(四川大學法學院 四川 成都 610207)

在市場經(jīng)濟快速發(fā)展的當下，典當成為了除銀行借貸以外的民間融資主要途徑，迎合了民間多元化、個性化的融資需要。截至2017年12月底，全國共有典當企業(yè)8483家，分支機構950家，注冊資本1722.2億元，從業(yè)人員4.9萬人；企業(yè)資產(chǎn)總額1668億元，同比上升1.3%。①典當行業(yè)蓬勃發(fā)展的背后，是民事立法的缺失。一方面，目前調(diào)整典當行為、規(guī)范典當行業(yè)的法律規(guī)范只有典當業(yè)主管部門施行的行政規(guī)章：《典當管理辦法》。該辦法自2005年實施以來，雖規(guī)范了典當行業(yè)的設立與經(jīng)營、發(fā)展、結算，但依舊不能滿足典當法律行為的發(fā)展。典當?shù)姆尚再|(zhì)尚未理清，管理辦法許多條文雖有設置意義卻無實踐操作的制度加以輔助，甚至部分條款與其它民事上位法律相沖突。另一方面，在實務操作中，典當已突破了原始傳統(tǒng)的經(jīng)營范圍，面臨越來越多的新型問題，這些都給民法理論對典當?shù)睦斫馀c認識帶來了新的挑戰(zhàn)。在民法典制定的過程中，筆者認為有必要再次認識典當行為，在民法典中對典當進行確認與適當?shù)囊?guī)范。

一、典當概念與功能

典與當，在民法理論中其實是兩種截然不同的法律概念。當下用典權與典當將二者相區(qū)別。前者指典權人支付典價而占有出典人的不動產(chǎn)，并進行使用和收益的權利，②是一種用益物權。典權以對標的物的使用價值的支配為內(nèi)容，目的在于對標的物為使用收益，與擔保物權的內(nèi)容為標的物的交換價值的支配，目的在于擔保主債的履行顯然不同。③本文主要討論后者。關于典當，各國都有不同的規(guī)定，典當?shù)暮x也有所不同。僅在我國，典當從古代發(fā)展到現(xiàn)代也具有不同的概念。但究其本質(zhì)，均包含以個人財產(chǎn)作質(zhì)而取得借款的內(nèi)容，即典當是一種以財物作為抵押或質(zhì)押而取得有期限、有利息的借款的融資活動。

(一)典當?shù)暮x及特點

典當，指當戶將其動產(chǎn)、財產(chǎn)權利作為當物質(zhì)押或者將其房地產(chǎn)作為當物抵押給典當行，交付一定比例費用，取得當金，并在約定期限內(nèi)支付當金利息、償還當金、贖回當物的行為。④即當戶在急需資金時，將自己所享有的或擁有處分權的具有一定價值的財產(chǎn)(有形財產(chǎn)或無形財產(chǎn))，作為債權的擔保交付于典當行占有，從而換取一定數(shù)額的當金使用。隨著經(jīng)濟發(fā)展，現(xiàn)代典當物的種類也發(fā)生著變化，不再局限于動產(chǎn)，向不動產(chǎn)和權利發(fā)生擴展。典當行不一定要占有典當物，抵押當物也成為典當行控制當物的一種方式。典當作為一種融資方式，具有以下特征：

1.業(yè)務額度小。采用典當方式來融資的資本數(shù)額都不大。這是因為傳統(tǒng)典當業(yè)的貸款類型主要為生活消費型，當物種類一般為動產(chǎn)，表現(xiàn)為貴重金屬、珠寶玉石、珍稀書畫古玩等等。

2.業(yè)務辦理快。與銀行貸款相比，典當行不用審查當戶的信用評級，也不用規(guī)定和監(jiān)管貸款的使用途徑，以當物為擔保，只要依照管理辦法規(guī)定的審當標準對當戶所持當物的價值及合法性進行考察和評估，當戶能很快辦理借貸手續(xù)。這一特點能很好滿足當戶的應急型或救急性的融資需求。

3.借款期限短。典當行以自身資金作為借款源，借貸期限越長，典當行越不能維持其資金穩(wěn)定，當物的價值越有可能發(fā)生大波動，會增加典當行的經(jīng)營風險。2017年，我國典當業(yè)務平均當期32天，最短當期1天，維持了當期短的特點。⑤

4.借款費用高。典當以小額借貸為主且具有短、頻、快等零售金融業(yè)務的特點，與從事批發(fā)放貸為主的銀行業(yè)等機構相比，單筆業(yè)務的經(jīng)營成本較高。⑥同時，典當行還會收取各類服務費用和管理費用。綜合所有的費用，典當行收取的貸款費用較高。

(二)典當?shù)拇嬖谝饬x

在我國計劃經(jīng)濟時期，典當行業(yè)曾一度消失不在，但隨著改革開放的腳步、建設市場經(jīng)濟的春風拂動，典當行業(yè)再次煥發(fā)了生機。經(jīng)濟的快速發(fā)展繁榮了商事活動，國家也鼓勵各類自主創(chuàng)業(yè)活動，而這些活動都需要資本的支撐，滋生了大量融資的需求。

第一，典當具有生活消費型融資功能。典當不是依靠使用者的信用程度來保障借貸，而是以當物的價值作為衡量基礎進行審核和放貸。當戶進行消費性融資，典當行在放貸前主要是基于對當物的審核，而非倚仗對人的信用審核，因此典當行可以在保證當物權屬的情況下，無需對當戶進行復雜的信用調(diào)查，從而縮短程序及時放款。⑦

第二，典當具有商事生產(chǎn)型融資功能。生產(chǎn)型借貸是現(xiàn)代典當行業(yè)發(fā)展的新內(nèi)容，并且是前景良好的新發(fā)展方向。由于中小微企業(yè)進行銀行貸款十分困難，審核過程十分繁瑣，已經(jīng)有很多中小微企業(yè)選擇典當貸款。不動產(chǎn)典當已經(jīng)成為了典當行業(yè)的經(jīng)營內(nèi)容之一，典當行不會限制企業(yè)用款的方向和目的，更加符合中小微企業(yè)自身的個性化要求。

第三，典當具有抑制民間非法借貸集資、加強社會穩(wěn)定的功能。相比合法、高效、便捷的典當融資，沒有誰會選擇風險更高的、利息更多、費用更大的非法形式來借款。典當行依法營運資金，可以避免民間高利貸造成的各種糾紛，并依照法定的利率和費率標準，接受政府監(jiān)管部門及社會公眾的監(jiān)督，因而對打擊民間高利貸活動起到重要的抑制作用。⑧

第四，典當具有鑒定、保管和銷售的功能。典當行需要對當物進行妥善保管和保護，具有珍貴物品的保管功能。同時，在典當過程中，對當物估值是必經(jīng)的程序，因此典當行需要發(fā)揮專業(yè)的，對財產(chǎn)或財產(chǎn)權利進行鑒定、估算價值的功能。典當行也可以接受當戶的鑒定咨詢，進行相應的服務。在一定限額內(nèi)，典當行還具有變賣絕當物品的功能。

二、典當法律關系辨析

在法律規(guī)范與社會秩序和人類目標之間，惟有法律關系將這三者聯(lián)結起來。⑨法律關系是法律規(guī)范找到準確設立意義、實現(xiàn)立法目標的關鍵。

關于典當行為的性質(zhì)，學界有著不同的看法，大致分為債權關系說和物權關系說。其中物權關系說包括了營業(yè)質(zhì)權說和特殊物權說。總的來說，債權關系說認為典當行與當戶之間是一種借款合同關系，并且雙方有以物抵債的合意；營業(yè)質(zhì)權說認為典當行與當戶之間是一種以動產(chǎn)質(zhì)押為主要內(nèi)容的擔保關系；特殊物權說認為典當行與當戶之間是一種具有擔保物權屬性的但又不完全與擔保等同的法律關系。

(一)債權關系說

債權，指因合同、侵權行為、無因管理、不當?shù)美约胺傻钠渌?guī)定，權利人請求特定義務人為或者不為一定行為的權利。⑩按照此理解，債權關系，也就是以上述債權類型為內(nèi)容的法律關系了。債權關系說認為典當?shù)膶嵸|(zhì)是借款，出當人向典當行提供當物的目的是為了獲取典當行的貸款；典當?shù)姆尚再|(zhì)就是為借貸之債設定的，與借貸之債同時發(fā)生的財產(chǎn)擔保之債。典當，就是當戶與典當行之間發(fā)生的以借貸合同約定的權利義務為內(nèi)容的一類債權關系。當戶的主要目的是借貸資金，而不是抵押物品，抵押物品只是一種融資的手段，并且此處的抵押也不符合我國《物權法》規(guī)定的抵押內(nèi)容，典當可以進行流質(zhì)。因為在典當期限或?qū)捪奁诮?jīng)過后、當戶仍不歸還典當行出借的資金之時，典當行可以將當物直接抵債，從而取得當物的所有權，與物權擔保權的優(yōu)先受償原則完全不同。擔保物權是禁止流質(zhì)的，而典當卻可以，充分反應了典當行為的非擔保性。

(二)物權關系說

物權關系說認為典當行占有當物的目的是為擔保債務的履行，在當物之上設定了物權。在典當期限或?qū)捪奁趯脻M時，當戶若不能贖回當物，則典當行對當物可以直接占有抵債，也可以拍賣，并對拍賣所得優(yōu)先受償。典當行對當物的權利是具有支配性的，而不是請求性的，對抗的是除自己以外的所有人，包括當戶。

具體來說，營業(yè)質(zhì)權說認為當戶是為借款而將當物出質(zhì)給典當行的人，典當行是營業(yè)質(zhì)權的權利人，營業(yè)質(zhì)權具有一般質(zhì)權的特征但也具有其獨特的性質(zhì)：當物可以流質(zhì)，權利人實現(xiàn)質(zhì)權時不用依法清算，營業(yè)質(zhì)權人不得轉讓質(zhì)權，質(zhì)權標的范圍不限于有價證券，等等。也就是說營業(yè)質(zhì)與其他動產(chǎn)質(zhì)押的最大差異是法律上認可權利人有權直接占有質(zhì)權標的，認可質(zhì)押雙方的流質(zhì)契約，同時也不必進行典當清算。持特殊物權說觀點的學者認為典當關系是一種具有擔保特性但又表現(xiàn)特殊性質(zhì)的物權關系：第一，典當行最終可能實現(xiàn)對當物的完全支配和占有。擔保物權指債權人以確保債務的清償為目的，而于債務人或第三人所有的物或權利上設定的定限物權。即擔保物權只是對標的物的交換價值或占有權能予以支配，最終不能夠?qū)崿F(xiàn)對標的物的全部支配。但典當行卻能在一定條件下直接占有當物，變?yōu)楫斘锏乃袡嗾?，以抵消當戶的債務。第二，典當關系的主體需要符合一定條件。在典當關系中，一方主體必須是取得典當行執(zhí)業(yè)資格的合法機構，并不是如一般抵押關系中任何人均可參與。第三，典當關系具有一定獨立性。擔保物權是附屬于主債權債務關系的，主債權債務合法有效擔保物權才有產(chǎn)生的基礎，主債權債務消滅擔保物權也隨之消滅。但典當關系并不是，典當?shù)陌l(fā)生不以當戶與典當行之間有債權債務關系為前提，反之，當戶取得貸款是以當物的價值具有擔保性為前提的，先有當物才有借貸。并且，當物擔保的金額大小與其本身的價值有很大關系，而不是依據(jù)當戶借款的多少而確定。因此，典當關系既具有擔保性，也具有特殊性質(zhì)，為特殊物權關系。

(三)筆者觀點

筆者認為，典當關系既具有擔保物權性質(zhì)也具有債權性質(zhì)，是二者的集合，并且以體現(xiàn)擔保物權性質(zhì)為主。

筆者認為不能僅僅以當戶是取得資金借款為主要目的這一個理由就認定典當關系是債權關系，也不能夠以典當具有流質(zhì)契約的運用就否定其擔保物權性。這樣的理由都不具有邏輯周延性。如果說當戶與典當行之間建立了借貸關系就說明典當行為一定是債權關系的話，那所有的擔保物權關系也具有債權性質(zhì)了，因為擔保物權是以債權債務關系為基礎的，也與債權關系緊密相關。對于物權說的觀點，筆者認為營業(yè)質(zhì)權已經(jīng)不能夠完全說明當下的典當性質(zhì)了，因為目前不動產(chǎn)也能夠作為典當?shù)膬?nèi)容和范圍，營業(yè)質(zhì)權僅僅指動產(chǎn)質(zhì)押的權利。并且，營業(yè)質(zhì)權還有一個特征就是不清算，方便簡化典當?shù)某绦?，使交易更加快捷，但當下的典當金額雖是小額，卻不代表可以視而不見當戶的權益因不清算而受損的情形。同時，特殊物權說認為典當具有非一般擔保物權的其他性質(zhì)，卻未對其他性質(zhì)加以分析、歸類，沒有準確界定典當?shù)男再|(zhì)到底為何，特殊之處能反應什么特征，具有一定的模糊性。

典當行為的發(fā)生不以債權債務關系的存在為基礎，而是由于合格當物的出現(xiàn)使典當行愿意出借資金給當戶。當物所起的作用與擔保物權中擔保物的作用是相同的，都是給出借資金的一方更多的法律保障。典當關系的結束有兩種表現(xiàn)形式：其一，當戶返還借款、利息或費用；其二，典當行占有當物或拍賣當物以所獲款項優(yōu)先受償。前者表現(xiàn)與借貸關系的結束相同，后者表現(xiàn)除了占有當物外都與擔保物權的實現(xiàn)相同。對于典當關系中流質(zhì)契約，筆者認為它與典當本身的小額性、快捷性特征有很大關系。在古代典當便有當戶不能按時贖當，當物歸典當行所有的傳統(tǒng)規(guī)則，這一規(guī)則極大方便了典當交易的進行。典當行有了當物保障，無需清算即可實現(xiàn)當物價值，便可使當金的給付更加順暢和快捷。只是在當下社會，法律也不能忽視對當戶合法權益的保護，因為典當行在當物的估價上具有優(yōu)勢地位，一旦流質(zhì)契約可以無限制使用，則會對當戶產(chǎn)生較大的交易風險。因此，典當行為中的流質(zhì)現(xiàn)象往往受到法律的限制。

由于當物在整個典當關系中處于關鍵地位，當戶提供當物進行擔保才主導了后來的債權債務關系的產(chǎn)生，且當物的價值控制了債務的金額大小?？梢哉f，沒有當物就不會有接下來的借貸關系。在典當關系結束時，當物作擔保的物權關系也是最后消滅的。如果借貸關系合法消滅，則不會有擔保關系實現(xiàn)的情形，可見，擔保關系是維護典當行與當戶之間利益平衡的關鍵點。因此，筆者認為在典當關系中，擔保物權關系處在主導地位。

三、完善典當制度的建議

典當是發(fā)生在平等民事主體之間的意思自治表現(xiàn)，是一種符合市場經(jīng)濟運作的合法融資方式。當下，主要調(diào)整典當法律關系的立法只有行政規(guī)章一部，不僅層級較低，且重在體現(xiàn)行政權力于典當行業(yè)中的運作，對于典當?shù)男再|(zhì)以及當事主體的意思表示形式等都沒有明確規(guī)定。典當應當納入民事法律規(guī)范之中，得到民法典和相關單行法律的確認。

第一，在民法典物權編中確認典當?shù)膿Ｎ餀嗟匚弧?/p>

上文分析過，典當兼具擔保法律關系和債權法律關系的性質(zhì)，作為一類擔保物權，卻又獨具特點，典當應當適用擔保物權的某些規(guī)定，也應當有滿足自身特色的規(guī)范。我國目前堅持物權法定主義，典當?shù)男再|(zhì)應當?shù)玫矫穹ǖ湮餀嗑幍拿鞔_確認。典當權不同于抵押權、質(zhì)權等約定擔保物權，具有自己的特征，應在民法典擔保物權編中占據(jù)一席之地。

第二，制定一部單獨的典當法。

民法典作為一部關系我國民事法律關系根本的基本大法，不應當經(jīng)常變動，應當維持其一定的穩(wěn)定性，且法典的靈活性較低，寫入法典的規(guī)范也應與法典這一形式相符合，具有一定穩(wěn)定性。而關于典當?shù)脑S多規(guī)定卻具有很強的實踐適用性，應當隨著現(xiàn)實市場經(jīng)濟的發(fā)展而變動、隨著融資方式的發(fā)展變化而變化。與法典的高穩(wěn)定性相比，典當?shù)木唧w規(guī)范還是放在靈活性較強的單行法中為上策。同時，單行法不用受立法篇章的限制，可以一并規(guī)范典當行為中的物權行為和債權行為，也可以一并規(guī)范典當行的經(jīng)營規(guī)則和管理方式。綜合立法更能適應現(xiàn)實的需要。

【注釋】

①信息來源：商務部流通業(yè)發(fā)展司，詳見全國典當行業(yè)監(jiān)督管理信息系統(tǒng)。http://pawn.mofcom.gov.cn/pawn_monitor/

②王利民主編：《民法》，中國人民大學出版社2005年版，第362頁。

③梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由(物權編)》法律出版社2004年版，第296頁。

④見商務部、公安部頒布的《典當管理辦法》第三條。

⑤信息來源：商務部流通業(yè)發(fā)展司，同注釋②。

⑥馬靜：《典當法律問題研究》，湘潭大學2012年碩士學位論文。

⑦李瑩：《典當法律制度研究》，中南民族大學2014年碩士學位論文，第11頁。

⑧任素敏、黃彩英：《典當一方便快捷的融資渠道》，載于《商場現(xiàn)代化》2006年第11期，第158頁。

⑨張中秋：《論傳統(tǒng)中國的法律關系》，載于《政法論壇》，2018年第2期。

⑩參見《民法總則》第118條。