譯本推出一年來，相關的討論從未中斷，其中既有如潮的好評和真誠的批評，也有質疑以及同樣真誠的攻訐。無論如何，在這個注意力短缺而圖書泛濫的時代，受到持續(xù)的關注已經(jīng)是最大的成功所在，畢竟，“批你，也是看得起你”。

我在此并不擬討論絡德睦教授在《法律東方主義》這本書中說了些什么，也就是說，究竟應如何理解“法律東方主義”，并不是本文的關切所在。讓我頗為好奇的是，作為一位任教于美國法學院的比較法/中國法教授，絡德睦是如何處理并擺正自己（研究者）和中國法（研究對象）之間的關系的。在聽聞到中國“無法”時，教授在憤怒之后很快冷靜下來，在書中，他是這么寫的：“我決定，從民族志的角度探討中國法的概念”。如果真誠地換位思考，則我們恰恰是在同絡德睦教授做同樣的事情——只不過他是外國學者研究中國法，而我們則是中國學者研究外國法——殊歸而同途，但相對于研究對象來說，我們都是“外來的”和尚。因此，閱讀《法律東方主義》的另一種思路就在于，我們不僅要讀作者在書中是如何說的，更要思考作者是如何做的，更具體地說，我們——這里具體是指國內(nèi)法學界以研究外國法或比較法為業(yè)的學者——能否也從“民族志”的角度去思考外國法，如果可能的話，這種民族志方法的外國法研究，是否意味著比較法的衰微乃至死亡，這是本文所思考的問題。

以民族志為方法的外國法研究，首先要求研究者要自覺避免從外國法中尋求啟示的簡單套路。我們并不否認他山之石可以攻玉的古訓，也始終深感中國法制有向上提升的廣闊空間，但那種不問來由的“拿來主義”，是法學理論和法制建設的大害，應當為我們所杜絕。民族志的方法，要求我們堅守一種外來者的立場，既然我們是外來者，那么外國法及其生活秩序在規(guī)范意義上就是同我們“沒有干系的（irrelevant）”的。耶魯法學院卡恩教授在《法律的文化研究》一書中曾對同行提出嚴厲警告：“研究法律，我們卻變成了法律的一部分?！蔽覀冊诖艘磳Φ氖?，研究外國法律，卻成為了外國法的一部分。以美國憲法的研究為例，我們必須自覺意識到我們是這一整套法秩序的局外人。在此意義上，最好的外國法民族志，就是托克維爾在美國游歷后所留下的經(jīng)典《論美國的民主》，從外部做“鳥瞰”式的觀察和思考，是我們應當保持的立場。

鳥瞰要求旁觀者進行長時段（大歷史）的外國法研究。也正因此，外國法的研究不能以發(fā)現(xiàn)民主或者法治的細節(jié)為美，“顯微鏡”的視角看似科學，看似追求對社會現(xiàn)實做細致入微的真切觀測，但任何顯微也在同時意味著對鏡頭以外更廣闊空間的屏蔽，反而更容易為觀測者的主觀偏好或個人意識形態(tài)所操弄。在此意義上，我們應該用“廣角鏡”去觀察外國法，與其糾纏細枝末節(jié)，不如放寬歷史的視野。與之相應的，我們對外國法的理解不能只關注當下時刻的制度安排，而必須追溯每一種法律制度的來龍去脈，也就是說，我們應當用攝像機而不是照相機來記錄外國法的源與流，在研究外國法時，我們應當在一種時間綿延的歷史尺度上進行思考。

更進一步講，外國法的研究應追求一種歷史轉向，只有在把握法律制度生成的歷史語境之后，我們才能理解外國法在其發(fā)展進程中的開放性和偶然性。對于急于向西方尋求法治良策的我們來說，這種擔當起批判法學的外法史研究尤其關鍵：從來不存在什么可供我們拿來的美國或德國法治模式，法治之路是始于足下的。也只有打開理解法治的歷史/時間維度，我們才能真正理解法治是什么，它不僅是一種基于規(guī)則的治理，也不僅是一種我們想象個人和社會的認知系統(tǒng)，更是一種生活秩序的形成和綿延。如蘇力教授多年前所言，“一個民族的生活創(chuàng)造它的法制”，整個句子的重讀應該落在“創(chuàng)造”這個字上，在民族志的視野內(nèi)，中國法制的形成，一如美國法制的形成，都是在共同體政治生活中生生不息的實踐事業(yè)。當然，中國的法學者——作為法制理論的創(chuàng)造者——往往只有在理解了外國法制的歷史語境之后，才能真正講好中國自己的故事。

在向歷史轉向后，外國法的敘事基調(diào)圍繞的是流變過程中的復雜性和偶然性，正所謂“一切堅固的東西都煙消云散了”，比較法學者當即就面臨著比較法作為一種方法是否可能的問題：當法律的故事成為了一團剪不斷理還亂的亂麻，那些法律進化論的鐵律也被研究者筆下的歷史敘事所擊碎之后，比較法從實體上還余下多少東西，還有多少空間，確實成為一個問題。在此意義上，真正有時間意識的外法史研究，在我國當下的法學版圖內(nèi)恰恰承擔著“批判法學”的功能。但公允地講，這種作為批判法學的外法史研究是一把雙刃劍：一方面，它對培養(yǎng)中國學者的主體意識有著進步意義，但另一方面，批判往往是解構壓倒建構的，因此，在批判過后，比較法是否還能維系其原本優(yōu)雅的理論框架，前景看來并不樂觀。在此意義上，一種出路在于我們今天是否應對比較法形成新的認識，事實上，這正是絡德睦教授以《法律東方主義》為示范對我們的啟示，因為任何跨越法域以及文化秩序的探索都構成了一種“比較”，只要我們懷有中國學者的主體意識不忘本，只要我們對外國法探索的智識興趣不消退，最好的比較法研究往往是優(yōu)秀的外國法民族志作品，比如絡德睦教授的《法律東方主義》。