韓 旭

一、引 言

為鞏固我國司法改革的成果，建立和完善具有中國特色的社會(huì)主義檢察體制和檢察制度，《人民檢察院組織法》《檢察官法》的修改正在緊鑼密鼓的推進(jìn)。近日，中國人大網(wǎng)已公布了《檢察官法（修訂草案）》，并向社會(huì)公開征集意見。其中，“草案”第9條規(guī)定：“檢察官在檢察長領(lǐng)導(dǎo)下開展工作，檢察長對所屬檢察官辦理案件進(jìn)行指揮監(jiān)督，重大辦案事項(xiàng)由檢察長決定。檢察長可以根據(jù)辦案需要和保障公正的要求，把所屬檢察官正在辦理的案件收取自行辦理，或者移交其他所屬檢察官辦理。”與該條規(guī)定相呼應(yīng)，此前公布的《人民檢察院組織法（修訂草案）》第31條規(guī)定：“檢察官在檢察長領(lǐng)導(dǎo)下開展工作，重大辦案事項(xiàng)由檢察長決定。檢察長可以將部分職權(quán)委托檢察官行使，可以授權(quán)檢察官簽發(fā)法律文書?！迸c此前相關(guān)法律規(guī)定相比，《檢察官法（修訂草案）》不但明確了檢察長對檢察官的“指揮監(jiān)督權(quán)”（指令權(quán)），而且增加規(guī)定了檢察長的職務(wù)收取權(quán)和職務(wù)移轉(zhuǎn)權(quán)。如此規(guī)定，一方面有利于檢察權(quán)集中高效統(tǒng)一行使的原則，較好地維護(hù)了檢察長的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)威；另一方面有助于檢察官依法獨(dú)立行使職權(quán)，體現(xiàn)了對檢察官辦案主體地位的尊重，同時(shí)也符合基本的訴訟法理，既然“檢察長可以將部分職權(quán)委托檢察官行使”，那么在必要的時(shí)候享有職務(wù)收取權(quán)和職務(wù)移轉(zhuǎn)權(quán)就是理所當(dāng)然。尤其是職務(wù)收取權(quán)和職務(wù)移轉(zhuǎn)權(quán)的制度性確立，一定程度上解決了長期以來檢察長（副檢察長）指令權(quán)與作為辦案個(gè)體的檢察官內(nèi)心法律信念之間的沖突問題，有利于實(shí)現(xiàn)“上命下從”與檢察官獨(dú)立辦案之間的合理平衡，從而使檢察官擺脫“上命下從”之下“勉為其難”的困境，可以依據(jù)自己的理性和良知獨(dú)立作出判斷，也為檢察官客觀義務(wù)的落實(shí)提供了制度保障。

然而，需要注意的是，無論是《人民檢察院組織法（修訂草案）》還是《檢察官法(修訂草案)》均強(qiáng)化了檢察長對檢察官的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)，除了重大辦案事項(xiàng)由檢察長決定、檢察官根據(jù)檢察長委托行使部分職權(quán)外，還有權(quán)對辦案檢察官進(jìn)行“指揮監(jiān)督”?！稒z察官法(修訂草案)》第75條規(guī)定：“本法沒有規(guī)定的，適用公務(wù)員管理的相關(guān)法律法規(guī)?！倍珓?wù)員管理的一個(gè)基本原則是行政首長負(fù)責(zé)制，由此可以預(yù)見的是，隨著《檢察官法》的修改通過，檢察官的行政官員屬性將會(huì)凸顯，在內(nèi)部運(yùn)作上會(huì)更加強(qiáng)調(diào)“上命下從”的執(zhí)行。特別是《人民檢察院組織法（修訂草案）》規(guī)定檢察官受檢察長委托行使部分職權(quán)，根據(jù)委托代理的法律原理，受托檢察官只能以委托人檢察長的名義行使職權(quán)，且不得違反檢察長的意志。其結(jié)果是，檢察權(quán)必然會(huì)向位于金字塔頂端的檢察長集中。而權(quán)力高度集中必然會(huì)加劇權(quán)力濫用和腐敗的風(fēng)險(xiǎn)，“絕對的權(quán)力必將導(dǎo)致絕對的腐敗，這是人類社會(huì)一條萬古不易的真理。”此外，如果將“上命下從”予以絕對化，其將不可避免地會(huì)與當(dāng)下正在推進(jìn)的以“誰辦案誰決定”“誰決定誰負(fù)責(zé)”為核心的司法責(zé)任制改革發(fā)生沖突。鑒于“上命下從”與“檢察獨(dú)立”之間存在的緊張關(guān)系，為了防止檢察長或者檢察上級濫用“領(lǐng)導(dǎo)權(quán)”或者“指令權(quán)”干預(yù)下級檢察官依法獨(dú)立辦案，迫切需要在修改《檢察官法》《人民檢察院組織法》時(shí)對檢察長“指揮權(quán)”“職務(wù)收取權(quán)”和“職務(wù)移轉(zhuǎn)權(quán)”等體現(xiàn)“上命下從”的領(lǐng)導(dǎo)體制從實(shí)體和程序上進(jìn)行必要的規(guī)制，使“上命下從”保持在一個(gè)必要限度內(nèi)，以此推動(dòng)司法責(zé)任制改革真正能夠落地見效。

二、“上命下從”與“檢察獨(dú)立”之間的緊張關(guān)系

“檢察一體化”對于統(tǒng)一檢察官的執(zhí)法裁量標(biāo)準(zhǔn)以及作為一個(gè)整體抵抗外部的不當(dāng)干預(yù)具有明顯的體制優(yōu)勢。但是，作為“檢察一體化”核心內(nèi)容的“上令下從”（上級指令權(quán)）制度又會(huì)對檢察官執(zhí)行職務(wù)的獨(dú)立性和公正性造成妨礙。20世紀(jì)初葉以來，包括李斯特在內(nèi)的多位著名德國學(xué)者早已指出，在指令拘束性的前提之下，檢察官作為公正客觀官署的名號可謂自欺欺人的謊言、以假亂真的偽幣，其用語雖然不免夸張，但至少指出，如果上命下從本身不受適當(dāng)節(jié)制，檢察官根本不具作為公正客觀法律守護(hù)人的基本條件。①參見林鈺雄：《檢察官論》，法律出版社2008年版，第119頁。我國有學(xué)者亦指出：“從貫徹檢察一體有助于形成合力共同抵制外來干預(yù)的角度來講，檢察一體有助于檢察機(jī)關(guān)的集體獨(dú)立，但是，在檢察官獨(dú)立行使職權(quán)這樣一個(gè)層面上，檢察一體與檢察官獨(dú)立存在嚴(yán)重的沖突與對抗，對檢察一體的過分強(qiáng)調(diào)完全有可能侵蝕檢察官的個(gè)體獨(dú)立?！雹陉愋l(wèi)東、李訓(xùn)虎：《檢察一體與檢察官獨(dú)立》，《法學(xué)研究》2006年第1期。從實(shí)踐中我國檢察權(quán)的行使?fàn)顩r看，檢察一體強(qiáng)調(diào)有余而檢察獨(dú)立則保障不足。整個(gè)檢察權(quán)向金字塔頂?shù)臋z察長和檢察委員會(huì)集中，“普通檢察官只是案件的承辦人員，即行政垂直線上底部的一個(gè)點(diǎn)?！雹埤堊谥牵骸墩摍z察權(quán)的性質(zhì)與檢察機(jī)關(guān)的改革》，《法學(xué)》1999年第10期。這種檢察體制不符合檢察權(quán)作為準(zhǔn)司法權(quán)行使的規(guī)律和特點(diǎn)，不能較好體現(xiàn)當(dāng)前司法責(zé)任制改革的精神和要求，也不利于調(diào)動(dòng)檢察官工作積極性，而且因請示報(bào)告環(huán)節(jié)過多而降低辦案效率。

大陸法系國家和地區(qū)的檢察體制雖強(qiáng)調(diào)檢察一體原則，但這種檢察一體是建立在作為個(gè)體的檢察官獨(dú)立的基礎(chǔ)上，即“檢察一體乃檢察官對外系獨(dú)立官廳屬性下的內(nèi)部控管機(jī)制”。①吳巡龍：《刑事訴訟與證據(jù)法全集》，新學(xué)林出版股份有限公司2008年版，第60頁。根據(jù)《日本刑事訴訟法》的規(guī)定，檢察權(quán)的行使屬于每個(gè)檢察官的權(quán)限，而不是作為檢事總長、檢事長的輔助機(jī)關(guān)行使權(quán)力，每一個(gè)檢察官都是“獨(dú)任制的官廳”。雖然檢察官中存在著“檢察官一體原則”，但這一原則實(shí)際上以檢察官的獨(dú)立性為前提，是對檢察官獨(dú)立性的統(tǒng)一。②[日]松尾浩也：《日本刑事訴訟法》（上卷），丁相順譯，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第31頁?！皺z察官是獨(dú)任制機(jī)關(guān)，本身具有獨(dú)立的性質(zhì)。這對保障檢察權(quán)的行使及絕對公正，不受其他勢力操縱，以及檢察官的職務(wù)行為必須直接產(chǎn)生確定的效力，都是必不可少的。檢察官的這種準(zhǔn)司法性質(zhì)，從職務(wù)的內(nèi)容看是理所當(dāng)然的。”“檢察官在檢察事務(wù)方面，是具有自己決定和表示國家意志的獨(dú)立機(jī)關(guān)，而不是唯上司之命是從的行使檢察權(quán)。檢察官之所以被稱作獨(dú)任制機(jī)關(guān)的原因就在于此?！雹踇日]法務(wù)省刑事局編，楊磊等譯：《日本檢察講義》，中國檢察出版社1990年版，第18頁。我國“檢察一體”建立在檢察權(quán)集體行使的基礎(chǔ)上，在我國刑事訴訟法上以檢察院而非檢察官作為獨(dú)立的辦案單元，因此更強(qiáng)調(diào)檢察院的集體獨(dú)立而非檢察官的個(gè)體獨(dú)立?！凹幢闶谟铏z察官權(quán)力，也是為了保障人民檢察院獨(dú)立行使職權(quán)，法律并未規(guī)定檢察官獨(dú)立行使檢察權(quán)?！雹荜愋l(wèi)東、李訓(xùn)虎：《檢察一體與檢察官獨(dú)立》，《法學(xué)研究》2006年第1期。由于檢察官的獨(dú)立性缺乏基本的法律保障，“檢察一體化”下的“上令下從”因缺少節(jié)制而極易被濫用。一方面檢察權(quán)作為行政權(quán)需要遵循“上命下從”的邏輯；另一方面檢察權(quán)又具有司法權(quán)的屬性需要保持一定的獨(dú)立性，為此必須在“上令下從”與“檢察獨(dú)立”之間保持一種平衡。如果“一方面主張檢察機(jī)關(guān)是司法機(jī)關(guān)，檢察官是司法官員，另一方面在檢察院完全實(shí)行長官負(fù)責(zé)制而不實(shí)行檢察官負(fù)責(zé)制，這是一個(gè)很大的矛盾。長此以往，這將最終使檢察機(jī)關(guān)是司法機(jī)關(guān)的主張難以在制度上成立?！雹蔟堊谥牵骸墩摍z察權(quán)的性質(zhì)與檢察機(jī)關(guān)的改革》，《法學(xué)》1999年第10期。為使檢察權(quán)的行使符合司法權(quán)的性質(zhì)和規(guī)律，必須明確“上命下從”不是絕對的，它具有一定的限度，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)檢察官執(zhí)行職務(wù)的獨(dú)立性?！吧厦聫臎Q不意味著只要是上級的命令，下級檢察官就必須服從；若如此，則可能造成‘上濫命下盲從’之局面，并使檢察官喪失獨(dú)立的立場，檢察機(jī)構(gòu)也因此喪失司法機(jī)關(guān)的特征?！雹尥鮽?、易延友：《檢察官客觀義務(wù)需要理論與實(shí)踐支撐》，《檢察日報(bào)》2009年9月22日。只有檢察官的獨(dú)立性得到保障，才能“保證檢察權(quán)的行使不受外來勢力，特別是來自現(xiàn)實(shí)的政治權(quán)力的不當(dāng)影響，不受檢察部門以外任何人的指揮命令；保障檢察官的身份，保護(hù)他不受來自任何方面的間接壓力。同時(shí)，使檢察官行使每一權(quán)限的職務(wù)行為的效力，不受其他內(nèi)部條件的干擾?！雹遊日]法務(wù)省刑事局編，《日本檢察講義》，楊磊等譯：中國檢察出版社1990年版，第6頁。

三、“上命下從”的必要規(guī)制及其邊界設(shè)置

（一）“上命下從”受法定主義原則之限制

“指令權(quán)之界限，簡言之，在于法定主義，此乃檢察官法律地位問題的帝王條款，此點(diǎn)，在德國早已是共識(shí)，亦為德國檢察制度百余年能順暢運(yùn)作的關(guān)鍵之一?！雹嗔肘曅郏骸稒z察官論》，法律出版社2008年版，第35頁。法定主義包括偵查法定主義和起訴法定主義，對于上級檢察院或者檢察首長的違法指令，檢察官有權(quán)拒絕服從。無論是在啟動(dòng)立案偵查程序方面還是在提起公訴方面，檢察官必須嚴(yán)格執(zhí)行刑法和刑事訴訟法的規(guī)定，當(dāng)上級發(fā)出的指令有違法律規(guī)定時(shí)，檢察官當(dāng)以法律為重，拒絕執(zhí)行違法的指令，因?yàn)榉筛哂凇吧厦?。為了?qiáng)化辦案檢察官的責(zé)任，防止其背離法定義務(wù)，還應(yīng)當(dāng)對執(zhí)行違法指令的檢察官追究相應(yīng)的法律責(zé)任?！叭绻袨槿舜_信被告無辜，但卻奉命強(qiáng)行起訴，已屬刑法上之濫權(quán)追訴，上級命令并無使行為人卸除刑責(zé)的效力；由于此時(shí)下級明知命令違法，因此亦不能援引‘依法令之行為’為阻卻違法事由。同理，當(dāng)行為人確信被告有罪，卻奉命為不起訴處分，亦為刑法上之濫權(quán)不追訴?！雹倭肘曅郏骸稒z察官論》，法律出版社2008年版，第195頁。之所以強(qiáng)調(diào)法定主義即在于防止上級借助指令權(quán)濫行追訴或者不訴，“尤其是對那些握有重要政治與經(jīng)濟(jì)資源的人物和團(tuán)體，對那些具有一定的政治和社會(huì)敏感性的對象，如果沒有一種受到一定法制保障的依法‘特立獨(dú)行’的精神，那只會(huì)屈從于權(quán)力(政治或經(jīng)濟(jì)的)而放棄職守?！雹邶堊谥牵骸墩摍z察權(quán)的性質(zhì)與檢察機(jī)關(guān)的改革》，《法學(xué)》1999年第10期。需要注意的是，在審查起訴活動(dòng)中，指令權(quán)受法定主義限制僅限于刑事訴訟法規(guī)定的法定起訴或者法定不起訴的情形，而對于檢察官行使公訴裁量權(quán)的案件以及對法律適用有疑問的案件，檢察上級或者檢察首長仍有權(quán)發(fā)出指令。2015年最高人民檢察院《關(guān)于完善人民檢察院司法責(zé)任制的若干意見》（以下簡稱“意見”）第10條規(guī)定：“檢察官執(zhí)行檢察長(分管副檢察長)明顯違法的決定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的司法責(zé)任?！毖酝庵?，檢察官對“明顯違法的決定”有權(quán)拒絕執(zhí)行，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

（二）“上命下從”受檢察官客觀義務(wù)之限制

與法定義務(wù)一樣，客觀義務(wù)乃檢察官執(zhí)行職務(wù)的最高準(zhǔn)則，也是檢察一體絕對不可逾越的界限。所謂“檢察官客觀義務(wù)”是指檢察官在刑事訴訟中應(yīng)當(dāng)超越當(dāng)事人立場，擔(dān)當(dāng)“法律守護(hù)人”的使命，對不利和有利被追訴人的情況一并注意，并在必要時(shí)為被追訴人的利益而主動(dòng)采取行動(dòng)，在協(xié)助法院查明案件事實(shí)的同時(shí)，維護(hù)被追訴人的程序權(quán)利和實(shí)體權(quán)利，以保障法律的正確實(shí)施和公平正義的實(shí)現(xiàn)，并在違反義務(wù)時(shí)受到否定性評價(jià)或者承擔(dān)一定的不利后果。主要包括以下8項(xiàng)義務(wù)：一是客觀全面地收集證據(jù)、開示證據(jù)；二是對非法取證行為進(jìn)行調(diào)查并排除非法證據(jù)；三是避免提起不當(dāng)訴訟；四是客觀提出量刑建議以及在認(rèn)為被告人無罪時(shí)請求法院作出無罪判決或者申請撤回起訴；五是為被告人利益提出抗訴或者申請?jiān)賹?；六是保障被追訴人的程序權(quán)利和實(shí)體權(quán)利；七是對被追訴人給予必要的訴訟關(guān)照；八是保障辯護(hù)人的辯護(hù)權(quán)利并認(rèn)真傾聽辯護(hù)意見。檢察上級不得作出有違客觀義務(wù)的指令，下級檢察官也不得以“上命下從”為由而放棄客觀義務(wù)。在制度層面對檢察官客觀義務(wù)最具威脅者當(dāng)屬“上命下從”條文，因?yàn)橐坏┥厦聫模瑐€(gè)別檢察官所從者乃上級之命令而非法律之客觀性誡命，因而，除非“上命”與法律誡命正巧相符，否則上命下從與客觀義務(wù)勢必將二律背反，無法并存；更有甚者，如果上級之頂頭上司乃行政首長，其行事準(zhǔn)則乃政策觀點(diǎn)與政治掛帥而非法律之客觀性，如此一來，檢察官將因上命下從而脫離客觀法律仆人之角色，有淪為政策跑腿政爭工具之虞。因此，德國學(xué)者有倡言檢察獨(dú)立之議；而贊成維持上命下從者，也以客觀性義務(wù)為上命下從界限，求取兩者折中之道。③參見林鈺雄：《檢察官論》，法律出版社2008年版，第24-25頁?；跈z察官客觀義務(wù)，下級檢察官對上級指令不能盲目服從，應(yīng)當(dāng)審查其是否違反客觀義務(wù)，對于違反客觀義務(wù)的指令，下級檢察官應(yīng)當(dāng)拒絕執(zhí)行。

（三）“上命下從”受檢察官內(nèi)心確信之約束

當(dāng)上級的指令與檢察官的內(nèi)心信念不一致時(shí)，檢察官應(yīng)當(dāng)依照自己的良知和信念行事，上級不得強(qiáng)迫檢察官違背自己的良心接受其指令。如果指令不被接受，而上級又欲貫徹其意志，可以行使職務(wù)收取權(quán)或者移轉(zhuǎn)權(quán)由自己親自辦理或者將案件交由其他下級檢察官辦理。“上命下從”受檢察官內(nèi)心確信之限制被大陸法系國家和地區(qū)的學(xué)者所普遍認(rèn)可。德國學(xué)者認(rèn)為，雖然每一位檢察官只是該“高級長官”的代理人，但是其對真實(shí)性及公正性的判斷確為不可代替性，而必需由各主其事的個(gè)人，以良知個(gè)別決定之。因此不得對檢察官施以強(qiáng)制，命其違反自己的信念行事。而該檢察機(jī)關(guān)首長的指揮監(jiān)督權(quán)也并未因此而受到侵害，因?yàn)槠渖锌山栌梢妻D(zhuǎn)權(quán)及代替權(quán)自行辦理該案件或?qū)⒃摪附挥闪硪晃粰z察官辦理之。①[德]克勞思·羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第67頁。尤其是在審判階段，更加強(qiáng)調(diào)檢察官的內(nèi)心信念，“上命下從”受到更為嚴(yán)格的限制，出庭檢察官可以根據(jù)法庭調(diào)查和辯論情況自由地發(fā)表個(gè)人見解而不受上級指令的約束。例如，《歐洲各國檢察官在刑事司法制度中的作用》第13條第（5）項(xiàng)規(guī)定：“檢察官有權(quán)在法庭上發(fā)表他們自己選擇的法律觀點(diǎn)，同時(shí)檢察官有義務(wù)向法庭書面提交所收到的指令?！薄兑獯罄淌略V訟法》第53條規(guī)定：“在庭審中，檢察官完全自主地行使其職權(quán)。”《法國刑事訴訟法典》第33條規(guī)定：“檢察院應(yīng)當(dāng)按照依第36條、第37條及第44條規(guī)定的條件向其發(fā)出的指令提出書面公訴意見書。檢察院可以自由地進(jìn)一步闡述其認(rèn)為有益于司法的口頭意見?！雹趨⒁姟斗▏淌略V訟法典》，羅結(jié)珍譯，中國法制出版社2006年版，第32-33頁。法國1958年12月第58-1270號法令也明確規(guī)定：庭審時(shí)檢察官有言論自由。此即著名法諺：“筆受拘束，口卻自由”。檢察官雖然在起訴書中應(yīng)當(dāng)遵循上級指令，但是在法庭上仍然可以根據(jù)內(nèi)心確信獨(dú)立地發(fā)表自己的看法。如果允許檢察首長以指令“遙控”蒞庭檢察官如何陳述及求刑，審判程序則無異于形同虛設(shè)；如果檢察官依其歷經(jīng)偵查、起訴、蒞庭后形成之法律確信及事實(shí)心證，竟然比不上一個(gè)指令，豈非對檢察官專業(yè)能力及人格尊嚴(yán)的一大侮辱？如此不受肯定與尊重的檢察官，又如何能成為“法律的守護(hù)人”與“世界上最客觀之官署”呢？③參見林鈺雄：《檢察官論》，法律出版社2008年版，第205-206頁。

在法庭上檢察官是受檢察長指派出庭支持公訴的，并非是以自己的名義獨(dú)立行使公訴權(quán)，因此檢察官出庭具有權(quán)力委托的性質(zhì)。在此情況下，檢察官難以根據(jù)法庭審理情況開展公訴活動(dòng)、自由地提出個(gè)人的主張。對諸如撤回起訴、變更量刑建議、主張被告人無罪這些需要在法庭上及時(shí)作出反應(yīng)的事項(xiàng)，公訴人并無獨(dú)立作出處分的權(quán)力。以撤回起訴為例，2012年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第461條規(guī)定：“變更、追加、補(bǔ)充或者撤回起訴應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)檢察長或者檢察委員會(huì)決定，并以書面方式在人民法院宣告判決前向人民法院提出?！笨梢?，對于撤回起訴，公訴人僅有要求休庭的權(quán)力，檢察長或者檢察委員會(huì)才享有撤回起訴的權(quán)力。再以提出量刑建議為例，“兩高三部”《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見（試行）》規(guī)定的提出量刑建議的主體是“人民檢察院”，無論是在提起公訴時(shí)提出還是在庭審中發(fā)表公訴意見時(shí)提出，莫不如此。既然量刑建議是以檢察院的名義提出的，那么法庭審理中公訴人變更量刑建議的權(quán)力將會(huì)受到一定的限制。“對于公訴人無權(quán)當(dāng)庭變更量刑建議的，公訴人可能會(huì)向法庭提出休庭請求?！雹苄苓x國：《〈人民法院量刑指導(dǎo)意見〉與“兩高三部”〈關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見〉理解與適用》，法律出版社2010年版，第453頁。這至少印證了公訴人并不享有完整的變更量刑建議的權(quán)力。難怪有學(xué)者感嘆道：“由于檢察官總是代表檢察院整體出現(xiàn)在法庭上，其言論是受到限制的。實(shí)踐中，一些案件從公訴詞到答辯提綱都經(jīng)過領(lǐng)導(dǎo)審批，這難怪為什么法庭上一些公訴人總給人以缺乏激情、例行公事的印象?！雹賲菍W(xué)艇：《檢察一體原則與主訴檢察官制度改革》，《人民檢察》2000年第4期。為了保障檢察官能夠依法獨(dú)立開展公訴活動(dòng)，更好地履行客觀義務(wù)，同時(shí)為使公訴權(quán)的行使更加符合司法權(quán)的“直接言詞”規(guī)律，應(yīng)當(dāng)對檢察官進(jìn)行適度“放權(quán)”，將一部分權(quán)力賦予公訴檢察官獨(dú)立行使。目前可考慮將撤回起訴、變更量刑建議、主張被告人無罪等在法庭上行使的權(quán)力交由出庭檢察官行使。通過修改《人民檢察院組織法》《檢察官法》《刑事訴訟法》等法律，將司法責(zé)任制改革“意見”中關(guān)于對檢察官“放權(quán)”的事項(xiàng)通過修法予以確認(rèn)，從而有條件地承認(rèn)檢察官獨(dú)立辦案主體地位，同時(shí)明確即便檢察官的訴訟行為與上級的指令不一致，對外亦產(chǎn)生程序法上的效力。其理由在于檢察一體化下的“檢察不可分原則”，每個(gè)檢察官都被看作是整個(gè)檢察機(jī)關(guān)的代表?！皺z察機(jī)關(guān)的司法官——至少是屬于同一檢察院的司法官，在法律上都被看著是組成同一個(gè)人。檢察院的檢察官采取行動(dòng)，出面說話，并不是代表他本人，而是以整個(gè)檢察院的名義進(jìn)行活動(dòng)與發(fā)表意見?！雹赱法]卡斯東·斯特法尼等：《法國刑事訴訟法精義》，羅結(jié)珍譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第128頁?！皺z察官根據(jù)檢察一體原則，雖然要服從上級的指揮監(jiān)督，但每個(gè)檢察官到底是作為獨(dú)立的官廳來行使有關(guān)檢察事務(wù)的權(quán)限，所以即使沒有接受上級的裁決而開始偵查，或者上級指揮作出不起訴處分而決定起訴，根據(jù)情況雖然可以成為身份上懲戒的對象，但其偵查和起訴不能認(rèn)為是違法的、無效的。”③[日]伊藤榮樹：《日本檢察廳法逐條解釋》，徐益初、林青譯，中國檢察出版社1990年版，第44頁。在法國，檢察院的首長在沒有上級命令的情況下或者不顧上級的命令,仍然可以進(jìn)行追訴,并且在沒有上級指令或者不顧其已接到的指令而開始進(jìn)行的追訴,仍然是合法的、有效的。④[法]卡斯東·斯特法尼等：《法國刑事訴訟法精義》，羅結(jié)珍譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第127頁。法國、比利時(shí)的檢察官在等級化的組織中，其所提出的書面觀點(diǎn)或者請求應(yīng)當(dāng)服從上級的命令。但是，在庭審中檢察官一定程度上具有的口頭自由，可以按照自己的真實(shí)意愿提出任何觀點(diǎn)。這些違反命令的觀點(diǎn)也是有效的。⑤Mireille Delmas-Marty and J.R.Spencer, European Criminal Procedures，Cambridge University Press, 2004,P.437.

（四）對檢察長和檢察上級的指令權(quán)、職務(wù)收取權(quán)和職務(wù)移轉(zhuǎn)權(quán)進(jìn)行程序規(guī)制

指令權(quán)之行使除受法定主義和檢察官法律確信等實(shí)體條件的限制外，還應(yīng)從程序上予以規(guī)制，以促使上級指令權(quán)的謹(jǐn)慎行使。第一，指令權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)采用書面方式，并且附具理由。檢察官應(yīng)當(dāng)將該書面指令裝入卷宗之中，以便于事后檢驗(yàn)，明確責(zé)任?！稓W洲各國檢察官在刑事司法制度中的作用》第10條就明確規(guī)定：“所有檢察官均有權(quán)要求對其發(fā)布的指令以書面的形式進(jìn)行?！薄八痉ㄘ?zé)任制意見”亦規(guī)定：“檢察長(分管副檢察長)有權(quán)對獨(dú)任檢察官、檢察官辦案組承辦的案件進(jìn)行審核。檢察長(分管副檢察長)不同意檢察官處理意見，可以要求檢察官復(fù)核或提請檢察委員會(huì)討論決定，也可以直接作出決定。要求復(fù)核的意見、決定應(yīng)當(dāng)以書面形式作出，歸入案件卷宗?！钡诙?，賦予下級檢察官不服指令的異議權(quán)。檢察官認(rèn)為檢察長或者檢察上級的命令違法或者不當(dāng)時(shí)，有權(quán)向發(fā)出指令的檢察長或者檢察上級的上一級檢察機(jī)關(guān)和檢察長提出附理由的書面異議，請求撤銷違法或者不當(dāng)?shù)闹噶睿霞墝μ岢龅漠愖h應(yīng)當(dāng)認(rèn)真進(jìn)行審查，認(rèn)為異議成立的應(yīng)當(dāng)接受，認(rèn)為理由不成立的應(yīng)當(dāng)作出書面命令并附理由。上述歐洲法律文件第10條同時(shí)規(guī)定：“如果一個(gè)檢察官認(rèn)為一個(gè)指令是非法的，或者違背他本人的良知，應(yīng)當(dāng)可以通過合理的內(nèi)部程序進(jìn)行職務(wù)移轉(zhuǎn)。”德國法官和檢察官聯(lián)合會(huì)要求：“指令應(yīng)以書面的形式作出。如果檢察官認(rèn)為指令是不合法的，他應(yīng)以書面形式通知其直接上級，同時(shí)要寫明他認(rèn)為指令不合法的理由。如原檢察官堅(jiān)持其判斷，上級官員應(yīng)當(dāng)免其遵循指令的責(zé)任?！雹賱⒘棥⒅x鵬程：《海外司法改革的走向》，中國方正出版社2000年版，第66頁?！霸诩幽么螅魏稳税z察官的上司，向辦案檢察官發(fā)出的任何指令，甚至包括電話記錄，辦案檢察官不僅要將其存入卷宗，而且可以向媒介公開?！雹趶堉禽x：《檢察權(quán)研究》，中國檢察出版社2007年版，第285-286頁。在我國，對于不涉及保密內(nèi)容的上級指令，也應(yīng)允許檢察官對外公開，以接受輿論監(jiān)督，從而使上級的指令暴露在“陽光”之下，以此保障指令權(quán)的慎重行使。隨著我國司法責(zé)任制的貫徹落實(shí)、檢察官辦案主體地位的逐漸確立，檢察官的異議權(quán)也得以確認(rèn)?！耙庖姟钡?1條規(guī)定：“檢察官執(zhí)行檢察長(分管副檢察長)決定時(shí)，認(rèn)為決定錯(cuò)誤的，可以提出異議；檢察長(分管副檢察長)不改變該決定，或要求立即執(zhí)行的，檢察官應(yīng)當(dāng)執(zhí)行，執(zhí)行的后果由檢察長(分管副檢察長)負(fù)責(zé)，檢察官不承擔(dān)司法責(zé)任。”第三，應(yīng)當(dāng)明確違法的指令對下級檢察官無約束力，下級檢察官有權(quán)拒絕執(zhí)行。例如，葡萄牙檢察署組織法第58條規(guī)定，檢察官有權(quán)拒絕執(zhí)行上級不合法的指示、命令和指導(dǎo)；如果檢察官認(rèn)為上級的指示、命令和指導(dǎo)嚴(yán)重違反法律的尊嚴(yán)，也可以拒絕執(zhí)行。③謝小劍：《檢察一體化中“上命下從”的限度》，《行政法學(xué)研究》2009年第4期。我國《公務(wù)員法》第54條規(guī)定：“公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”

職務(wù)收取權(quán)、職務(wù)移轉(zhuǎn)權(quán)的行使意味著檢察上級剝奪了原檢察官承辦案件的權(quán)力，并涉及案件的分配及正義的實(shí)現(xiàn)。職務(wù)移轉(zhuǎn)權(quán)表示檢察長有權(quán)力在任何時(shí)候撤換負(fù)責(zé)一個(gè)案件的檢察官，把案子交給另外一個(gè)檢察官辦理，在對重大問題觀點(diǎn)不一致的情況下，長官的處理意見是決定性的。檢察官的批評和反對只會(huì)導(dǎo)致另外的一個(gè)檢察官按照檢察長的意見繼續(xù)來處理這個(gè)案件。因此，檢察官在決定被告人是否有罪，怎樣有罪的時(shí)候，往往是依據(jù)其上級的意志。為了在司法權(quán)力構(gòu)架中站住腳，他會(huì)去追求適應(yīng)長官的意志。必然的結(jié)果是：檢察官把無罪釋放當(dāng)成是失敗，把判處刑罰當(dāng)成是成功。如此他們很容易就把那種人道的、法律所賦予的客觀義務(wù)給遺忘了。檢察官由于他的唯上性，在公眾中產(chǎn)生“司法騎士”印象也就不足為怪了。④[德]吉普.史蒂芬妮：《處于權(quán)力、法律和自我認(rèn)知緊張關(guān)系中的檢察院的職責(zé)》，黃登禮譯，http://sprengelstrasse24.fyfz.cn/cat/51645.htm，正義網(wǎng)法律微博，2018年1月20日訪問。為了防止檢察上級或者檢察長借助職務(wù)收取權(quán)、職務(wù)移轉(zhuǎn)權(quán)來干預(yù)案件的辦理，應(yīng)當(dāng)通過設(shè)置相應(yīng)的程序保障該項(xiàng)權(quán)力不被隨意行使，即只有在符合一定條件的情況下按照特定的方式行使。在行使條件上，我國《檢察官法（修訂草案）》第9條雖然規(guī)定“檢察長可以根據(jù)辦案需要和保障公正的要求，把所屬檢察官正在辦理的案件收取自行辦理，或者移交其他所屬檢察官辦理”。但是，無論是“辦案需要”還是“程序公正”，都是比較抽象的用語，導(dǎo)致實(shí)踐中檢察長自由裁量權(quán)過大，而難以對其權(quán)力行使起到制約規(guī)范作用。對此，我國臺(tái)灣地區(qū)檢察官吳巡龍認(rèn)為，檢察長行使職務(wù)收取權(quán)和職務(wù)移轉(zhuǎn)權(quán)必須限于三種情形：案件明顯過于重大復(fù)雜、非該檢察官能力所及；檢察官承辦個(gè)案有明顯瑕疵；雖無明顯瑕疵，但檢察長之指示與檢察官之認(rèn)知不同，為維持訴追標(biāo)準(zhǔn)之一致。⑤吳巡龍：《刑事訴訟與證據(jù)法全集》，新學(xué)林出版股份有限公司2008年版，第61頁。對此，可借鑒我國臺(tái)灣地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)，將“修訂草案”中的抽象規(guī)定具體化為以下4個(gè)方面的適用情形：（1）為統(tǒng)一法律適用或追訴標(biāo)準(zhǔn)，檢察長認(rèn)為有必要時(shí)。（2）有事實(shí)表明原承辦檢察官執(zhí)行職務(wù)有違法或不當(dāng)行為的。該種情形下檢察長的職務(wù)移轉(zhuǎn)權(quán)，“意見”第27條已予以確認(rèn)，即“當(dāng)事人舉報(bào)投訴檢察官違法辦案，律師申訴、控告檢察官阻礙其依法行使訴訟權(quán)利，或有跡象表明檢察官違法辦案的，檢察長可以要求檢察官報(bào)告辦案情況。檢察長認(rèn)為確有必要的，可以更換承辦案件的檢察官，并將相關(guān)情況記錄在案”。（3）原承辦檢察官對上級之命令有不同意見而主動(dòng)提出移轉(zhuǎn)或收取請求的。（4）因案件之性質(zhì)，認(rèn)為由其他檢察官處理更為適宜的。此外，應(yīng)當(dāng)明確檢察上級或檢察長行使職務(wù)收取權(quán)或者移轉(zhuǎn)權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)采用書面方式，并載明理由，以供日后檢驗(yàn)。原承辦檢察官對于職務(wù)收取、移轉(zhuǎn)命令應(yīng)當(dāng)服從，但仍可提出意見書以表達(dá)異議。

除檢察長之外，上級檢察機(jī)關(guān)也可行使職務(wù)移轉(zhuǎn)權(quán)，“意見”第22條規(guī)定：“（上級人民檢察院）可以對下級人民檢察院管轄的案件指定異地管轄；可以在轄區(qū)內(nèi)人民檢察院之間調(diào)配檢察官異地履行職務(wù)。”我國司法實(shí)踐中檢察機(jī)關(guān)對一定級別的職務(wù)犯罪案件普遍采用指定管轄方式，實(shí)際上就是上級檢察機(jī)關(guān)行使職務(wù)移轉(zhuǎn)權(quán)的一種表現(xiàn)，將原本有管轄權(quán)的檢察機(jī)關(guān)所辦理的案件通過指定管轄的方式移轉(zhuǎn)到其他檢察機(jī)關(guān)辦理。但是，這種通過改變管轄而移轉(zhuǎn)職務(wù)的權(quán)力在行使中卻表現(xiàn)出極大的隨意性，不僅沒有條件的限制，而且管轄單位的確定、管轄程序的進(jìn)行都存在著較大的隨意性，不僅降低了訴訟效率，也損害了實(shí)體公正和程序公正，有害于我國的法治建設(shè)。當(dāng)前對職務(wù)移轉(zhuǎn)權(quán)進(jìn)行規(guī)制的一個(gè)重要內(nèi)容便是對指定管轄制度進(jìn)行規(guī)范、完善，明確適用的條件和程序，切實(shí)改變實(shí)踐中存在的隨意性較大的問題。

（五）根據(jù)檢察權(quán)行使的不同性質(zhì)區(qū)別對待

既然檢察權(quán)具有行政權(quán)和司法權(quán)的雙重屬性，那么就需要明確檢察官行使的哪些權(quán)力更具有行政權(quán)性質(zhì)，哪些權(quán)力更符合司法權(quán)的特征。對于具有行政權(quán)性質(zhì)的檢察權(quán)應(yīng)強(qiáng)調(diào)“上命下從”原則的貫徹，而對于具有司法權(quán)特征的檢察權(quán)則更應(yīng)注重保障檢察官的獨(dú)立性。由于檢察機(jī)關(guān)對自偵案件的偵查權(quán)具有主動(dòng)性、目的性、效率性和組織性等特征，體現(xiàn)出較明顯的行政權(quán)性質(zhì)，因此在偵查活動(dòng)中貫徹“上命下從”更有利于實(shí)現(xiàn)偵查效能和效率。而檢察權(quán)中批捕權(quán)、公訴權(quán)的內(nèi)容則是以正確適用法律為目的，審查逮捕、審查起訴活動(dòng)具有中立性（在偵查機(jī)關(guān)與犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人之間保持中立）、親歷性（檢察官接觸當(dāng)事人、直接審查證據(jù)、親身經(jīng)歷訴訟程序）、判斷性（是否符合逮捕、起訴條件、應(yīng)否作出逮捕、起訴決定）和終局性（不起訴決定具有終止訴訟的效力）的特征，是檢察官個(gè)人對事實(shí)和法律適用的一種個(gè)體判斷，其活動(dòng)更加符合司法權(quán)行使的特點(diǎn)。因此，對逮捕、公訴行為的指令權(quán)應(yīng)予以嚴(yán)格限制，原則上應(yīng)排除“上命下從”之適用，但是對于重大、疑難案件以及在是否適用相對不起訴問題上發(fā)生意見分歧的案件，檢察官應(yīng)當(dāng)遵守上級的合法性指令。我國檢察實(shí)務(wù)部門的同志也提出應(yīng)當(dāng)按照檢察工作的不同性質(zhì)和特點(diǎn)規(guī)范不同的辦案方式。偵查屬于高度行政化的活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)檢察長和上級的領(lǐng)導(dǎo)；而對于批捕、起訴等審查證據(jù)、具體適用法律等司法性較強(qiáng)的工作，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮檢察官個(gè)人的作用，由合格的檢察官獨(dú)立負(fù)責(zé)地作出決定，重大案件可由檢察長、檢察委員會(huì)決定。①參見陳國慶：《檢察制度原理》，法律出版社2009年版，第288頁。

（六）明確“上命下從”的主體范圍

“上命下從”雖然主要發(fā)生在本院檢察長與所屬檢察官或者上下級檢察院之間。但是在檢察實(shí)踐中有一種現(xiàn)象應(yīng)當(dāng)警惕，那就是將“檢察一體化”異化為“部門一體化”問題，即檢察院的內(nèi)設(shè)職能部門或者部門領(lǐng)導(dǎo)直接指揮、監(jiān)督下級檢察院相應(yīng)部門的工作?！皺z察一體化”中的領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系應(yīng)是最高人民檢察院對地方各級人民檢察院的領(lǐng)導(dǎo)和上級人民檢察院對下級人民檢察院的領(lǐng)導(dǎo)，以及本院檢察長對下屬檢察官的領(lǐng)導(dǎo)。對此，《人民檢察院組織法（修訂草案）》第26條規(guī)定：“最高人民檢察院領(lǐng)導(dǎo)地方各級人民檢察院和專門人民檢察院的工作。上級人民檢察院領(lǐng)導(dǎo)下級人民檢察院的工作?！钡?9條規(guī)定：“人民檢察院檢察長負(fù)責(zé)本院全面工作，領(lǐng)導(dǎo)本院檢察工作，管理本院行政事務(wù)?！逼鋵?shí)，早在2015年的“意見”對此已予以明確：“上級人民檢察院對下級人民檢察院司法辦案工作的指令，應(yīng)當(dāng)由檢察長決定或由檢察委員會(huì)討論決定，以人民檢察院的名義作出。”因此，“上命下從”不是上級任何一個(gè)職能部門、任一檢察官都可以對下級相應(yīng)的部門或檢察官發(fā)號施令。上級檢察院業(yè)務(wù)部門可以對下級檢察院對口部門的工作進(jìn)行業(yè)務(wù)指導(dǎo)、開展培訓(xùn)和考評，但不能繞過本院檢察長或者檢察委員會(huì)而直接對下級檢察院的業(yè)務(wù)部門發(fā)布指示或下達(dá)命令，否則即有違“上命下從”原則，并侵犯了下級檢察院檢察長的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)權(quán)，因?yàn)槊總€(gè)檢察院都是在檢察長領(lǐng)導(dǎo)下的獨(dú)立行使檢察權(quán)的法定主體。因此，“檢察一體應(yīng)以各級人民檢察院依法獨(dú)立行使檢察權(quán)為基礎(chǔ)，增強(qiáng)檢察工作整體上的一體化，不能片面強(qiáng)化上下級檢察機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)或部門之間的一體化”①孫謙：《中國特色社會(huì)主義檢察制度》，中國檢察出版社2009年版，第230頁。。下級檢察業(yè)務(wù)部門或檢察官對于上級檢察業(yè)務(wù)部門及其領(lǐng)導(dǎo)的指令并無服從的義務(wù)。

四、結(jié) 語

檢察官的行政官員屬性以及檢察機(jī)關(guān)上下級之間的領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，決定了其內(nèi)部職權(quán)行使應(yīng)當(dāng)遵循行政權(quán)的運(yùn)行邏輯，其典型表現(xiàn)是首長負(fù)責(zé)制下的“上命下從”領(lǐng)導(dǎo)模式。但是，檢察官并非一般的行政官僚，是一種特殊行政官員或曰特殊的公務(wù)員，因?yàn)槠浼婢咚痉ü俚膶傩?，對案件事?shí)、法律適用行使一定的判斷權(quán)，因此檢察權(quán)的運(yùn)行還應(yīng)當(dāng)符合司法權(quán)的規(guī)律和特點(diǎn)，即檢察官辦案的親歷性和獨(dú)立性。如果說行政權(quán)偏重于對效率的追求，那么司法權(quán)更加強(qiáng)調(diào)公正的價(jià)值。而公正的前提是獨(dú)立，沒有獨(dú)立就沒有公正。當(dāng)前正在深入推進(jìn)的司法責(zé)任制改革，就是要發(fā)揮獨(dú)任檢察官和檢察官辦案組的作用，真正實(shí)現(xiàn)“辦案者決定、決定者負(fù)責(zé)”。為此，檢察官的辦案主體地位和行使職權(quán)的獨(dú)立性應(yīng)得到較為充分的保障?！吧厦聫摹迸c檢察官獨(dú)立辦案之間往往呈現(xiàn)出一種此消彼長的關(guān)系，為了保障司法責(zé)任制的落實(shí)，必須從實(shí)體上和程序上規(guī)范檢察長和檢察上級指令權(quán)的行使，明確檢察官法定義務(wù)、客觀義務(wù)、內(nèi)心確信等均可構(gòu)成“上命下從”適用的阻卻事由，并通過書面化的指令、附理由的指令等程序要求，為“上命下從”設(shè)置一定的邊界，從而為檢察官依法獨(dú)立辦案預(yù)留一定的制度空間。同時(shí)對檢察長和檢察上級行使職務(wù)收取權(quán)、職務(wù)移轉(zhuǎn)權(quán)的啟動(dòng)條件、適用情形、方式、申請和異議等事項(xiàng)予以明確，防止檢察長和檢察上級濫用該項(xiàng)權(quán)力隨意褫奪那些正直無私、“不聽招呼”的檢察官在職權(quán)范圍內(nèi)依法獨(dú)立辦案的權(quán)力。隨著國家監(jiān)察體制改革中檢察機(jī)關(guān)反貪反瀆偵查職能和人員轉(zhuǎn)隸的完成，審查逮捕、審查起訴等帶有司法屬性的職能在檢察院整體工作格局中日漸突出，構(gòu)成了檢察權(quán)的核心內(nèi)容。因此，作為未來檢察工作改革的方向，在檢察權(quán)行使方式上應(yīng)當(dāng)更加強(qiáng)調(diào)司法屬性，淡化其行政屬性，以保障檢察官個(gè)體能夠成為獨(dú)立的辦案單元，真正做到“有職有權(quán)”，而不只是為檢察長的決定進(jìn)行“背書”，或者淪為受檢察長操縱的“木偶人”。同時(shí)對檢察長行使職務(wù)收取權(quán)、職務(wù)移轉(zhuǎn)權(quán)的啟動(dòng)條件、適用情形、方式、申請和異議等事項(xiàng)予以明確，防止檢察長和檢察上級濫用該權(quán)力隨意褫奪那些正直無私、“不聽招呼”的檢察官依法獨(dú)立辦案的權(quán)力。