吳春萌

（惠州學院 政法學院，廣東 惠州 516007）

“一帶一路”是黨中央主動應對全球形勢深刻變化、統(tǒng)籌國內(nèi)國際兩個大局作出的重大戰(zhàn)略決策?！耙粠б宦贰睂τ谕七M我國新一輪的改革開放和沿線國家共同發(fā)展意義重大?！耙粠б宦贰背h的實施和推進，需要社會各界的共同努力和支持，包括司法方面的支持與配合。

一、“一帶一路”背景下認可與執(zhí)行香港法院民商事判決的重要性

“一帶一路”建設過程中，必然會出現(xiàn)大量的國際民商事爭議。爭議的解決，對于“一帶一路”倡議的順利推進，至關(guān)重要。這也是為什么最高人民法院成立了“一帶一路”司法研究中心，并出臺了《關(guān)于人民法院為“一帶一路”建設提供司法服務和保障的若干意見》（以下簡稱《若干意見》）。《若干意見》提出“要立足我國實際，堅定不移走中國特色社會主義法治道路，積極開展與沿線各國的司法國際合作交流，夯實‘一帶一路’建設的法治基礎”。

香港在解決國際民商事爭議方面，具有獨特的優(yōu)勢：香港有穩(wěn)健的法律制度，《香港基本法》保障香港實施國際社會熟悉的普通法制度；香港司法機構(gòu)以獨立、高素質(zhì)和尊重法治著稱；香港有一萬多名中外律師組成的法律專業(yè)隊伍；香港以英文為工作語言；香港有金融、航運、貿(mào)易等領(lǐng)域的眾多專業(yè)人士提供服務和支持；香港位處亞洲的中心，又毗鄰中國大陸，航空網(wǎng)絡發(fā)達，可以很好地連接海上絲綢之路沿線各國，是解決“一帶一路”國際爭議的理想地點；香港既承繼了亞洲傳統(tǒng)文化與價值觀，又融合了西方文化［1］。實踐中，很多外國投資者愿意選擇用香港司法處理其與中國大陸有關(guān)的爭議［2］505。

為發(fā)揮香港在解決爭議方面的優(yōu)勢，更好地為一帶一路建設提供司法方面的支持，需要保證香港法院判決在大陸能夠方便地獲得認可與執(zhí)行。當前，認可與執(zhí)行香港法院判決的制度安排和現(xiàn)狀都不盡人意，需要開啟認可與執(zhí)行香港法院判決的新思路。

二、大陸認可與執(zhí)行香港法院判決的現(xiàn)狀

1997年香港回歸之前，香港法院的判決屬于外國判決，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第265條和第266條的規(guī)定予以認可和執(zhí)行。1997年香港回歸之后，大陸不同地方法院在認可與執(zhí)行香港法院判決這個問題上，采取不同的立場。2001年，香港遠僑投資有限公司向泉州中院申請認可與執(zhí)行香港高等法院做出的判決，被駁回申請。泉州中院主張，大陸與香港兩地的司法協(xié)助關(guān)系，既非大陸各地法院之間的司法協(xié)助關(guān)系，也非國際司法協(xié)助，而是一個主權(quán)國家內(nèi)的兩個獨立法域之間的司法協(xié)助，應遵照雙方協(xié)商建立的渠道和方法進行；由于缺乏相關(guān)規(guī)定，操作上無法可依，因此，無法認可與執(zhí)行香港法院的判決［3］。廣州中院在處理美多達財物有限公司提出的香港判決認可與執(zhí)行申請時，解決的方案是讓申請人重新提起訴訟［4］。

在上述背景下，代表大陸的最高人民法院與代表香港的律政署經(jīng)過多輪磋商，于2006年7月14日，簽署了《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互認可和執(zhí)行當事人協(xié)議管轄的民商事案件判決的安排》（以下簡稱《安排》）。大陸和香港分別出臺了《關(guān)于安排的司法解釋》和《內(nèi)地判決<交互強制執(zhí)行>條例》。通過這兩個法律文件，《安排》于2008年8月1日起正式生效。然而，《安排》本身存在很大的局限，與同類規(guī)則相比顯得過于苛嚴。

（一）《安排》的主要內(nèi)容

《安排》總共有十九個條款，包括實體性條款和程序性條款。實質(zhì)上確立認可與執(zhí)行香港（大陸）法院判決范圍的條款是第一條至第三條及第九條。《安排》的第一條至第三條是正向確立認可與執(zhí)行香港（大陸）法院判決的范圍，類似于正面清單；《安排》第九條是反向確立認可與執(zhí)行香港（大陸）法院判決的范圍，類似于負面清單?！栋才拧返牡谒臈l至第八條及第十條至第十六條都可以算作是認可與執(zhí)行判決的程序性規(guī)定?！栋才拧返牡谑邨l到第十九條是關(guān)于《安排》的生效、修改及解釋的程序性規(guī)定。

1.認可與執(zhí)行范圍的正面清單

《安排》的第一條可以算是整個《安排》的總綱，根據(jù)該條的規(guī)定，香港（大陸）的法院判決要想獲得認可與執(zhí)行，必須滿足兩個條件：有書面管轄協(xié)議；為具有執(zhí)行力的終審判決。

根據(jù)《安排》對“書面管轄協(xié)議＂的定義，適格的書面管轄協(xié)議必須滿足以下條件。首先，必須是以書面形式明確約定大陸人民法院或者香港特別行政區(qū)法院具有唯一管轄權(quán)。其次，管轄協(xié)議是當事人為解決與特定法律關(guān)系有關(guān)的已經(jīng)發(fā)生或者可能發(fā)生的爭議訂立的，特定法律關(guān)系指的是，除雇傭合同、個人消費、家庭事宜等非商業(yè)合同之外的民商事合同關(guān)系。

具有執(zhí)行力的終審判決，在香港特別行政區(qū)是指終審法院、高等法院上訴法庭以及原訟法庭和區(qū)域法院作出的生效判決。具有執(zhí)行力的終審判決，在大陸是指：最高人民法院的判決，高級人民法院、中級人民法院以及經(jīng)授權(quán)管轄第一審涉外、涉港澳臺民商事案件的基層人民法院依法不準上訴或者已經(jīng)超過法定期限沒有上訴的第一審判決，第二審判決和依照審判監(jiān)督程序由上一級人民法院提審后作出的生效判決?！栋才拧穼φJ可與執(zhí)行判決之范圍的這項限定，是由香港方面提出來的。由于國內(nèi)民訴法上特有的再審程序和抗訴機制，香港法院一直對大陸判決的終局性有憂慮。這項限定，不太會影響香港法院判決在大陸的認可與執(zhí)行，主要是影響大陸判決在香港的認可與執(zhí)行。

2.認可與執(zhí)行范圍的負面清單

《安排》第九條規(guī)定了應當裁定不予認可和執(zhí)行判決的情形，這等于是反向規(guī)定認可與執(zhí)行判決的范圍，是負面清單。

不予認可和執(zhí)行判決的情形主要有六種。第一，做出判決的法院沒有管轄權(quán)，包括兩種具體情形：一是管轄協(xié)議無效，二是執(zhí)行地法院有專屬管轄權(quán)。第二，判決已獲得完全履行。第三，敗訴方的答辯權(quán)利被剝奪，包括敗訴方未得到合法傳喚和雖經(jīng)合法傳喚但沒有獲得法律規(guī)定的答辯時間兩種具體情形。第四，判決是以欺詐方式獲得的。第五，執(zhí)行地法院已經(jīng)就相同訴訟請求作出判決，或認可執(zhí)行了就相同訴訟作出的判決或仲裁裁決。第六，判決違反社會公共利益（大陸）或社會公共政策（香港）。上述第二項情形和第五項情形，都可以算是一事不再理原則的體現(xiàn)。為了貫徹一事不再理原則，《安排》還規(guī)定，當事人申請認可和執(zhí)行判決，如法院已經(jīng)受理或認可與執(zhí)行，法院不再受理當事人依相同事實再行提起的訴訟［5］。

（二）《安排》的局限

《安排》的貢獻毋庸置疑，它改變了香港回歸后兩地在相互認可與執(zhí)行法院判決問題上無法可依的狀態(tài)；它將方便當事人設計安排爭議解決辦法，促進大陸和香港兩地的民商事交易［2］516。不過，《安排》的局限不容回避，闡明《安排》的局限，也是改進相關(guān)制度安排的起點。

性質(zhì)上，《安排》被認為具有過渡性質(zhì)，是“半成品”［2］516。并沒有證據(jù)表明，《安排》的制定者是想把《安排》當作過渡文件。相反，《安排》制定十年來，雙方并未就《安排》的改進進行磋商，這個事實很難支持《安排》的過渡性質(zhì)?；蛟S，學者只是因為《安排》的內(nèi)容不理想，有改進的空間，而認定它是過渡性的。本文認為，《安排》采用的模式不合理，在這一模式下，《安排》已經(jīng)是終點，而不是過渡性的。

從內(nèi)容來看，《安排》對認可與執(zhí)行判決的范圍作了太多的限制，不僅有廣泛的負面清單，正面清單也很狹窄?！秲?nèi)地與澳門特別行政區(qū)關(guān)于相互認可和執(zhí)行民商事判決的安排》（以下簡稱《內(nèi)地與澳門安排》）也是在2006年制定，同樣是為了解決“一國兩制”下的不同法域之間的判決認可與執(zhí)行問題。《內(nèi)地與澳門安排》并沒有認可與執(zhí)行判決范圍的正面清單，所有的民商事案件，包括勞動爭議案件和刑事判決中附帶民事賠償?shù)牟糠?，都可以獲得認可與執(zhí)行［6］?！秲?nèi)地與澳門安排》也規(guī)定了不予認可與執(zhí)行判決的情形，也就是負面清單，內(nèi)容與《安排》大同小異。從這兩項文件的比較來看，《安排》的局限主要在于正面清單過于狹窄。

將《安排》的內(nèi)容與同類的制度進行比較，更突顯《安排》的局限。2015年，最高人民法院發(fā)布了處理臺灣判決在大陸的認可與執(zhí)行問題的新規(guī)則——《最高人民法院關(guān)于認可和執(zhí)行臺灣地區(qū)法院民事判決的規(guī)定》（以下簡稱《臺灣規(guī)定》）。《臺灣規(guī)定》第15條列明了不予認可和執(zhí)行臺灣地區(qū)法院判決的若干情形，其內(nèi)容與《安排》第9條的規(guī)定大同小異。不過，《臺灣規(guī)定》對認可和執(zhí)行的判決類型沒有做任何限制，只要是臺灣地區(qū)的民事判決就可以申請［7］。自1987年中國與法國簽署民商事司法協(xié)助條約以來，中國已經(jīng)與三十個國家簽署了此類協(xié)定。這些協(xié)定也都明確了不予認可和執(zhí)行民商事判決的情形，但對認可和執(zhí)行的民商事判決的類型，都沒有做出任何限定。

從實踐的情況來看，《安排》生效后，兩地相互認可和執(zhí)行的民商事判決并不多［8］31。根據(jù)最高法院的公報，2015年全國涉港民商事案件10561件，上升28.34%［9］，這樣一個數(shù)據(jù)與《安排》在實踐中遇冷的現(xiàn)實，形成巨大的反差。如此不盡人意的實踐表現(xiàn)，應該是《安排》嚴格限制認可和執(zhí)行判決類型的必然結(jié)果。

（三）《安排》之局限的成因

《安排》的局限，主要在于用正面清單的方式，嚴格限定了相互認可和執(zhí)行判決的類型。為什么負責《安排》的磋商與簽署的雙方——最高人民法院和香港律政司——會在《安排》中規(guī)定狹窄的正面清單？這個問題的答案，也就是《安排》之局限的成因。

在《安排》的磋商過程中，最高人民法院希望一攬子解決大陸與香港之間民商事判決的認可與執(zhí)行問題［10］36?！秲?nèi)地與澳門安排》第一條的規(guī)定，體現(xiàn)的就是最高人民法院一攬子解決問題的思路和立場。然而，香港代表團堅持認為只能認可和執(zhí)行有書面管轄協(xié)議的民商事案件［10］36。早在2002年3月香港政務司司長辦公室向立法會提交了一份咨詢文件，該文件即建議將兩地相互認可和執(zhí)行法院判決的范圍限于商業(yè)合同中的金錢給付的、由當事人協(xié)議管轄的法院作出的終局性判決［2］513。香港代表團主張用書面管轄協(xié)議要求來限定認可與執(zhí)行判決的范圍，可能植根于香港司法屆對大陸司法的不信任。在一份立法會的文件的附件中，香港大律師公會表示，“內(nèi)地司法工作人員的素質(zhì)和司法人員操守備受關(guān)注［11］108”。香港社區(qū)組織協(xié)會就《安排》草案提交的意見書中表示：“不少個案在交由當?shù)胤ㄔ簩徖砥陂g，均出現(xiàn)違法及不合程序的多元，包括：司法制度不公、部分審判人員未有接受法律專業(yè)培訓、司法執(zhí)法人員未有依法辦事、司法人員受賄貪污阻礙判決、審判人員素質(zhì)低落等［11］108”。2014年10月，一個香港大律師公會代表團訪問北京，得知大陸與香港正努力爭取年內(nèi)簽署相互認可和執(zhí)行法院判決的協(xié)定后，代表團成員非常驚訝，認為港府的做法偏離原來咨詢過程中的保守立場，可能違背保障香港發(fā)展為高素質(zhì)法律中心的原意，會令香港商界和法律界產(chǎn)生疑慮［12］66。

雙方的另一項重大分歧是，香港代表對大陸判決的終局性問題非常疑慮。按照香港的普通法，只有最終的、不可推翻的判決才能予以認可和執(zhí)行；然而大陸的再審制度和抗訴制度，令法院判決不具有終局性［10］36。

《安排》磋商的情況和背景表明，《安排》的正面清單，是應香港方面的要求確立的。原本，最高法院并不打算限制認可和執(zhí)行香港判決的類型，對判決的終局性也沒有苛刻的要求。但是，《安排》是大陸與香港兩地簽署的一個協(xié)議，協(xié)議的雙方在權(quán)利義務上是完全對等的。這樣一來，大陸法院在認可和執(zhí)行香港判決的時候，也對應的限定了范圍。

三、認可與執(zhí)行香港法院判決的新思路：單邊模式

《安排》的內(nèi)容有太多局限，導致《安排》在實踐中的表現(xiàn)不盡人意。造成《安排》局限的深層因素——香港法律界對大陸司法公正和判決質(zhì)量的擔心——短期內(nèi)不可能有大的改觀。通過雙邊協(xié)定這樣的互惠安排來解決香港判決在大陸的認可與執(zhí)行問題，并不現(xiàn)實。解決問題的實際辦法，是采取單邊模式，也就是大陸制定認可和執(zhí)行香港法院判決的單邊規(guī)則。有學者甚至提出更為前衛(wèi)的方案——制定一部統(tǒng)一適用于大陸與港澳臺地區(qū)的判決承認與執(zhí)行的專門立法［12］66。

（一）單邊模式的合法性

《香港基本法》第95規(guī)定：“香港特別行政區(qū)可與全國其他地區(qū)的司法機關(guān)通過協(xié)商依法推進司法方面的聯(lián)系和相互提供協(xié)助”。這一規(guī)定是授權(quán)性規(guī)定，理由有兩個：首先，該規(guī)定所使用的詞是“可以”，這是典型的授權(quán)性的詞匯；其次，《香港基本法》第95條規(guī)定香港可以與各地區(qū)簽署司法互助的協(xié)議，《安排》是在最高人民法院與香港律政司之間簽署的，已經(jīng)繞開了《香港基本法》第95條的規(guī)定。因此，《香港基本法》第95條的規(guī)定，并不會成為大陸方面單邊制定認可與執(zhí)行香港法院判決的規(guī)則的障礙。

大陸單邊制定規(guī)則，以解決境外判決的認可與執(zhí)行問題，已經(jīng)有兩個重要先例。其一，1991年，最高人民法院頒布《關(guān)于中國公民申請承認外國法院離婚判決程序問題的規(guī)定》（以下簡稱離婚判決的規(guī)定）。根據(jù)這一規(guī)定，我國在不要求互惠的情況下，認可和執(zhí)行外國法院作出的離婚判決。其二，為解決臺灣地區(qū)判決在大陸的認可與執(zhí)行問題，最高人民法院在1998年制定了《關(guān)于人民法院認可臺灣地區(qū)有關(guān)法院民事判決的規(guī)定》（法釋［1998］11號），2009年，最高人民法院制定了《關(guān)于人民法院認可臺灣地區(qū)有關(guān)法院民事判決的補充規(guī)定》（法釋［2009］4號〕。2015年最高人民法院發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于認可和執(zhí)行臺灣地區(qū)法院民事判決的規(guī)定》，這一規(guī)定生效的同時，前列兩項規(guī)定廢止。

（二）雙邊互惠模式?jīng)]有必要

各國在認可與執(zhí)行外國法院判決時，通常要求該國與本國存在互惠關(guān)系?；セ蓐P(guān)系的確立，有兩種形式。一是條約互惠，即外國與本國簽訂了相互認可與執(zhí)行法院判決的條約；二是非條約互惠，如果他國立法規(guī)定了對本國判決的認可與執(zhí)行，或事實上認可與執(zhí)行本國法院判決，則本國也認可與執(zhí)行該國的法院判決。我國在外國法院判決的認可與執(zhí)行問題上也要求互惠，或者存在條約，或者存在事實上的互惠關(guān)系①。

從保護“國家利益”的視角來看，認可與執(zhí)行外國判決是促進國際經(jīng)濟法律關(guān)系自由化的重要內(nèi)容，涉及各國經(jīng)濟利益的平衡；拒絕認可與執(zhí)行外國判決，相當于貿(mào)易壁壘；勝訴方需要重新起訴或放棄勝訴的利益，增加交易成本，妨礙國際經(jīng)貿(mào)交流。主張判決認可與執(zhí)行的互惠原則，目的是希望以此為手段，迫使他國認可與執(zhí)行本國的判決［13］56。

鼓勵外國法院認可本國判決，這項堅持互惠原則的理由卻是備受爭議的。首先，這種鼓勵作用到底有多大是值得懷疑的。很少有國家會因為互惠壓力認可與執(zhí)行外國的判決［14］115。有德國學者甚至主張，借助互惠原則來迫使他國認可和執(zhí)行本國判決，是立法者的幻想［14］115。著名國際法學家李浩培先生也質(zhì)疑互惠原則的作用，他認為：“互惠原則的適用對外國裁判的承認和執(zhí)行是不合理也不可行的。理由是：第一，現(xiàn)在各國在承認和執(zhí)行外國裁判的問題上所適用的互惠原則實質(zhì)上是報復原則，即由于外國不承認和不執(zhí)行己國的裁判，所以己國也不承認外國的裁判，以示報復。但是這里報復的對象卻完全是錯誤的，因為報復的結(jié)果受損害的不是裁判做出國，而是在外國訴訟中勝訴的個人。而這個勝訴人有時還是拒絕承認和執(zhí)行國的本國國民。第二，期望以報復迫使裁判做出國也承認和執(zhí)行已國的裁判，這種期望在很大程度上是會落空的，因為對裁判做出國來說，不承認和執(zhí)行它的法院的裁判對它不會有重大的損害。第三，查明他國是否在同一程度上承認和執(zhí)行已國的裁判是很困難的，從而這個條件很難實行［15］123”。其次，適用互惠原則會降低外國法院判決的認可與執(zhí)行的可預見性［13］57。

實踐中，互惠原則被越來越多的國家放棄，或者被軟化處理［14］110。有的國家采取推定原則，只要外國沒有拒絕認可和執(zhí)行本國法院判決的先例，就推定存在互惠［16］；有些國家則從立法上放棄互惠原則，采取更開放的模式。

就香港法院判決在大陸的認可與執(zhí)行，更沒有必要堅持互惠原則。首先，香港方面明知道《安排》下各方權(quán)利義務對等，仍然要求嚴格限制認可和執(zhí)行判決的類型。這就說明，以互惠原則為手段，提高香港在認可與執(zhí)行大陸判決方面的開放水平已經(jīng)失敗。其次，香港并非獨立國家，而是中國的一部分，對香港判決的認可與執(zhí)行，并不會減損國家利益。第三，認可與執(zhí)行香港法院判決，有助于提升香港解決國際爭議的中心地位，從而為一帶一路提供更好的司法支持。

（三）單邊模式的具體方案

采用單邊模式解決香港法院判決在大陸的認可與執(zhí)行問題，可以有兩種具體方案。一是由最高人民法院制定全國統(tǒng)一適用的規(guī)則（以下簡稱單一方案），二是由各省級法院分別制定規(guī)則（以下簡稱多元方案）。單一方案比多元方案更為合理。

首先，多元方案沒有必要。在認可和執(zhí)行香港法院判決這個問題上，各地并沒有特殊性，也就沒有分別制定規(guī)則的必要。

其次，單一方案節(jié)約立法成本。采取單一方案，只要制定一套規(guī)則；采取多元方案，需要制定幾十套規(guī)則。

最后，單一方案有助于各地法院之間的協(xié)調(diào)配合。大陸幅員遼闊，被申請人的住所地、經(jīng)常居住地以及財產(chǎn)可能位于不同的省份。一個香港法院判決的執(zhí)行，因此可能需要多地法院的配合。如果各地法院在認可與執(zhí)行香港法院判決時，需要遵循不同的規(guī)則，勢必很難配合。在判決的執(zhí)行需要多地配合，而各地法院遵循的規(guī)則本身存在沖突時，執(zhí)行的難度會進一步增加。

由最高人民法院制定統(tǒng)一規(guī)則，一攬子解決香港法院判決在大陸的認可與執(zhí)行問題，不僅具有上述合理性，也已經(jīng)有相關(guān)的經(jīng)驗②。

四、結(jié)語

一帶一路戰(zhàn)略的實施，需要司法護航。憑借司法制度、地理以及文化等方面的巨大優(yōu)勢，香港已經(jīng)是一個重要的國際爭議解決中心。因此，發(fā)揮香港的司法優(yōu)勢，對于一帶一路戰(zhàn)略的實施非常重要。要發(fā)揮香港的司法優(yōu)勢，就必須妥善解決香港法院民商事判決在大陸的認可與執(zhí)行問題。既有的規(guī)則無法有效的解決這一問題，應該采取單邊模式，由最高人民法院制定統(tǒng)一規(guī)則，一攬子解決香港法院民商事判決在大陸的認可與執(zhí)行問題。

注釋：

①民訴法第265條和第266條。只有對外國關(guān)于婚姻的判決的承認與執(zhí)行是不要求互惠的，參看最高人民法院頒布的《關(guān)于中國公民申請承認外國法院離婚判決程序問題的規(guī)定》第1條。

②前文述及，最高人民法院制定了《離婚判決規(guī)定》和《臺灣規(guī)定》。