周立波

近年來，隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展，危害計算機(jī)信息系統(tǒng)和網(wǎng)絡(luò)安全的犯罪行為逐漸增多。與此同時，在司法實踐中，作為規(guī)制網(wǎng)絡(luò)犯罪核心罪名之一的破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的刑法適用也相應(yīng)地呈現(xiàn)高頻態(tài)勢。筆者通過對無訟案例庫中100個破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪案例的分析，發(fā)現(xiàn)破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪在司法實踐中存在較多問題，有必要在新的時代背景下對傳統(tǒng)的破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪進(jìn)行反思，以期使本罪更好地發(fā)揮打擊犯罪和保障自由的雙重規(guī)制功能，不斷適應(yīng)刑法理論和實踐的新發(fā)展。

一、破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪之司法現(xiàn)狀透視

為了能夠?qū)ζ茐挠嬎銠C(jī)信息系統(tǒng)罪目前的司法現(xiàn)狀有更直觀的認(rèn)識，筆者以“案由：破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪”和“文書形式：判決”為關(guān)鍵詞，在無訟案例庫進(jìn)行了搜索，共搜索到310個已經(jīng)判決的案例。在此基礎(chǔ)上，筆者又按照搜索到的案例與“破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪”的相關(guān)性程度抽取100個關(guān)聯(lián)性較高的案例進(jìn)行統(tǒng)計分析，①需要說明的是，“關(guān)聯(lián)性”程度的高低是通過搜索案例時使用的關(guān)鍵詞與搜索到的案例中出現(xiàn)這些關(guān)鍵詞次數(shù)的多少來進(jìn)行衡量評價的，也即所搜索的案例中關(guān)鍵詞出現(xiàn)的頻率高，則意味著案例的關(guān)聯(lián)性程度高，反之則亦然。以此來探究破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪在司法實踐中的基本現(xiàn)狀。

（一）破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪行為定性爭議較大

對上述100個案例進(jìn)行統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，檢察院、辯護(hù)人與法院這三方主體對同一個行為在定性上完全一致的有44個，這也即意味著公訴機(jī)關(guān)指控的罪名、辯護(hù)人辯護(hù)的罪名與法院最終認(rèn)定的罪名（包括一審法院與二審法院認(rèn)定不一致的情形）出現(xiàn)過爭議的有56個，占到一半以上的數(shù)量。并且，有些破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)的行為，在實踐認(rèn)定過程中不僅出現(xiàn)兩種不同罪名的爭議，甚至出現(xiàn)三種不同罪名的爭議：例如，在楊某破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪一案中②參見北京市海淀區(qū)人民法院（2016）京0108刑初1084號刑事判決書。，公訴機(jī)關(guān)指控的罪名是破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，被告人和辯護(hù)人認(rèn)為只構(gòu)成非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，而被害單位的訴訟代理人則認(rèn)為應(yīng)該以盜竊罪認(rèn)定，法院最終認(rèn)定的罪名為非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。類似這樣的爭議還出現(xiàn)在破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪與其他罪名的爭議之中。

筆者經(jīng)過梳理歸納，出現(xiàn)爭議較多的主要有以下五種破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)的行為類型：一是對于破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)中財產(chǎn)性數(shù)據(jù)的行為，在定性時與盜竊罪、非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的爭議較大。如行為人增加游戲賬戶中的充值數(shù)額或游戲幣；通過修改網(wǎng)絡(luò)間傳輸數(shù)據(jù)的方式為手機(jī)賬戶充值電信資費；對于收銀系統(tǒng)中的收銀數(shù)據(jù)進(jìn)行刪除修改從而侵吞所收取的現(xiàn)金等。二是對于開發(fā)、制作外掛程序和私服干擾計算機(jī)信息系統(tǒng)運行的行為，在定性時與非法經(jīng)營罪、侵犯著作權(quán)罪的爭議較大。如行為人制作游戲外掛軟件進(jìn)行出售牟利；私自架設(shè)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器進(jìn)行出租等。三是修改、刪除計算機(jī)信息系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)導(dǎo)致使用人不能正常使用的行為，在定性時與非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的爭議較大。如行為人修改賬戶密碼數(shù)據(jù)、用戶權(quán)限數(shù)據(jù)鎖定電腦或手機(jī)等。四是對于實施破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)的行為導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中斷、生產(chǎn)經(jīng)營受損的行為，在定性時與破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的爭議較大。如行為人對網(wǎng)吧進(jìn)行DDos攻擊導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中斷；在網(wǎng)絡(luò)論壇進(jìn)行大量的惡意發(fā)帖導(dǎo)致網(wǎng)站無法運行等。五是對于以破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)為名索取財物的情形，在定性時與敲詐勒索罪的爭議較大。如行為人利用蘋果手機(jī)的抹掉功能以刪除手機(jī)中的數(shù)據(jù)相威脅索取被害人財物；對計算機(jī)數(shù)據(jù)庫進(jìn)行加密以數(shù)據(jù)庫的恢復(fù)使用為名索要財物等。以上這些行為類型是目前破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪在定性時出現(xiàn)爭議較多的情形。此外，破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪與非法侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪，侵犯公民個人信息罪，詐騙罪，偽造國家機(jī)關(guān)證件罪等罪名也曾出現(xiàn)定性上的爭議。

（二）破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪罪數(shù)形態(tài)認(rèn)識不一

筆者對上述100個案例進(jìn)行歸納梳理后發(fā)現(xiàn)，司法實踐中對某些特定類型犯罪的罪數(shù)形態(tài)的認(rèn)定和處理并沒有形成統(tǒng)一的認(rèn)識。特別是一些行為人為達(dá)到非法占有他人財產(chǎn)的目的而實施了破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)的行為，司法實踐部門在認(rèn)定罪數(shù)形態(tài)時存在不同的認(rèn)識。例如，在梁某破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪一案中（以下簡稱案例一）③參見江蘇省淮安市淮安區(qū)人民法院（2016）蘇0803刑初666號一審刑事判決書。，被告人梁某在網(wǎng)上購買大量蘋果iCloud賬戶和密碼，通過騙取被害人的信任，登錄被害人“蘋果云端”將“查找我的iphone”功能設(shè)置成丟失或抹掉，遠(yuǎn)程鎖定被害人的蘋果手機(jī)，致使手機(jī)不能正常運行，后以“解鎖費”名義向被害人共計索要人民幣14950元。法院審理認(rèn)為，被告人梁某對計算機(jī)信息系統(tǒng)功能進(jìn)行干擾，造成計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運行，直接認(rèn)定為破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。在白某敲詐勒索罪一案中（以下簡稱案例二）④參見吉林省長春市中級人民法院（2017）吉01刑終276號二審裁定書。，被告人白某雇傭他人攻擊被害公司的棋牌游戲服務(wù)器及另一公司的游戲服務(wù)器，致使游戲服務(wù)器癱瘓無法正常運行，并以此向?qū)Ψ嚼账鞴灿媰r值51360元游戲幣。一審法院認(rèn)為，被告人白某敲詐勒索他人財物，數(shù)額巨大，構(gòu)成敲詐勒索罪。而在曾某、王某破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪一案中（以下簡稱案例三）⑤參見最高檢第九批指導(dǎo)性案例（檢例第35號）。，被告人曾某與王某結(jié)伙或者單獨使用聊天社交軟件，誘騙被害人先注銷其蘋果手機(jī)上原有的ID，再使用被告人提供的ID及密碼登錄。利用蘋果手機(jī)相關(guān)功能將被害人手機(jī)的ID密碼進(jìn)行修改，遠(yuǎn)程鎖定被害人的蘋果手機(jī)，此后以解鎖為條件索要錢財，共鎖定蘋果手機(jī)11部，索得人民幣合計7290元。法院審理認(rèn)為，行為人通過修改被害人手機(jī)的登錄密碼，遠(yuǎn)程鎖定被害人的智能手機(jī)設(shè)備，使之成為無法開機(jī)的“僵尸機(jī)”，屬于對計算機(jī)信息系統(tǒng)功能進(jìn)行修改、干擾的行為，造成10臺以上智能手機(jī)系統(tǒng)不能正常運行，構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。同時，行為人采用非法手段鎖定手機(jī)后以解鎖為條件，索要錢財，在數(shù)額較大或多次敲詐的情況下，其目的行為又構(gòu)成敲詐勒索罪。在此案件中，手段行為構(gòu)成的破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪與目的行為構(gòu)成的敲詐勒索罪之間成立牽連犯，應(yīng)當(dāng)從一重罪處斷以破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪論處。而在葉某、鄧某犯破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪、敲詐勒索罪一案中（以下簡稱案例四）⑥參見浙江省寧波市江北區(qū)人民法院（2015）甬北刑初字第444號一審刑事判決書。，被告人葉某、鄧某結(jié)伙經(jīng)事先策劃，利用黑客技術(shù)侵入寧波多家公司的計算機(jī)信息系統(tǒng)，在未予備份的情況下刪除系統(tǒng)中存儲的數(shù)據(jù)，并以幫助恢復(fù)數(shù)據(jù)為名，向被害單位敲詐共計9300余元。法院審理認(rèn)為，被告人對計算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲的數(shù)據(jù)進(jìn)行刪除，其行為已構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。被告人以非法占有為目的，采用要挾的方法多次索取他人財物，其行為又構(gòu)成敲詐勒索罪，依法對兩罪進(jìn)行數(shù)罪并罰。從上述這些案例來看，盡管犯罪形態(tài)并不完全一致，但行為人的行為方式基本一樣，即都是通過實施破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)的行為來達(dá)到索要錢財?shù)哪康?。對于這種行為類型，司法實踐中在認(rèn)定時對行為是構(gòu)成一罪還是數(shù)罪的認(rèn)識并不一致，如案例一和案例二都直接認(rèn)定為一罪，而案例三和案例四都認(rèn)定為兩罪。同時，在認(rèn)為構(gòu)成數(shù)罪的情況下，對數(shù)罪進(jìn)行具體處理認(rèn)定時也不一樣，如案例三是按照牽連犯原則從一重處罰，而案例四則直接對兩罪進(jìn)行數(shù)罪并罰。由此可見，司法實踐中對破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪罪數(shù)形態(tài)的認(rèn)識存在較大的分歧。

（三）破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪呈現(xiàn)“口袋化”趨勢

對上述破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的行為定性和罪數(shù)形態(tài)存在的爭議進(jìn)行進(jìn)一步的統(tǒng)計分析發(fā)現(xiàn)，司法實踐部門在一些爭議行為的最終定性上都偏向于以破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪進(jìn)行認(rèn)定處罰，由此出現(xiàn)了犯罪認(rèn)定的“口袋化”趨勢。這主要體現(xiàn)在以下兩個方面：

一方面，破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪逐漸成為一些傳統(tǒng)犯罪和其他純正網(wǎng)絡(luò)犯罪的口袋罪。在對上述56個曾出現(xiàn)罪名認(rèn)定爭議的司法案例進(jìn)行統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，最后認(rèn)定為破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的有45個，占比高達(dá)80.36%。也即意味著，最終認(rèn)定為其他罪名的僅為11個。其中認(rèn)定為盜竊罪的1個⑦參見福建省福州市鼓樓區(qū)人民法院（2016）閩0102刑再1號再審刑事判決書。，認(rèn)定為敲詐勒索罪的1個⑧參見吉林省長春市中級人民法院（2017）吉01刑終276號二審裁定書。，認(rèn)定為非法經(jīng)營罪的1個⑨參見上海市徐匯區(qū)人民法院（2016）滬0104刑初1178號一審刑事判決書。，認(rèn)定為破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的1個⑩參見湖南省湘潭市中級人民法院（2017）湘03刑終93號一審刑事判決書。，認(rèn)定為非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的2個?參見北京市海淀區(qū)人民法院（2016）京0108刑初1084號一審刑事判決書。貴州省遵義市紅花崗區(qū)人民法院 （2016）黔0302刑初162號一審刑事判決書。，認(rèn)定為非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的3個?參見吉林省長春市中級人民法院（2017）吉01刑終331號一審刑事判決書。海南省第二中級人民法院（2017）瓊97刑終74號二審刑事判決書。安徽省蚌埠市禹會區(qū)人民法院（2016）皖0304刑初246號一審刑事判決書。，認(rèn)定為提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪的2個?參見浙江省蒼南縣人民法院 （2017）浙0327刑初546號一審刑事判決書。江蘇省常州市天寧區(qū)人民法院（2016）蘇0402刑初736號一審刑事判決書。，其他的都以破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪定罪處罰。在這些犯罪行為的認(rèn)定過程中，盜竊罪、敲詐勒索罪、非法經(jīng)營罪等屬于傳統(tǒng)的侵犯財產(chǎn)和危害經(jīng)濟(jì)秩序類犯罪，因這些犯罪行為在信息網(wǎng)絡(luò)時代往往通過計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)實施，其所實施的行為基本同時都符合破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪目前的構(gòu)成要件，司法實踐部門出于認(rèn)定的便利或定案的惰性，往往都以破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪進(jìn)行規(guī)制。對于其他純正的危害計算機(jī)信息系統(tǒng)的犯罪，因在實施非法獲取、非法控制或提供工具程序行為的過程中往往都會對計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)進(jìn)行修改、刪除、增加，所以也往往都以破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪認(rèn)定處罰。

另一方面，破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪逐漸成為一些數(shù)據(jù)類違法犯罪行為的口袋罪。通過對上述100個案例中以破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪定罪的89個案例進(jìn)行統(tǒng)計，發(fā)現(xiàn)其中以刑法第286條第1款進(jìn)行認(rèn)定的有34個，以刑法第286條第2款進(jìn)行認(rèn)定的有51個，以刑法第286條第3款進(jìn)行認(rèn)定的只有4個。?需要說明的是，在《刑法》第286條破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪構(gòu)成要件的設(shè)置中，總共有三個條款，分別對應(yīng)三種不同的行為類型。筆者為考察每一種行為類型在司法實踐中的適用情況，對這三種行為類型分別進(jìn)行了統(tǒng)計。從這一統(tǒng)計結(jié)果可以看出，司法實踐中適用破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪第2款進(jìn)行規(guī)制的司法案例占了一半以上。也即絕大多數(shù)案例中都是因為對計算機(jī)信息系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)實施了刪除、增加、修改的破壞行為而被認(rèn)定為破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。通過對上述51個案例的進(jìn)一步分析歸類可以發(fā)現(xiàn)，有些數(shù)據(jù)的破壞確實導(dǎo)致了計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運行，此類案件有16個，占比31.4%。如對網(wǎng)吧服務(wù)器中的服務(wù)數(shù)據(jù)進(jìn)行格式化操作，刪除系統(tǒng)數(shù)據(jù)，導(dǎo)致網(wǎng)吧服務(wù)不能正常運行?參見黑龍江省牡丹江市西安區(qū)人民法院（2017）黑1005刑初57號一審刑事判決書。；對電腦數(shù)據(jù)庫中的“索引”文件刪除，導(dǎo)致電腦系統(tǒng)癱瘓，致使某公司的票務(wù)系統(tǒng)無法正常工作?參見廣東省深圳市寶安區(qū)人民法院 （2016）粵0306刑初7626號一審刑事判決書。，等等。而有些數(shù)據(jù)的破壞并不會導(dǎo)致計算機(jī)信息系統(tǒng)本身的正常運行，而更多的是對計算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲的數(shù)據(jù)的安全造成危害，此類案件有35個，占比68.6%。如非法刪除交警支隊計算機(jī)信息系統(tǒng)中的交通違章數(shù)據(jù)?參見江蘇省灌云縣人民法院 （2016）蘇0723刑初394號一審刑事判決書。；非法刪除教務(wù)管理系統(tǒng)中學(xué)生的處分?jǐn)?shù)據(jù)信息?參見四川省崇州市人民法院（2016）川0184刑初611號一審刑事判決書。；非法修改工商局綜合業(yè)務(wù)管理平臺中企業(yè)的名稱、經(jīng)營犯罪等數(shù)據(jù)信息?參見山東省壽光市人民法院 （2016）魯0783刑初301號一審刑事判決書。；違規(guī)刪除電商平臺中的差評記錄?參見江蘇省宿遷市宿豫區(qū)人民法院（2017）蘇1311刑初38號一審刑事判決書。，等等。通過對這些數(shù)據(jù)進(jìn)行刪除、增加、修改操作從而獲取相關(guān)利益，更多侵犯的是數(shù)據(jù)本身的安全性，是一種侵犯數(shù)據(jù)法益的違法犯罪行為，而非典型的破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)的行為，但目前的司法實踐都以破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪進(jìn)行定罪處罰。由此可見，破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪已逐漸成為其他數(shù)據(jù)違法行為或數(shù)據(jù)類犯罪行為的口袋罪。

二、破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪之問題原因分析

從上述司法實踐的基本現(xiàn)狀來看，破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪在認(rèn)定適用過程中存在較多問題。造成這些問題的原因多種多樣，從司法實踐部門來看，一方面，網(wǎng)絡(luò)因素的介入使很多傳統(tǒng)犯罪變得更加復(fù)雜。司法工作人員由于技術(shù)理解能力的不足和司法經(jīng)驗的不足，容易簡單地套用破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪用以解決某些案件的定性難題；另一方面，破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的法定刑偏高，因此，只要案件涉及到網(wǎng)絡(luò)和計算機(jī)，無論是解釋為“想象競合犯”還是“牽連犯”，按照“從一重處罰”的規(guī)則都可以說于法有據(jù)，起碼不會是錯案。21于志剛：《口袋罪的時代變遷、當(dāng)前亂象與消減思路》，載《法學(xué)家》2013年第3期。筆者認(rèn)為，之所以在司法實踐中會存在上述現(xiàn)象，在很大程度上不是因為司法工作人員的問題，而是破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的刑法規(guī)范本身出了問題，有必要從源頭上尋找問題的突破點。

（一）破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪法益保護(hù)范圍不明

破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪是1997年刑法典新增的罪名。此后20年，此罪的罪狀沒有發(fā)生任何變化。根據(jù)立法者當(dāng)初的設(shè)想，破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪旨在加強(qiáng)對計算機(jī)信息系統(tǒng)的管理和保護(hù)，保障計算機(jī)信息系統(tǒng)功能的正常發(fā)揮，維護(hù)計算機(jī)信息系統(tǒng)的安全運行。22高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京大學(xué)出版社2012年版，第513頁。因此，對于破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪所保護(hù)的法益，一開始主要是為了保護(hù)計算機(jī)信息系統(tǒng)的功能和運行安全。

從《刑法》第286條的規(guī)定來看，破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的主要行為類型有三種：一是破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)功能類，即違反國家規(guī)定，對計算機(jī)信息系統(tǒng)功能進(jìn)行刪除、修改、增加、干擾，造成計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運行，后果嚴(yán)重的行為。二是破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序類，即違反國家規(guī)定，對計算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、修改、增加的操作，后果嚴(yán)重的行為。三是制作傳播破壞性程序類，即故意制作、傳播計算機(jī)病毒等破壞性程序，影響計算機(jī)系統(tǒng)正常運行，后果嚴(yán)重的行為。第一種和第三種行為類型都在罪狀描述中直接指明了必須造成“計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運行”和“影響計算機(jī)信息系統(tǒng)正常運行”，明確了此兩種行為類型所要保護(hù)的法益是“計算機(jī)信息系統(tǒng)的正常運行”，符合立法者設(shè)立此罪時的立法原意。但值得注意的是，在第二種行為類型的罪狀描述中并沒有要求破壞數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序的犯罪行為必須造成計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運行的后果。也即意味著，從文本含義來看，破壞數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序類的破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)犯罪所保護(hù)的對象應(yīng)是計算機(jī)信息系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序，只要對數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、修改、增加，達(dá)到司法解釋規(guī)定的“后果嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，就可以認(rèn)定為破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。這不禁讓人產(chǎn)生這樣的疑問，即破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪所保護(hù)的法益到底是計算機(jī)信息系統(tǒng)運行的安全還是計算機(jī)信息系統(tǒng)中數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序的安全，還是兩者兼而有之？

金融風(fēng)暴說來就來了，像非典似的轉(zhuǎn)眼間席卷了全國。沿海地區(qū)受損最大，一些出口企業(yè)被一個巨浪打翻了。深圳一些大企業(yè)，嗆了一口水，驟然縮身，員工大減。沒了訂單的小企業(yè)猝不及防，倒得很快。據(jù)說全深圳被金融風(fēng)暴沖倒了兩百多家企業(yè)。

由于破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪罪狀設(shè)置的不同，理論界對此罪構(gòu)成要件之一的“后果嚴(yán)重”產(chǎn)生了不同的認(rèn)識，特別是對破壞數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序犯罪行為中“后果嚴(yán)重”的理解。一種觀點認(rèn)為，這里的后果嚴(yán)重，是指使國家重要的計算機(jī)信息系統(tǒng)功能、數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序被破壞，嚴(yán)重破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)的運行，或者影響計算機(jī)信息系統(tǒng)的正常運行，使正常的工作秩序遭到嚴(yán)重破壞等等，即因計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運行而造成各種各樣的嚴(yán)重后果。23陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)（第二版）》（下冊），中國人民大學(xué)出版社2008年版，第814頁。另一種觀點認(rèn)為，其他行為類型中的“嚴(yán)重后果”需要造成計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運行或者影響計算機(jī)系統(tǒng)的運行，但第二種行為類型的“嚴(yán)重后果”應(yīng)解讀為“使用戶重要的計算機(jī)數(shù)據(jù)和資料遭到不可恢復(fù)的破壞，影響正常的工作和生活，因數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序被破壞而造成重大經(jīng)濟(jì)損失等?！?4邢永杰：《破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪疑難問題探析》，載《社會科學(xué)家》2010年第7期。也即意味著，第二種行為類型的嚴(yán)重后果并不必然需要造成計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運行?？梢姡诙N行為類型側(cè)重保護(hù)的是計算機(jī)信息系統(tǒng)的數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序，而不是整個計算機(jī)信息系統(tǒng)的功能和正常運行。

由此可以看出，對于破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪所要保護(hù)的法益范圍，不同的人有不同的理解，并沒有形成統(tǒng)一的認(rèn)識。由于一個具體犯罪的法益具有合理確定犯罪圈、劃定刑罰處罰范圍以及在司法實踐中區(qū)分此罪和彼罪、合理確定罪數(shù)的功能，法益范圍的不明將直接導(dǎo)致司法實踐部門在對刑法規(guī)范理解和適用過程中的混亂。上述司法實踐中出現(xiàn)的破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的行為定性問題、罪數(shù)形態(tài)問題、“口袋化”問題在絕大程度上都是因為對破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪法益保護(hù)范圍的理解不一致而導(dǎo)致。

（二）破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪司法解釋擴(kuò)張嚴(yán)重

1.“計算信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序”規(guī)范內(nèi)涵的擴(kuò)張

2011年兩高頒布了《關(guān)于辦理危害計算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）?！督忉尅返?條規(guī)定了破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)功能、數(shù)據(jù)或者應(yīng)用程序“后果嚴(yán)重”的五種情形，分別為：（一）造成十臺以上計算機(jī)信息系統(tǒng)的主要軟件或者硬件不能正常運行的。（二）對二十臺以上計算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)進(jìn)行刪除、修改、增加操作的。（三）違法所得五千元以上或者造成經(jīng)濟(jì)損失一萬元以上的。（四）造成為一百臺以上計算機(jī)信息系統(tǒng)提供域名解析、身份認(rèn)證、計費等基礎(chǔ)服務(wù)或者為一萬以上用戶提供服務(wù)的計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運行累計一小時以上的。（五）造成其他嚴(yán)重后果的。其中第二種情形，在《解釋》中只規(guī)定了對計算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)實施相關(guān)行為的破壞，與《刑法》第286條第2款的規(guī)定并不一致，也即在司法解釋中刪除了對“應(yīng)用程序”這一對象的破壞。換言之，《解釋》將刑法規(guī)范中對“數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序”的破壞直接規(guī)定為對“數(shù)據(jù)”的破壞。對于司法解釋中這樣一個有意無意的改變，兩高的解釋部門并沒有作出有針對性的說明，而只是在對《解釋》作相關(guān)說明時提到，“從司法實踐來看，破壞數(shù)據(jù)、應(yīng)用程序的案件，主要表現(xiàn)為對數(shù)據(jù)進(jìn)刪除、修改、增加的操作，鮮有破壞應(yīng)用程序的案件。因此，對于《刑法》第286條‘對計算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、修改、增加的操作’的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)理解為‘?dāng)?shù)據(jù)’‘應(yīng)用程序’均可以成為犯罪對象，而并不要求一次破壞行為必須同時破壞數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序，這樣才能實現(xiàn)對計算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)、應(yīng)用程序的有效保護(hù)，有效維護(hù)計算機(jī)信息系統(tǒng)安全?！?5喻海松：《〈關(guān)于辦理危害計算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，載《人民司法》2011年第19期。但是這樣的說明，并不能成為刪除“應(yīng)用程序”這一對象的理由，如此解釋，事實上違反了司法解釋是基于刑法規(guī)范進(jìn)行解釋的這一基本原則。

更為嚴(yán)重的是，這樣的解釋也有意無意地擴(kuò)張了原來刑法所確立的“計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序”的規(guī)范內(nèi)涵。根據(jù)破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的立法原意，雖然刑法條文在破壞數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序的行為類型中沒有“造成計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運行”的罪狀描述，但有一點較為明確，這些數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序應(yīng)屬于計算機(jī)信息系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序。換言之，對這些數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序的刪除、增加、修改會直接影響計算機(jī)信息系統(tǒng)的運行或造成計算機(jī)信息系統(tǒng)不能運行的嚴(yán)重后果。如刪除計算機(jī)信息系統(tǒng)中的系統(tǒng)文件、數(shù)據(jù)庫、系統(tǒng)程序，直接導(dǎo)致計算機(jī)信息系統(tǒng)崩潰、運行中斷等嚴(yán)重后果。但按照《解釋》的規(guī)定，“數(shù)據(jù)”并不需要與計算機(jī)信息系統(tǒng)直接相關(guān)，也不需要數(shù)據(jù)能直接影響計算機(jī)信息系統(tǒng)的運行，只要是計算機(jī)信息系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)都可以理解為計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)。如此一來，《解釋》使刑法規(guī)范中“計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序”不當(dāng)?shù)財U(kuò)大為計算機(jī)信息系統(tǒng)中的所有數(shù)據(jù)，成為司法實踐中以破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪去打擊所有涉及到計算機(jī)數(shù)據(jù)類犯罪的源頭。

2.“后果嚴(yán)重”定量標(biāo)準(zhǔn)的擴(kuò)張

破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪屬于結(jié)果犯，在三種犯罪行為類型的構(gòu)成要件中都有“后果嚴(yán)重”的規(guī)范要件。從上述可以看出，對于“后果嚴(yán)重”的定量標(biāo)準(zhǔn)，在2011年《解釋》中通過列舉的方式進(jìn)行了明確，主要從破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)的臺數(shù)、計算機(jī)信息系統(tǒng)使用的用戶、提供服務(wù)的時間，以及違法所得和經(jīng)濟(jì)損失等要素進(jìn)行評價和衡量。但在這些衡量要素中，有些與計算機(jī)信息系統(tǒng)的運行有直接或者間接的關(guān)系，而有些則沒有任何的關(guān)系。如第一種情形“造成十臺以上計算機(jī)信息系統(tǒng)的主要軟件或者硬件不能正常運行”和第四種情形“造成為一百臺以上計算機(jī)信息系統(tǒng)提供域名解析、身份認(rèn)證、計費等基礎(chǔ)服務(wù)或者為一萬以上用戶提供服務(wù)的計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運行累計一小時以上”，這兩種情形都直接造成了計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運行。但第二種情形“對二十臺以上計算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)進(jìn)行刪除、修改、增加操作”和第三種情形所規(guī)定的“違法所得五千元以上或者造成經(jīng)濟(jì)損失一萬元以上”，從字面含義看，與計算機(jī)信息系統(tǒng)的運行并沒有直接的聯(lián)系。應(yīng)當(dāng)看到，破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪規(guī)定在刑法分則第六章妨害社會管理秩序罪中，屬于擾亂公共秩序類的犯罪。后果嚴(yán)重的程度應(yīng)從其所破壞或擾亂的公共秩序這一角度考量才能作出合理的評價。而“違法所得和經(jīng)濟(jì)損失”的評價因素卻是基于財產(chǎn)和經(jīng)濟(jì)的角度，兩者在很大程度上不具有對等性。換言之，用財產(chǎn)性利益的評價要素去衡量擾亂公共秩序的嚴(yán)重程度不具有正當(dāng)性，也極易造成人們對破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪定性認(rèn)識的混亂。如在司法實踐中，只要出現(xiàn)對計算機(jī)信息系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)進(jìn)行刪除、修改、增加，從中獲利5000元以上或造成當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)損失1萬元以上的就按照破壞計算信息系統(tǒng)罪定罪處罰，極易造成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪是財產(chǎn)類犯罪的假象。

在刑法中，財產(chǎn)性利益的評價要素主要用于財產(chǎn)類犯罪中，如盜竊罪中“數(shù)額較大”的定量標(biāo)準(zhǔn)就以盜竊財產(chǎn)數(shù)額的大小來決定。而在破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪中，則不宜只有純粹的財產(chǎn)性評價要素作為“后果嚴(yán)重”這一構(gòu)成要件的評價標(biāo)準(zhǔn)。如果要使用這一評價要素，也應(yīng)嚴(yán)格地對此作出限制，即違法所得和造成經(jīng)濟(jì)損失必須與計算機(jī)信息系統(tǒng)的正常運行有直接的關(guān)聯(lián)。如果單純以違法所得和經(jīng)濟(jì)損失的數(shù)額大小去評價和衡量破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)行為后果的嚴(yán)重性，則會造成“后果嚴(yán)重”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的偏離，并在很大程度上擴(kuò)大了破壞計算機(jī)信息罪的打擊范圍。

三、破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪之刑法規(guī)范調(diào)適

破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪在司法實踐中出現(xiàn)的各種亂象，是傳統(tǒng)危害計算機(jī)信息系統(tǒng)犯罪在信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為不斷更新迭代下規(guī)制不適的一個縮影。刑事立法中任何犯罪的設(shè)立都有其時代背景和立法局限。在網(wǎng)絡(luò)犯罪不斷發(fā)展的時代背景下，破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪作為傳統(tǒng)的計算機(jī)犯罪，一方面在貫徹罪刑法定原則下應(yīng)盡可能激發(fā)其規(guī)制的潛力，另一方面對于本罪的規(guī)制功能也應(yīng)有清醒的認(rèn)識，避免其成為打擊信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的“萬能鑰匙”。通過對破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪司法實踐的梳理和問題原因的分析，筆者認(rèn)為，為更好地發(fā)揮破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪打擊犯罪和保障自由的刑法功能，需要從以下兩個方面做出調(diào)整。

（一）宏觀思路：法益保護(hù)的明確和制裁思路的轉(zhuǎn)變

1.明確法益范圍：以“計算機(jī)信息系統(tǒng)的運行安全”為具體法益

法益即刑法保護(hù)的利益，是刑法學(xué)理論中的基礎(chǔ)性概念。盡管法益是一個頗具爭議性的概念，26楊興培：《刑法學(xué)：諸多名詞概念亟需斟酌》，載《法治研究》2018年第2期；張明楷：《法益初論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第1頁。但人們已基本達(dá)成共識，也即法益是刑法建立刑罰正當(dāng)性的前提和特定行為入罪化的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。27舒洪水、張晶：《近現(xiàn)代法益理論的發(fā)展及其功能化解讀》，載《中國刑事法雜志》2010年第9期。法益具有立法上確定犯罪和法定刑的指導(dǎo)功能，也有司法上對構(gòu)成要件進(jìn)行解釋的功能。法益的保護(hù)范圍決定著一個犯罪刑法規(guī)范的邊界。從刑法理論而言，刑法保護(hù)的都是具體的法益，并且刑事立法上規(guī)定的具體罪名都有其所保護(hù)的特定法益。如果一個犯罪在設(shè)置刑法規(guī)范時所保護(hù)的法益過于寬泛，則可能導(dǎo)致這個犯罪與其他犯罪的界限難以區(qū)分，也可能導(dǎo)致這個犯罪在司法實踐中被進(jìn)一步地“口袋化”。

由上分析，從破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪目前的刑法規(guī)范設(shè)置來看，立法者在設(shè)置此罪時所要保護(hù)的法益范圍并不明確。除了計算機(jī)信息系統(tǒng)運行安全被一致認(rèn)可為破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪所保護(hù)的法益外，也有觀點認(rèn)為破壞計算機(jī)系統(tǒng)所保護(hù)的法益還包括計算機(jī)信息系統(tǒng)中數(shù)據(jù)的安全以及計算機(jī)信息系統(tǒng)所有人與合法用戶的合法權(quán)益。28高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)（第七版）》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2016年版，第534頁。對于計算機(jī)信息系統(tǒng)的運行安全，是破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪設(shè)置時需要最直接保護(hù)的利益，理應(yīng)屬于破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的保護(hù)法益，而對于計算機(jī)信息系統(tǒng)中數(shù)據(jù)的安全和計算機(jī)信息系統(tǒng)所有人與合法用戶的合法權(quán)益是否應(yīng)該成為破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的法益，則需要進(jìn)一步地辨析。

筆者認(rèn)為，計算機(jī)信息系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)安全法益和所有人與合法用戶的合法權(quán)益這兩種法益都不應(yīng)成為破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪所要保護(hù)的法益。首先，數(shù)據(jù)安全法益有其獨立的內(nèi)涵，不屬于破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪專門保護(hù)的法益。在大數(shù)據(jù)時代，數(shù)據(jù)不僅屬于計算機(jī)信息系統(tǒng)的重要組成部分，而且很多情況下有其獨立的財產(chǎn)價值和附著的人身利益。在計算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、傳輸和處理的很多數(shù)據(jù)并不與計算機(jī)信息系統(tǒng)的運行有直接的關(guān)聯(lián)，而是有其自身獨立的價值。如教務(wù)信息管理系統(tǒng)中的學(xué)生信息，工商行政管理系統(tǒng)中的企業(yè)信息，以及游戲網(wǎng)站中的賬戶數(shù)值，這些數(shù)據(jù)信息直接體現(xiàn)的是數(shù)據(jù)擁有主體的人身利益或財產(chǎn)價值，與計算機(jī)信息系統(tǒng)本身的運行安全并沒有直接的關(guān)聯(lián)。換言之，對這些數(shù)據(jù)信息的刪除、增加、修改并不會導(dǎo)致計算信息系統(tǒng)不能正常運行，而更多損害的是數(shù)據(jù)擁有者的相關(guān)權(quán)益。如果用破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪強(qiáng)行去規(guī)制這些犯罪行為，則會突破破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪法益保護(hù)的范圍，導(dǎo)致破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪被口袋化，并且會更進(jìn)一步地?fù)p害國民對犯罪的預(yù)測可能性。例如，在司法實踐中，對于修改游戲賬戶中的賬戶值而進(jìn)行盜竊的行為，檢察機(jī)關(guān)以行為人對計算機(jī)信息系統(tǒng)中數(shù)據(jù)的增加指控構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。但行為人始終認(rèn)為自己并沒有刪除、修改被害單位的計算機(jī)信息系統(tǒng)，沒有導(dǎo)致計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運行，即使有罪也不認(rèn)為自己的行為構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。29參見楊國輝破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪一案，北京市海淀區(qū)人民法院（2016）京0108刑初1084號刑事判決書。如果把這樣的行為認(rèn)定為破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，則在一定程度上會導(dǎo)致破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)犯罪的認(rèn)定與人們對破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的一般認(rèn)識相去甚遠(yuǎn)，影響司法制裁的公信力。其次，所有人與合法用戶的合法權(quán)益這種法益過于模糊，應(yīng)進(jìn)行明確。刑法所保護(hù)的法益應(yīng)是經(jīng)驗上可以把握的實體?！叭舯Ｗo(hù)的法益抽象得無法讓人把握，則該對象不能被看做法益。例如，將無法還原為具體法益的社會秩序、工作秩序、社會心理秩序等作為保護(hù)法益，必然導(dǎo)致處罰范圍的不確定。”30張明楷：《法益保護(hù)與比例原則》，載《中國社會科學(xué)》2017年第7期。具體犯罪的法益應(yīng)該是具體明確的，而合法用戶的合法權(quán)益卻是廣泛無邊的。對這種合法權(quán)益應(yīng)進(jìn)行限制，以明確破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的法益保護(hù)范圍。

筆者認(rèn)為，破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪所保護(hù)的具體法益應(yīng)是立法者設(shè)置此罪時確立的計算機(jī)信息系統(tǒng)的運行安全，不應(yīng)包括計算機(jī)信息系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)安全。而對于所有人與合法用戶的合法權(quán)益也應(yīng)限制在計算機(jī)信息系統(tǒng)運行安全這一具體的合法權(quán)益，由此明確破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的規(guī)制范圍。

2.轉(zhuǎn)變制裁思路：以專門的數(shù)據(jù)犯罪罪名制裁侵犯數(shù)據(jù)安全的行為

由上分析，隨著大數(shù)據(jù)時代的到來，數(shù)據(jù)進(jìn)一步顯示出了其獨立的價值功能，有其獨立的法益。對于實踐中出現(xiàn)的破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的行為，目前的司法實踐部門基本以破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪進(jìn)行打擊規(guī)制，這一司法實踐的制裁思路理應(yīng)得到轉(zhuǎn)變。因為對計算機(jī)信息系統(tǒng)中數(shù)據(jù)的破壞畢竟不同于對計算機(jī)信息系統(tǒng)正常運行的破壞。計算機(jī)信息系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)并不必然都直接與計算機(jī)信息系統(tǒng)的運行有關(guān)。由此，從宏觀角度而言，應(yīng)對計算機(jī)信息系數(shù)據(jù)與計算進(jìn)信息系統(tǒng)中存儲的其他數(shù)據(jù)進(jìn)行區(qū)分，確立區(qū)分制的犯罪制裁思路，使破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪回歸本來的制裁范圍，也使其他侵犯數(shù)據(jù)法益的行為用專門的數(shù)據(jù)犯罪罪名進(jìn)行更好的打擊制裁。具體而言，應(yīng)區(qū)分兩種情況：

一是，對計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)采取各種破壞行為，造成計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運行的，應(yīng)以破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪進(jìn)行規(guī)制。這里的數(shù)據(jù)必須是與計算機(jī)信息系統(tǒng)運行有關(guān)的數(shù)據(jù)，屬于計算機(jī)信息系統(tǒng)中系統(tǒng)功能、應(yīng)用程序的組成部分，如計算機(jī)信息系統(tǒng)中的系統(tǒng)文件、數(shù)據(jù)庫數(shù)據(jù)等。這些數(shù)據(jù)才是破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪規(guī)制的范疇。

二是，對計算機(jī)信息系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)實施侵害，根據(jù)數(shù)據(jù)所體現(xiàn)的不同法益用相應(yīng)的罪名進(jìn)行規(guī)制。事實上，我國刑法對數(shù)據(jù)信息的保護(hù)除了用計算機(jī)類犯罪罪名（非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪和破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪）進(jìn)行規(guī)制外，還有專門的數(shù)據(jù)犯罪罪名，如侵犯公民個人信息罪、侵犯商業(yè)秘密罪、非法獲取國家秘密罪、泄露內(nèi)幕信息罪等。當(dāng)計算機(jī)信息系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)屬于上述特定性質(zhì)的數(shù)據(jù)信息時，理應(yīng)通過這些專門的數(shù)據(jù)犯罪進(jìn)行制裁。例如，對計算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲的有關(guān)個人身份的數(shù)據(jù)信息實施刪除、增加、修改行為，其侵犯的更多的是公民個人信息法益，理應(yīng)用侵犯公民個人信息類犯罪來進(jìn)行規(guī)制。此外，對于計算機(jī)信息系統(tǒng)中有關(guān)財產(chǎn)性利益的數(shù)據(jù)，應(yīng)適用相關(guān)的財產(chǎn)類犯罪來進(jìn)行規(guī)制。如行為人在秘密情況下對游戲系統(tǒng)中賬戶數(shù)據(jù)的修改增加，在實際不支付錢款的情況下增加自己賬戶的游戲幣，其客觀上侵犯的是游戲公司的虛擬財產(chǎn)利益，而并沒有導(dǎo)致游戲系統(tǒng)不能正常運行，在將虛擬財產(chǎn)普遍解釋為財物的情況下，應(yīng)適用盜竊罪進(jìn)行規(guī)制。

由此，通過對計算機(jī)信息中的數(shù)據(jù)進(jìn)行二元劃分，轉(zhuǎn)變破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪對侵犯計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)行為一刀切的制裁思路，將侵犯計算機(jī)信息系統(tǒng)運行無關(guān)的數(shù)據(jù)行為進(jìn)行分流制裁，用專門的數(shù)據(jù)犯罪罪名進(jìn)行規(guī)制，可以避免破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪與其他數(shù)據(jù)類犯罪在刑法適用上的糾纏不清，也可以避免破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的口袋化趨勢，實現(xiàn)刑法打擊的精確性和正當(dāng)性。

（二）具體路徑：刑事立法和刑事司法的雙重調(diào)適

1.立法層面：規(guī)范破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的構(gòu)成要件

從刑事立法角度而言，刑法規(guī)范的設(shè)置及刑法條文的描述直接影響犯罪的本質(zhì)屬性和處罰范圍。破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪屬于危害計算機(jī)信息系統(tǒng)運行安全的犯罪，應(yīng)在刑法罪狀的描述中直接予以體現(xiàn)，由此縮小司法解釋的適用空間，收縮口袋。筆者建議，對《刑法》第286條破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪第2款的罪狀進(jìn)行重新調(diào)適，在罪狀條文中增加“導(dǎo)致計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運行”的構(gòu)成要件，明確破壞數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序類犯罪行為的規(guī)范含義，使破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪回歸到刑法本應(yīng)規(guī)制的范圍。

具體而言，破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪第2款的規(guī)范內(nèi)容應(yīng)在法益保護(hù)范圍的指導(dǎo)下進(jìn)行修正。一方面，將“導(dǎo)致計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運行”明確作為《刑法》第286條第2款的構(gòu)成要件，將條文設(shè)置成“違反國家規(guī)定，對計算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、修改、增加的操作，導(dǎo)致計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運行，后果嚴(yán)重的，依照前款的規(guī)定處罰”。從《刑法》第286條的規(guī)定來看，破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪中危害到計算機(jī)信息系統(tǒng)運行安全的有兩種不同表述，分別是第1款中的“導(dǎo)致計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運行”和第3款中的“影響計算機(jī)系統(tǒng)運行”。這兩種表述的內(nèi)涵并不一樣，在危害后果的程度上有區(qū)別，前面一種的危害程度高，后面一種的危害程度低。至于采用哪一種表述，應(yīng)結(jié)合不同破壞行為的特點，采用適合行為類型的罪狀表述。從破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪中犯罪行為的作用對象來看，計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序與計算機(jī)信息系統(tǒng)功能都屬于計算機(jī)信息系統(tǒng)內(nèi)部的犯罪對象，而計算機(jī)病毒等破壞性程序?qū)儆谟嬎銠C(jī)信息系統(tǒng)之間傳播的破壞性因素。在司法解釋中，對于“后果嚴(yán)重”的情形解釋，是將數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序與功能放在同一條款同一層面進(jìn)行解釋，而對于破壞性程序“后果嚴(yán)重”的情形進(jìn)行了單獨解釋。從刑事立法設(shè)置體系思維的角度，對破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序類犯罪的構(gòu)成要件的設(shè)置可以借鑒破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)功能類犯罪的構(gòu)成要件，在《刑法》第286條第2款中設(shè)置“導(dǎo)致計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運行”的罪狀描述，以此明確破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪法益保護(hù)的范圍。另一方面，明確《刑法》第286條第2款的規(guī)范含義，也即對破壞數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序類的行為只有導(dǎo)致計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運行，達(dá)到司法解釋中“后果嚴(yán)重”的情形，才能按破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪定罪處罰。如果只是破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序，但沒有導(dǎo)致計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運行，即使符合司法解釋規(guī)定的“后果嚴(yán)重”的情形，仍不能以破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪認(rèn)定。

2.司法層面：對破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪進(jìn)行合理的解釋

鑒于刑法規(guī)范文本含義自身存在的彈性空間，不同的人可能出現(xiàn)不同的理解。因此，為了正確的理解和適用刑法的規(guī)定，對刑法規(guī)范的司法解釋顯得十分必要。但司法解釋也有其弊端，如果進(jìn)行不當(dāng)?shù)臄U(kuò)大解釋或錯誤解釋，則反而損害刑法條文本來的規(guī)范內(nèi)涵。因此，司法解釋需慎重，基本的解釋原則就是必須在刑法文本語義射程的范圍之內(nèi)進(jìn)行解釋。并且，司法解釋必須結(jié)合犯罪行為自身的特點進(jìn)行有針對性的解釋。對于破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，為明確其刑法條文的規(guī)范內(nèi)涵和防止其“口袋化”趨勢，除了立法上對構(gòu)成要件進(jìn)行限制外，在司法層面應(yīng)主要從以下三個方面著手，對可能出現(xiàn)泛化理解的核心罪狀進(jìn)行合理的解釋。

一是對計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的規(guī)范內(nèi)涵應(yīng)進(jìn)行嚴(yán)格的限制解釋。對于計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的含義，刑法的規(guī)定為“計算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理和傳輸?shù)臄?shù)據(jù)”。在2011年的《解釋》第4條第2項中也只是沿用刑法的規(guī)定，并沒有進(jìn)行進(jìn)一步的闡釋說明。根據(jù)刑法的文本描述，計算機(jī)信息系統(tǒng)中的一切數(shù)據(jù)都屬于計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)。如對這一規(guī)定不進(jìn)行限制解釋，則必然導(dǎo)致破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的泛化趨勢。因為，計算機(jī)信息系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)既包括組成計算機(jī)信息系統(tǒng)的系統(tǒng)數(shù)據(jù)、系統(tǒng)文件，也包括在計算機(jī)信息系統(tǒng)中的但不屬于計算機(jī)信息系統(tǒng)組成數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)，如計算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲的文字?jǐn)?shù)據(jù)、圖片數(shù)據(jù)、視頻數(shù)據(jù)等，對這些數(shù)據(jù)的刪除、增加、修改，并不會必然導(dǎo)致計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運行，只是危害到了這些數(shù)據(jù)本身的完整性、保密性和可用性，侵犯的是數(shù)據(jù)法益而不是計算機(jī)信息系統(tǒng)運行安全這一法益。對這些數(shù)據(jù)法益的侵犯，應(yīng)由相關(guān)的數(shù)據(jù)類犯罪進(jìn)行規(guī)制，而不應(yīng)由破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪進(jìn)行規(guī)制。在司法實踐中，計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)應(yīng)理解為影響計算機(jī)信息系統(tǒng)運行的數(shù)據(jù)。

二是對財產(chǎn)型的“后果嚴(yán)重”的情形應(yīng)進(jìn)行合理的限定。如上所述，根據(jù)2011年的《解釋》第4條第3項的規(guī)定，只要違法所得5000元或者造成經(jīng)濟(jì)損失1萬元就符合破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪“后果嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)。在司法實踐中，這一財產(chǎn)型“后果嚴(yán)重”的定量標(biāo)準(zhǔn)容易使人形成只要達(dá)到數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)就認(rèn)為符合這一規(guī)定的認(rèn)識，導(dǎo)致破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪適用范圍的不斷擴(kuò)大。應(yīng)當(dāng)對財產(chǎn)型“后果嚴(yán)重”的情形在理解適用時進(jìn)行限定。具體而言，應(yīng)從兩個方面著手：一是財產(chǎn)型的后果必須與破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)行為具有關(guān)聯(lián)性，也即違法所得和經(jīng)濟(jì)損失是基于實施了破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)運行行為而產(chǎn)生。二是財產(chǎn)型后果中的經(jīng)濟(jì)損失必須是給被害人造成的直接經(jīng)濟(jì)損失，也即破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)行為與其所造成的經(jīng)濟(jì)損失必須具有直接的因果關(guān)系，而不包括間接的經(jīng)濟(jì)損失。如此，才能體現(xiàn)破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪是出于對計算機(jī)信息系統(tǒng)運行安全的保護(hù)，而不是為了保護(hù)計算機(jī)信息系統(tǒng)中涉及的財產(chǎn)利益。

三是對“計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運行”這一規(guī)范內(nèi)涵應(yīng)進(jìn)行單獨的解釋。鑒于計算機(jī)信息系統(tǒng)屬于專業(yè)的計算機(jī)技術(shù)領(lǐng)域的概念，司法實踐中對何為“計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運行”的規(guī)范含義并沒有統(tǒng)一的認(rèn)識，并且常讓人產(chǎn)生歧義。這將直接影響司法實踐中對破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)行為進(jìn)行準(zhǔn)確的定罪量刑。因“計算機(jī)信息系統(tǒng)是否正常運行”屬于破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪中造成嚴(yán)重后果中的核心評價要素，有必要對此作出統(tǒng)一的規(guī)范。在司法實踐中，計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運行主要表現(xiàn)為行為人實施的破壞行為導(dǎo)致了計算機(jī)信息系統(tǒng)運行的崩潰、中斷、遲緩、干擾、強(qiáng)制等情形。所以，在必要時應(yīng)歸納總結(jié)實踐中發(fā)生的計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運行的情形，將其上升為司法解釋規(guī)范進(jìn)行明文規(guī)定，以更好地指導(dǎo)司法實踐部門對“計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運行”這一規(guī)范內(nèi)涵的理解和適用。