岑紀(jì)凱 鄭涵兮

摘要：《民法典》對于居住權(quán)的規(guī)定拘泥于人役權(quán)傳統(tǒng)，然而現(xiàn)實(shí)語境下，居住權(quán)的功能已經(jīng)悄然發(fā)生轉(zhuǎn)變。在市場經(jīng)濟(jì)體制中，居住權(quán)的人身性已逐漸弱化，用益物權(quán)仍是其權(quán)利本質(zhì)。為實(shí)現(xiàn)居住權(quán)物權(quán)價(jià)值，需構(gòu)筑保障性與非保障性平行的二元居住權(quán)體系，以厘清不同類型居住權(quán)的不同需求；明確居住權(quán)移轉(zhuǎn)的反向限制，以構(gòu)建系統(tǒng)化居住權(quán)移轉(zhuǎn)制度。

關(guān)鍵詞：居住權(quán) 非保障性居住權(quán) 保障性居住權(quán) 移轉(zhuǎn)

居住權(quán)肇始于古羅馬法，家庭財(cái)產(chǎn)由長子繼承，為了保障其他子女的生存權(quán)利，家長往往會以遺贈的方式為其設(shè)立居住權(quán)?？梢?，居住權(quán)充滿濃厚的人身性色彩，屬大陸法系中人役權(quán)范疇，是為保護(hù)特定弱勢群體的利益而利用他人所有物的權(quán)利。德國沿襲了古羅馬法關(guān)于居住權(quán)的設(shè)定，而我國《民法典》則照搬了《德國民法典》，描繪了我國居住權(quán)的應(yīng)然狀態(tài)?！睹穹ǖ洹冯m以“有利于為公租房和以房養(yǎng)老提供法律保障”為居住權(quán)立法背景[ 1 ]，但當(dāng)前居住權(quán)適用的場景已遠(yuǎn)不止于此，尤其是非保障性居住權(quán)的出現(xiàn)，使得《民法典》第三百六十九條對居住權(quán)移轉(zhuǎn)限制的正當(dāng)性備受質(zhì)疑。

一、居住權(quán)移轉(zhuǎn)命題的提出：回歸當(dāng)前語境

從《物權(quán)法》到《民法典》的變化，反映出理論上對居住權(quán)設(shè)定與否及權(quán)利范式的激烈討論。學(xué)者首先圍繞“以房養(yǎng)老”開展對居住權(quán)研究。郭松珅教授以農(nóng)村居民宅基地為模型展開利用居住權(quán)以房養(yǎng)老的研究，突破房屋交易對象，通過農(nóng)村房屋所有權(quán)人將保留居住權(quán)的房屋交易給本村內(nèi)部成員以換取養(yǎng)老金的模式，充分發(fā)揮居住權(quán)用益物權(quán)的屬性，也增加了農(nóng)村土地的可流通性[ 2 ]。學(xué)者還以所有權(quán)權(quán)能發(fā)展范式研究居住權(quán)。其中，肖俊教授認(rèn)為，居住權(quán)規(guī)則有效填補(bǔ)共有產(chǎn)權(quán)住宅體系中按份共有理論的運(yùn)用[ 3 ]。申衛(wèi)星教授認(rèn)為，居住權(quán)賦予非所有權(quán)人一種比較穩(wěn)定的使用他人財(cái)產(chǎn)的可能[ 4 ]。

從現(xiàn)有研究成果來看，大部分學(xué)者采用物權(quán)范式對居住權(quán)展開研究，《民法典》也將居住權(quán)規(guī)定在用益物權(quán)范疇，從立法上對居住權(quán)屬性和權(quán)能已有定論。物權(quán)編本應(yīng)聚焦于意定居住權(quán)的一般規(guī)則，卻基于保障性居住權(quán)的立場對居住權(quán)的設(shè)立加以諸多限制。已有研究的不足之處也多集中于居住權(quán)財(cái)產(chǎn)價(jià)值發(fā)揮的促進(jìn)規(guī)則和商業(yè)功能的實(shí)現(xiàn)路徑上。因此，基于市場實(shí)踐與《民法典》規(guī)則的矛盾之上展開的居住權(quán)融資以及財(cái)產(chǎn)利用等規(guī)則的研究將成為該權(quán)利研究的趨勢。

我國居住權(quán)的概念最早出現(xiàn)于《婚姻法》中，旨在幫助離婚后生活困難的另一方。雖然基于家庭關(guān)系的保障性居住權(quán)仍是最普遍的形態(tài)，《民法典》也旨在解決“以房養(yǎng)老”和公租房等問題也廣泛適用保障性居住權(quán)，但是，由于不動產(chǎn)稀缺的本質(zhì)，市場上出現(xiàn)了大量非保障性居住權(quán)模式。非保障性居住權(quán)已脫離特定人身關(guān)系，作為一種介于房屋所有權(quán)和租賃合同之間的用益物權(quán)，這種居住權(quán)轄成本低廉和物權(quán)優(yōu)先的雙重優(yōu)勢為當(dāng)事人利用房屋提供了新的自主選擇空間[ 5 ]。

綜上，作為保障性和非保障性雙重功能的居住權(quán)優(yōu)勢非常明顯，且多以合同方式設(shè)立，那么以《民法典》第三百六十九條“不得轉(zhuǎn)讓、繼承”之規(guī)定限制當(dāng)事人的意思自治顯然缺乏正當(dāng)性。

二、居住權(quán)移轉(zhuǎn)性證成

1.居住權(quán)人身屬性之非必然

我國居住權(quán)的規(guī)定以保障家庭中弱勢群體的住房需求為基點(diǎn)，在權(quán)利設(shè)定上具有人身性。伴隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我們需重新審視居住權(quán)，以厘清權(quán)利定位。

第一，部分居住權(quán)具有商品交換價(jià)值是人身權(quán)屬性所不具備的。人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)相對而言，財(cái)產(chǎn)權(quán)以物質(zhì)財(cái)富價(jià)值為內(nèi)容，可轉(zhuǎn)讓性是其基本屬性。而居住權(quán)有無價(jià)值，是否能夠產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)效益，是否滿足一般人的生活需求是其具有財(cái)產(chǎn)性的重要特征?！睹穹ǖ洹返谌倭藯l足以彰顯其經(jīng)濟(jì)價(jià)值的正當(dāng)性，無償之外可以有償設(shè)立。相比之下，人身權(quán)是一項(xiàng)消極的精神層面權(quán)利，不存在經(jīng)濟(jì)價(jià)值，更難能以貨幣衡量。盡管某些人身權(quán)利益逐漸商業(yè)化已顯常態(tài)，但這不過是人格權(quán)商品化的結(jié)果[ 6 ]。

其二，《民法典》居住權(quán)的規(guī)定雖以保障為基礎(chǔ)，但卻不以人身性作為權(quán)利設(shè)定的要求。羅馬法中的居住權(quán)設(shè)立強(qiáng)調(diào)人身性，以滿足對家庭特定身份的人生存權(quán)利的保護(hù)?，F(xiàn)代居住權(quán)除家庭保障型外，都已然擺脫了身份的局限。例如在房養(yǎng)老的模式下，居住權(quán)合同的當(dāng)事人大多為金融機(jī)構(gòu)，還有商業(yè)領(lǐng)域中的居住權(quán)、擔(dān)保型居住權(quán)等更是掙脫了人身性的枷鎖。這種身份剝離的態(tài)勢早在幾千年前就已顯現(xiàn)，當(dāng)時(shí)羅馬商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅速，已經(jīng)呈現(xiàn)出了傳統(tǒng)家族身份關(guān)系的突破，而羅馬法上的財(cái)產(chǎn)也歷經(jīng)了從家族的共同所有到個(gè)人所有，逐漸與“身份”脫離。

追本溯源，如果僅從權(quán)利本源考慮，以此決定居住權(quán)具有人役權(quán)屬性，其實(shí)是犯了概念法學(xué)中“顛倒方法”的錯誤。既然物權(quán)編已對其性質(zhì)蓋棺定論，仍以保障性居住權(quán)為一般規(guī)定的做法顯然過于片面。

2.居住權(quán)與相近權(quán)利之比較分析

（1）居住權(quán)性質(zhì)優(yōu)于租賃權(quán)

居住權(quán)與租賃權(quán)存在本質(zhì)性差異。租賃合同中的承租人享有占有、使用、收益的權(quán)能，而居住權(quán)人只享有占有、使用房屋的權(quán)利；從權(quán)利性質(zhì)來看，租賃權(quán)屬于債權(quán)只具有相對性，而居住權(quán)作為物權(quán)，具排他、對世的效力；從法律關(guān)系層面來看，一切民事主體都可以成為承租人，而居住權(quán)人只限于自然人。二者也有相同之處，兩種權(quán)利人對房屋都享占有、使用的權(quán)利。因而不論是居住權(quán)人或承租人使用房屋時(shí)，對房屋產(chǎn)生的耗損都負(fù)有修繕、補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)。同時(shí)居住權(quán)人或承租人欲采取對房屋的用益時(shí)，也必須征得所有權(quán)人的同意，禁止采取合同約定以外的方式盈利。此外，這兩類權(quán)利人都享有對抗第三人的抗辯權(quán)。

居住權(quán)和租賃權(quán)皆為滿足居住需求而產(chǎn)生，二者有交叉也有不同。居住權(quán)作為物權(quán)，其保障力顯然優(yōu)于作為債權(quán)的租賃權(quán)。但租賃權(quán)與居住權(quán)仍不可同日而語，不能因?yàn)榫幼?quán)具有的優(yōu)勢就主張其代替租賃權(quán)，二者不僅權(quán)利機(jī)能有所不同，法律構(gòu)造也大相徑庭。

（2）英美法系終生地產(chǎn)權(quán)之流轉(zhuǎn)性優(yōu)于居住權(quán)

根據(jù)美國《財(cái)產(chǎn)法重述》的規(guī)定：“終生地產(chǎn)權(quán)不可繼承，通常以一人或數(shù)人的一生作為期限，且該權(quán)利的終期不可確定或不可測算。”終生地產(chǎn)權(quán)權(quán)利內(nèi)容包括占有土地的權(quán)利、利用自然資源的權(quán)利、對于其死亡前播種的農(nóng)作物擁有的權(quán)利、處分終生地產(chǎn)權(quán)的權(quán)利。終生地產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人有權(quán)對其權(quán)利作各種形式的處分，這一點(diǎn)與居住權(quán)有較大差異。但二者又有很多重合之處，如都以人的壽命為期限，都不可以被繼承，二者在現(xiàn)代生活中的主要功能也都是為了家庭成員的生活保障。若對土地的處分發(fā)生在房屋上時(shí)，終生地產(chǎn)權(quán)的規(guī)范則一定程度上可以轉(zhuǎn)化為對居住權(quán)的規(guī)范要求。

3.居住權(quán)物權(quán)之本質(zhì)

古羅馬法以“物”作為所有權(quán)的客體，而物之上的一個(gè)重要關(guān)系就是他物權(quán)?，F(xiàn)代所有權(quán)理論對權(quán)能分割思想予以承認(rèn)，并以該思想作為所有權(quán)、債權(quán)或著作權(quán)等其他財(cái)產(chǎn)權(quán)之上定限權(quán)利的共同基礎(chǔ)，即財(cái)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人可以從其權(quán)利中分離出用益權(quán)能與變價(jià)權(quán)能。限制物權(quán)讓所有權(quán)承受負(fù)擔(dān)，因此其權(quán)利實(shí)際上是由所有權(quán)派生而來。在權(quán)利實(shí)現(xiàn)的維度下，財(cái)產(chǎn)所有和實(shí)用實(shí)際上是兩個(gè)方面的問題。

將所有權(quán)與他物權(quán)相區(qū)分以此構(gòu)建二元物權(quán)體系的立法模式已在理論和實(shí)踐中被承認(rèn)，作為限制物權(quán)之一，以權(quán)利分割思想為基礎(chǔ)的用益權(quán)制度為居住權(quán)權(quán)屬分配和利用需求提供了恰當(dāng)?shù)穆窂?。這不僅客觀反映了對社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制下他物權(quán)的價(jià)值凸顯，也印證了居住權(quán)排他性的理論。為了平衡對房屋居住、投資的需求，通過意思自治或者法定調(diào)整的方式以分割房屋所有權(quán)權(quán)能更為妥當(dāng)，并將這些權(quán)能部分保留給房屋所有權(quán)人，部分分配給房屋用益物權(quán)人，以此創(chuàng)建居住權(quán)的二元結(jié)構(gòu)。

三、居住權(quán)移轉(zhuǎn)制度構(gòu)建

（一）我國居住權(quán)體系架構(gòu)

單一的居住權(quán)模式不足以滿足現(xiàn)代不同主體的需求，因此，構(gòu)筑二元居住權(quán)體系，對知識觀層面以及方法論層面都有著積極意義。

1.保障性居住權(quán)

（1）家庭保障型居住權(quán)

初期居住權(quán)源于婚姻家庭和繼承領(lǐng)域，由此衍生出了不可移轉(zhuǎn)等規(guī)定。它通常在家庭成員之間設(shè)立，以此維持家庭倫理的穩(wěn)定。現(xiàn)代婚姻家庭域內(nèi)的居住權(quán)仍具有人身性色彩，與傳統(tǒng)居住權(quán)極為相似。通常，家庭保障型居住權(quán)的設(shè)立為家庭中的“弱勢群體”提供了基本生存的條件，解決了家庭主婦、老年人、未成年人甚至保姆的住房問題，具有扶助、贍養(yǎng)的性質(zhì)。這種良好的道德風(fēng)尚保護(hù)了家庭中弱勢群體的基本利益，維持了社會的穩(wěn)定。

（2）社會保障型居住權(quán)

解決低收入家庭的住房問題，是重要的民生之一。目前我國出臺了經(jīng)濟(jì)適用房、廉租房、公租房等一系列多渠道、多層次的住房保障體系。社會保障型居住權(quán)不僅具有一般住房保障體系的共性，其個(gè)性也尤為凸顯。

經(jīng)濟(jì)適用房與公租房、廉租房的模式不同，是產(chǎn)權(quán)式的保障。經(jīng)濟(jì)適用房賦予低收入者以所有權(quán)，用物權(quán)的絕對排他效力保障其住房問題。但實(shí)踐中，為謀取巨額利益，當(dāng)事人通過虛假訴訟，強(qiáng)制執(zhí)行經(jīng)濟(jì)適用房以規(guī)避對房屋流轉(zhuǎn)的規(guī)定，顯然與該制度的設(shè)計(jì)初衷不符。居住權(quán)為住房保障制度注入了更大的可能性，國家不僅可以保留廉租房、公租房的所有權(quán)主體，也賦予了居住者對抗第三人的效力。同樣，在此種模式下居住權(quán)不可移轉(zhuǎn)的規(guī)定也規(guī)避了當(dāng)事人以此牟利的可能性。

2.非保障性居住權(quán)

非保障性居住權(quán)具有應(yīng)用范圍廣、交易靈活等特點(diǎn)，以下僅選取兩個(gè)具有代表性的適用場合構(gòu)建。

（1）合資購房型居住權(quán)

通常情況下，合資建購房屋的當(dāng)事人可依據(jù)出資比例共用房屋，但當(dāng)投資人回收投資利益時(shí)，由于按份共有人處分房屋程序比較復(fù)雜，很容易在共有人之間產(chǎn)生矛盾?？梢妻D(zhuǎn)居住權(quán)的出現(xiàn)為投資人提供了新的選擇，出資較多的一方取得房屋所有權(quán)，而出資較少的相對方取得居住權(quán)。因這種居住權(quán)具有可轉(zhuǎn)移的性質(zhì)，無論是房屋所有人還是居住權(quán)人處分其權(quán)利時(shí)都不會互相干涉，這也打破了傳統(tǒng)物權(quán)非此即彼的概念，為實(shí)現(xiàn)房屋所有和利用構(gòu)建了中間地帶，豐富了財(cái)產(chǎn)的生命力。

（2）以房養(yǎng)老型居住權(quán)

當(dāng)前我國人口老齡化問題凸顯，以房養(yǎng)老作為居住權(quán)入典的背景之一，對老年人持續(xù)增加的養(yǎng)老需求具有積極意義。以房養(yǎng)老制度在我國適用的實(shí)效并不顯著，多以住房反向抵押、出售房屋養(yǎng)老為主。居住權(quán)制度為老年人住房提供了有力保障，比如在原有出售房屋養(yǎng)老的模式下，老年人在生前即喪失房屋所有權(quán)不符合國人素來安土重遷的習(xí)慣。因此，如果一味地限制居住權(quán)移轉(zhuǎn)將難以全面落實(shí)以房養(yǎng)老制度。在老年人提前死亡，未從金融機(jī)構(gòu)取得與其房屋價(jià)值相當(dāng)?shù)酿B(yǎng)老金的情況下，應(yīng)允許繼承人繼承權(quán)利，直至金融機(jī)構(gòu)向其支付原足額老金時(shí)，房屋的所有權(quán)即恢復(fù)圓滿狀態(tài)。

（二）居住權(quán)移轉(zhuǎn)的反向限制

考慮到體系中具有保障與非保障性兩種不同功能的居住權(quán)，因此，居住權(quán)人在轉(zhuǎn)讓其權(quán)利時(shí)，必須加以一定的限制，以此保證權(quán)利的讓渡不會造成居住權(quán)人流離失所的局面。

雖然在為家庭和社會中處于弱勢方設(shè)立居住權(quán)的目的是相同的，但對于二者流轉(zhuǎn)性仍應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分。首先，家庭保障型居住權(quán)不能移轉(zhuǎn)。家庭保障型居住權(quán)因特定人而設(shè)立，往往是終生的，如果允許其自由移轉(zhuǎn)，將會進(jìn)一步虛化房屋所有權(quán)。社會保障性居住權(quán)設(shè)立的主體之間并無特定的身份關(guān)系，而只在接受權(quán)利的一方具有身份的特征。通常，這種居住權(quán)的設(shè)立需要支付一定的對價(jià)，只是價(jià)款會低于房屋正常流通的價(jià)格。為了實(shí)現(xiàn)物盡其用的原則以及對社會資源的合理利用，社會保障型居住權(quán)只能在收入較低的特定群體中進(jìn)行交易。

為了保護(hù)所有權(quán)人的預(yù)期利益，居住權(quán)流轉(zhuǎn)的期限不得超過原居住權(quán)人居住的剩余年限。民事主體無論是通過協(xié)議還是經(jīng)遺囑、判決或其他法律規(guī)定的方式取得居住權(quán)，在移轉(zhuǎn)時(shí)都不得超過原居住權(quán)剩余年限。

再者，農(nóng)村宅基地不能隨意設(shè)立居住權(quán)。眾所周知，農(nóng)村宅基地因其身份的特殊性，使用與流轉(zhuǎn)一直處于嚴(yán)格控制的狀態(tài)。當(dāng)居住權(quán)設(shè)立在農(nóng)村宅基地房屋時(shí)，居住權(quán)的轉(zhuǎn)移就要受到嚴(yán)格控制。因此，欲取得宅基地房屋的居住權(quán)，需要滿足以下主客體的限制：第一，權(quán)力受讓人必須與權(quán)利轉(zhuǎn)讓人同屬同一集體經(jīng)濟(jì)組織；第二，欲移轉(zhuǎn)居住權(quán)的宅基地房屋，所有權(quán)歸屬于集體經(jīng)濟(jì)組織。

（三）居住權(quán)移轉(zhuǎn)的方式

居住權(quán)的移轉(zhuǎn)是指自然人經(jīng)合法程序取得居住權(quán)后，通過買賣、抵押、租賃、繼承等方式有償或無償?shù)貙?quán)利讓渡給他人。

買賣。轉(zhuǎn)讓是物權(quán)最典型的變動方式，為貫徹物盡其用的原則，不應(yīng)對居住權(quán)買賣作出禁止性規(guī)定。意定居住權(quán)作為純粹的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，只有允許居住權(quán)為買賣等負(fù)擔(dān)，才可以建立統(tǒng)一的居住權(quán)市場。

抵押。根據(jù)“買賣不破租賃原則”，舉輕以明重，居住權(quán)作為物權(quán)，其效力也當(dāng)然不受所有權(quán)人處分行為的影響。值得注意的是，在抵押權(quán)設(shè)立在先居住權(quán)設(shè)立在后的情況下，需考慮二者效力優(yōu)先級的問題。登記生效主義是這兩個(gè)權(quán)利生效的要件，因此，當(dāng)房屋上同時(shí)設(shè)立居住權(quán)與抵押權(quán)時(shí)，可依登記的先后順序解決權(quán)利沖突，后登記的一方因其知曉不動產(chǎn)在先權(quán)利而自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。

租賃。居住權(quán)具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，居住權(quán)人以有償方式取得該權(quán)利，自然應(yīng)允許其對居住權(quán)為任何形式的用益。民法典對設(shè)立居住權(quán)的住宅出租設(shè)有一定限制，由此呈現(xiàn)是否經(jīng)過所有權(quán)人同意即出租的兩種情況。當(dāng)居住權(quán)人擅自出租時(shí)，房屋所有權(quán)人當(dāng)然可以行使其所有權(quán)，請“不速之客”離開。

繼承。居住權(quán)的繼承需分種類探討，非保障性居住權(quán)以及社會保障型具有典型物權(quán)的特征，應(yīng)當(dāng)可以繼承。但在家庭中設(shè)立的保障型居住權(quán)，由于彼此之間具有血緣紐帶的聯(lián)系，房屋財(cái)產(chǎn)價(jià)值最后都會統(tǒng)統(tǒng)歸于一類權(quán)利人（即晚輩）所有，因此在此種情況下自然不必繼承居住權(quán)。

四、結(jié)語

從傳統(tǒng)大陸法系到現(xiàn)代民法典下的居住權(quán)，歷久彌新，滿足了現(xiàn)代社會對房屋使用、投資的各項(xiàng)需求。遺憾的是，我國立法者僅針對弱勢群體的需求制定了現(xiàn)代居住權(quán)體系，法律規(guī)定略顯單一?，F(xiàn)如今，無力購房、老年人生活保障等一系列場景層出不窮，如何把制度優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為滿足人民生活需要的動力成為亟需解決的問題之一。循此思路，透過其多元體系的視角，居住權(quán)不僅很好地滿足了國家提出的加快建立多主體供給、多渠道保障、租售并舉的住房制度的需要，同樣也為交易主體在公平競爭的市場中構(gòu)建中間地帶，以此滿足各主體權(quán)利需求，實(shí)現(xiàn)了公平與效率的雙重目標(biāo)。

【參 考 文 獻(xiàn)】

[1]參見全國人大常委會法制工作委員會主任沈春耀于2018年8月27日在十三屆全國人大常委會第五次會議第一次全體會議上所作的《關(guān)于提請審議〈民法典各分編（草案）〉議案的說明》.

[2]郭松珅.《以房養(yǎng)老視角下的居住權(quán)制度與反向貸款抵押制度》，載《法制與社會》2020年第22期，第41頁.

[3]肖俊.《“居住”如何成為一種物權(quán)——從羅馬法傳統(tǒng)到當(dāng)代中國居住權(quán)立法》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2019年第37期（03），第96頁.

[4]申衛(wèi)星.《視野拓展與功能轉(zhuǎn)換：我國設(shè)立居住權(quán)必要性的多重視角》，載《中國法學(xué)》第2005年第5期，第77頁.

[5]申衛(wèi)星，楊旭.《中國民法典應(yīng)如何規(guī)定居住權(quán)》，載《比較法研究》2019年第6期，第65頁.

[6]龐琳.《財(cái)產(chǎn)上人格利益的私法保護(hù)研究》（博士學(xué)位論文，西南政法大學(xué)）2019年，第33頁.

（責(zé)任編輯：王海菊）

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