宣夢婷

（安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽 合肥 230601）

隨著現(xiàn)代社會民主法治進(jìn)程的不斷推進(jìn)，現(xiàn)代行政模式和“服務(wù)型政府”的理念影響了全球的政府管理體制。我國政府的管理理念逐漸向服務(wù)型政府靠攏，政府職能由管制型政府向服務(wù)型政府轉(zhuǎn)變，行政權(quán)力的強制性色彩也不斷地被中和。雖然行政合同在現(xiàn)代社會行政管理中發(fā)揮著不可替代的優(yōu)勢，但同時行政合同也存在行政權(quán)力過大的問題。如果不對行政權(quán)力加以限制，行政合同很可能會被異化為一種“武器”，損害公共利益、侵害人民的合法權(quán)益［1］。為保障公共利益的實現(xiàn)，以及合同相對方的權(quán)益不受侵害，我們應(yīng)該建立完備的規(guī)制程序，嚴(yán)格的前提條件與明確的程序限制以及救濟制度。

一、行政合同單方變更權(quán)的內(nèi)涵探究

行政合同是指“行政主體為一方當(dāng)事人的發(fā)生、變更、或者消滅行政法律關(guān)系合意［2］”。行政合同法律關(guān)系是行政法律關(guān)系的一種，擁有與生俱來的行政性。主要表現(xiàn)在三個方面：首先從合同的主體上來看，行政合同的一方主體恒定是行政主體；其次在法律適用的角度來看，行政合同適用行政法律規(guī)范；最后，從合同的內(nèi)容上來看，行政合同雙方的權(quán)利義務(wù)不對等，行政主體享受一定特權(quán)，即行政主體可以根據(jù)公共利益的需要，對合同做出單方變更。

行政合同法律關(guān)系與一般的行政法律關(guān)系不同的是，行政合同法律關(guān)系具有合意性即合同是在雙方意思一致的基礎(chǔ)上成立的。主要表現(xiàn)在三個方面，第一，行政合同的相對方并不是恒定的，是具有可選擇性的；第二，合同的內(nèi)容是雙方共同意思的表示，具有合意性；第三，合同生效后，雙方都會受到合同效力的約束。

行政合同的變更是指在不改變合同的基本內(nèi)容以及合同主體的情況下，部分變更合同的內(nèi)容，包括變更當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，部分修改合同的標(biāo)的，更改合同履行的期限、地點、方式等。行政合同的變更不包括改變合同的主體、基本內(nèi)容或性質(zhì)，當(dāng)合同的內(nèi)容變更超過必要的限度接近一個全新的合同，行政合同的相對方可以解除行政合同或者重新簽訂一份新的合同。行政合同變更與民事合同變更最大的區(qū)別是行政合同變更可以不經(jīng)雙方合意，即行政主體單方享有變更合同的權(quán)力。但行政主體行使該行政特權(quán)也是有條件限制的，即合同履行的基礎(chǔ)發(fā)生變化，如果不變更合同會對公共利益產(chǎn)生不可逆的損失。

承上所言，行政合同中的單方變更權(quán)是指，在合同履行的基礎(chǔ)發(fā)生了在合同締結(jié)時無法預(yù)見性的變化，若是基于合同的效力繼續(xù)履行合同會對公共利益產(chǎn)生無法挽回的損害，行政主體擁有單方變更合同并通知合同相對方的權(quán)利。

二、行政合同單方變更權(quán)的理論基礎(chǔ)

（一）行政合同的行政性是單方享有的前提

行政合同是行政主體為了實現(xiàn)公共利益而采取的一種行政管理手段，行政主體在行政合同中享有單方變更權(quán)源于行政合同的的行政性。首先，行政合同的出現(xiàn)是為了幫助行政主體實現(xiàn)預(yù)期行政管理目標(biāo)?，F(xiàn)代行政方式在民主和法治的浪潮中越來越呈現(xiàn)多元化，柔軟化，更能體現(xiàn)民主性，具有參與性、互動性的趨勢，而行政合同就是此類行政管理手段的代表之一，雖然行政合同給了民眾和政府一個對話的平臺，但是其訂立的主要目的是為了實現(xiàn)社會管理的目標(biāo)，所以“行政合同僅僅是弱化了行政行為的單方面性、命令性、更加注重行政主體與相對方的溝通和協(xié)調(diào)，并未在根本上改變其行政權(quán)力的本質(zhì)［3］”。其次，行政合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)是不對等的。行政主體在行政合同中處于主導(dǎo)位置，對合同的標(biāo)的、履行期限、履行方式等都有決定權(quán)，而合同相對方相較于行政主體而言處于弱勢地位，對于前述的內(nèi)容并沒有決定權(quán)。一般情況下，合同相對方只能對獲得的報酬以及價款與行政主體進(jìn)行商議。

（二）公共利益優(yōu)先是單方變更權(quán)存在的基礎(chǔ)

社會契約論對近現(xiàn)代社會制度的建立具有深遠(yuǎn)影響，盧梭認(rèn)為政府的合法權(quán)力來源于公民對自己部分權(quán)利的割讓?，F(xiàn)代社會的公民放棄了完全自由的權(quán)利，讓渡出自己部分的權(quán)利給予政府管理群眾，維持公共秩序以及提供公共服務(wù)的權(quán)力。行政合同是建立在實現(xiàn)公共行政管理目標(biāo)之上的權(quán)利義務(wù)，以公共利益優(yōu)先為原則，當(dāng)中的個人利益是不具有獨立性的，應(yīng)盡可能的協(xié)調(diào)合同雙方的平衡。從根本上來說，公共利益是每一個社會成員個人利益的體現(xiàn)，從影響的深度和廣度來說，并不等于每一個社會成員利益的總體之和。因為行政主體與私人利益之間在這個社會扮演著不同的角色，具有不同的性質(zhì)和目的，所以在行政合同中會涉及公共利益和個人利益的協(xié)調(diào)或者對抗，這不同于民事合同僅僅是合同雙方之間的爭議，而涉及到整個社會的利益［4］。私權(quán)利謀求的是自身的利益最大化，任由其發(fā)展可能會侵害公共利益。為了確保行政合同的成立以及履行是為了社會公共利益最大程度的實現(xiàn)，行政主體需要擁有行政特權(quán)來避免由私權(quán)利的利己性而帶來的罔顧公共利益的可能性，所以公共利益優(yōu)先原則是單方變更權(quán)存在的理論基礎(chǔ)。

（三）行政合同單方變更權(quán)行使的條件是情勢變更

情勢變更在民法中的概念是指：因不可歸責(zé)于合同當(dāng)事人的事由且屬于在合同締結(jié)時不可預(yù)見的情形而引發(fā)的，如果繼續(xù)履行合同對一方當(dāng)事人顯然有失公正，因而可以變更法律效力。在此種情況下，允許當(dāng)事人做出合同變更，免除當(dāng)事人的責(zé)任，避免因合同的基礎(chǔ)變化而帶來的不公平后果。在行政合同中，情勢變更是行政主體行使單方變更權(quán)的必要條件，但與民事合同中追求合同主體之間的公平不同的是，行政主體行使單方變更權(quán)是為了保障社會利益最大化。在行政合同中情勢變更下的變更與解除權(quán)是指在情事發(fā)生變化，“若契約的延續(xù)將嚴(yán)重危害公共利益時，則應(yīng)給行政主體以單方解約權(quán)［5］”。情勢變更的核心是指：合同繼續(xù)履行會損害公共利益或者與行政管理目標(biāo)相悖。當(dāng)滿足此種條件，行政主體可以單方享有變更權(quán)。

三、行政合同單方變更權(quán)存在的現(xiàn)實難題

（一）實體法的設(shè)置上行政合同雙方權(quán)利義務(wù)設(shè)置不平衡

行政主體在合同的訂立過程中對合同締結(jié)的開始和結(jié)束的時間以及合同的標(biāo)的履行方式、期限等都有著決定權(quán)，還擁有包括單方變更權(quán)在內(nèi)的行政特權(quán)，而相對方只享有雙方都享有的契約權(quán)，主要體現(xiàn)與行政主體商議報酬的權(quán)利。合同雙方權(quán)利義務(wù)設(shè)置不管是數(shù)量上還是實質(zhì)上都不對等，行政主體享受的權(quán)利明顯比合同相對方多。為了防止行政權(quán)力恣意，平衡合同雙方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)以權(quán)利制約權(quán)力。對于行政相對方而言，增加行政合同相對方的法定權(quán)利，能有效的在實際履行合同過程中保障合同相對方的合法權(quán)益；對于行政主體而言，增加合同相對方的權(quán)利就是增加行政主體的義務(wù)，促使行政主體在履行合同的過程中理性做出決策，依法行使行政特權(quán)。

（二）行政合同對公共利益沒有準(zhǔn)確的判斷機制

公共利益是行政合同的主旨目的，在整個行政合同中的地位不言而喻。行政合同中繼續(xù)履行合同是否會對公共利益造成不可挽回的損害，是行政主體行使單方變更權(quán)的必要條件，此判斷勢必要做到公平、公正、透明。只有確實做到是為了減少公共利益損失而變更合同，才能得到合同相對方的認(rèn)同。但是我國目前對于公共利益的判斷沒有很好地監(jiān)督機制，是否會對公共利益造成損害往往是由行政主體所決定，行政主體擁有較大的自由裁量權(quán)。此時，處于強勢地位的行政主體可能會打著公共利益的旗號，任意的行使行政特權(quán)，將合同相對方的利益至于不顧。而處于弱勢地位的合同相對方，往往無法從法律上尋找?guī)椭鷣淼挚沟挚惯@種行政特權(quán)，自身合法權(quán)益難以保障。

（三）未設(shè)置行政主體行使單方變更權(quán)的法定程序

就我國的國情來說，在行政權(quán)力面前私人權(quán)益難以與之抗衡，應(yīng)當(dāng)側(cè)重保護(hù)私人權(quán)益。我國在實體法中規(guī)定了行政主體可以為了公共利益單方變更行政合同，但是并未在程序上規(guī)定行政主體行使行使單方變更權(quán)需要履行的法定程序。這種情況下，行政主體幾乎沒有任何程序上的限制，可以沒有任何阻礙的決定是否需要單方變更合同，單方變更權(quán)運用的好可以帶來良好的社會效益，但是一旦被濫用不僅可能會對行政合同的相對方造成損害，甚至還有可能會損害公共利益。德國在處理行政合同中公共利益與私人利益之間的關(guān)系，以合同為本位強調(diào)雙方當(dāng)事人之間的平等地位，注重從行政程序入手對行政主體進(jìn)行規(guī)制，保障私人權(quán)益不受侵害。我們可以借鑒德國的處理方法，讓行政特權(quán)成為有限的行政特權(quán)，對行政主體行使單方變更權(quán)的程序進(jìn)行嚴(yán)格的限制，要求行政主體在法律的范圍內(nèi)謹(jǐn)慎裁量、依法行使。

（四）行政合同中行政主體違約責(zé)任不完善

根據(jù)我國目前的規(guī)定，行政主體因公共利益的需要行使單方變更權(quán)給相對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)給與相應(yīng)的補償；若是違法行使單方變更權(quán)給相對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)賠償相對方損失。但是在司法實踐中，行政合同的賠償標(biāo)準(zhǔn)是按照國家賠償法的規(guī)定還是民事法律規(guī)定，是否應(yīng)當(dāng)對賠償和補償?shù)那闆r作出區(qū)分處理等問題，仍然存在較大的爭議［6］。就目前司法審查的實踐來看，多是適用國家賠償法進(jìn)行審判，原則上不考慮可得利益的損失，只對直接損失進(jìn)行賠償。在沒有懲罰性賠償?shù)膲毫ο拢姓黧w的違約成本比較低。行政主體可能會為了一己私欲，通過行政特權(quán)獲取不正當(dāng)利益，置公共利益與不顧。

四、行政合同單方變更權(quán)司法審查的完善路徑

（一）增加行政相對方的權(quán)利設(shè)置

在行政合同中因其行政性的本質(zhì)，雙方之間地位的不平等，權(quán)利義務(wù)往往不具有對等性和直接的對應(yīng)性。由于權(quán)利和義務(wù)常常是相對的，如果某一項權(quán)利是一項法律權(quán)利，它必然是相對于他人負(fù)有法律義務(wù)的行為而享有的權(quán)利。法律權(quán)利總是假定著他人法律義務(wù)的存在［7］。要合理的設(shè)置雙方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，就必須對行政主體的行政特權(quán)進(jìn)行有效的控制。在實體法中增加行政合同相對方的法定權(quán)利，包括知情權(quán)、異議權(quán)、聽證權(quán)。知情權(quán)是指行政合同的相對方有權(quán)利提前知道行政主體做出單方變更權(quán)的決定、理由、法律依據(jù)以及相對方擁有的救濟途徑。異議權(quán)是指，合同相對方可以對行政主體做出的單方變更權(quán)的前提條件即是否超過維護(hù)公共利益的必要提出異議的權(quán)利。聽證權(quán)是指，除非在時間十分緊迫，不變更合同就會對公共利益造成難以挽回的損害的情況下，應(yīng)當(dāng)按照合同相對方的要求舉行聽證，根據(jù)社會各個專家成員的結(jié)論認(rèn)定是否必須變更合同。

（二）確立判斷公共利益的程序機制

當(dāng)行政主體和行政相對方產(chǎn)生分歧，爭議的焦點往往是在對公共利益的界定上。但是國內(nèi)對公共利益的定義眾說紛紜，在法律上也沒有一個明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)。既然評判是否有必要基于公共利益單方變更合同是雙方的爭議點，那么作為合同當(dāng)事人的任何一方都不能擁有絕對的決定權(quán)。評判的主體可以是上一級的行政機關(guān)，法院或者獨立的第三方組織。合同相對方可以選擇由行政主體的上一級行政機關(guān)來評判，上一級行政機關(guān)若是同意變更需與行政主體共同承擔(dān)責(zé)任；相對方選擇進(jìn)入訴訟程序可以由法院來裁判；如果涉及到第三方評估，則需要第三方評估機構(gòu)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，避免出現(xiàn)第三方評估機構(gòu)與合同其中一方當(dāng)事人串通，損害合同相對方權(quán)益甚至是公共利益。評估的結(jié)果應(yīng)當(dāng)是書面形式并經(jīng)雙方認(rèn)可，在審判過程中可以作為了解當(dāng)時情況的有效證據(jù)，也可以使第三方主體在評估時更加謹(jǐn)慎、公平公正。

（三）設(shè)置行政主體行使單方變更權(quán)應(yīng)履行的法定程序

在程序法中對行使權(quán)力進(jìn)行詳盡的規(guī)定也是對權(quán)力進(jìn)行有效規(guī)制的措施之一，因為只有對權(quán)力做詳細(xì)的規(guī)定，才能做到有法可依，依法行政。首先在程序上，協(xié)議先行應(yīng)當(dāng)是行政主體在行使單方變更權(quán)之前的先行程序。當(dāng)情況有所變化的時候應(yīng)當(dāng)與合同相對方共同協(xié)商尋求解決方法，降低雙方的損失尋求共贏。其次，在行政主體不得不作出單方變更合同的決定時，應(yīng)當(dāng)向合同相對方出具書面告知書，載明變更的具體內(nèi)容、變更的依據(jù)，聽取合同相對方的意見，告知相對方擁有申訴控告、要求聽證等權(quán)利，以便合同相對方在法定期限內(nèi)尋求救濟，做好應(yīng)急準(zhǔn)備減少損失。先行告知制度不僅可以增進(jìn)合同當(dāng)事人雙方的了解，解除不必要的誤會，還能及時保障相對方的權(quán)益。最后當(dāng)進(jìn)入訴訟程序階段，我國目前是將行政主體行使單方變更權(quán)當(dāng)做一個具體行政行為來看待，雙方的爭議只能是由合同相對方單方提起訴訟。為提高工作效率，更及時、公正的解決雙方之間的糾紛，建議可以改變行政訴訟法的單向性啟動訴訟程序，行政主體也可以主動申請法院法官來裁定因公共利益的需要，是否有必要行使單方變更權(quán)。

（四）完善行政合同中行政主體的違約責(zé)任

要完善行政合同中行主體的責(zé)任歸責(zé)制度，保障合同相對方權(quán)益，就必須完善行政合同中行政主體的違約責(zé)任。合同相對方基于對政府的信賴與行政主體簽訂行政合同，如果因行使單方變更權(quán)給合同相對方造成了損失，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法規(guī)范、遵循信賴?yán)娴脑瓌t，以補償實際損失為原則，對合同相對方進(jìn)行補償或者賠償。這比目前依據(jù)國家賠償法，行政主體只對直接損失進(jìn)行補償來說，加大了對行政主體的懲罰措施，加強了政府公信力促使其可以公平公正的做出決定。但對于行政主體濫用行政特權(quán)給相對方的權(quán)益造成損害的情況下，行政主體不僅僅是需要承擔(dān)行政合同的違約責(zé)任，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違法責(zé)任。若行政主體的工作人員在行使單方變更權(quán)存在重大過失或故意的，應(yīng)當(dāng)追究個人責(zé)任，對因此造成損害的合同相對方或者單位進(jìn)行追償。