范沁寧

（華中師范大學(xué)，湖北武漢，430079）

法視野下的習(xí)慣是指某區(qū)域范圍內(nèi)，基于長期的生活實踐而為社會公眾所知悉并普遍遵守的生活和交易習(xí)慣。它是在社會全體或某一社會領(lǐng)域內(nèi)以約定俗稱的方式形成，而不是由國家立法機(jī)關(guān)制定。[1]《民法總則》第10條第一次承認(rèn)了“習(xí)慣”的法源地位，不僅有利于豐富民法規(guī)制的內(nèi)容，而且可以保持民法規(guī)制體系的開放性，保障民法的有效實施。

一、習(xí)慣作為民法淵源的基礎(chǔ)

（一）歷史視角：習(xí)慣是一種最古老的民法淵源

在成文法出現(xiàn)之前，習(xí)慣是人們相互交往所遵循的最重要的規(guī)范形式。人們在長期共同生活中所形成的習(xí)慣反過來又規(guī)范著人們的生產(chǎn)生活秩序。隨著成文法在大陸法系各國的逐漸興起，習(xí)慣法的地位逐漸衰微。但不論成文法的地位被立法者推得多高，它并不能完全涵蓋紛繁復(fù)雜的社會生活的方方面面。而在成文法所未觸及到的領(lǐng)域，習(xí)慣法無疑發(fā)揮著巨大的規(guī)范作用。從我國民事立法的歷史來看，我們也曾經(jīng)注重對民事習(xí)慣的整理。《大清民律草案》中概括了思想宗旨，其中“求最適于中國民情之法則”中的“中國民情”就包括了習(xí)慣。清末民初曾經(jīng)進(jìn)行過兩次全國性的民事習(xí)慣調(diào)查活動，民國時期曾整理出版過民事習(xí)慣調(diào)查報告。我國臺灣民法第1條規(guī)定：“民事、法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣；無習(xí)慣者，依法理。”這一規(guī)定在我國臺灣地區(qū)沿用至今。在現(xiàn)代，隨著立法者逐漸承認(rèn)制定法的局限性這種大背景下，習(xí)慣法作為民法淵源的重要作用一直被強(qiáng)調(diào)。在制定法之外，民事習(xí)慣可以起到補(bǔ)充規(guī)范的作用。

（二）比較法視角：習(xí)慣是大陸法系多數(shù)國家肯定的民法淵源

習(xí)慣法是羅馬法的法律淵源之一，是羅馬法的重要組成部分。 根據(jù)羅馬法記載，“人們將古老的習(xí)慣一直沿用下去，習(xí)慣因人們的同意就獲得了效力，等同于法律”。[2]《法國民法典》完全將習(xí)慣排除在民法淵源之外，但隨后制定的一些民法典又對習(xí)慣作為法源這一問題有所松動。在歷史學(xué)派的影響下，德國民法典的淵源體系采取了較為開放的結(jié)構(gòu)，在《德國民法典》第151條、第157條和第242條等條款已經(jīng)直接肯定了習(xí)慣在契約的成立、解釋和履行方面的價值。 進(jìn)入20世紀(jì)以后，許多國家和地區(qū)的民法典實行的是多元制的民法淵源制度。這些民法典均肯定習(xí)慣可以作為民法的淵源。最早是1907年的《瑞士民法典》，第1條就規(guī)定了習(xí)慣可以作為民法的淵源。 其后頒布的許多民法典，如《阿根廷民法典》（第17條）《泰國民法典》（第13條）《土耳其民法典》（第1、2條）以及《奧地利民法典》（第10條）均在民法淵源中列入習(xí)慣。[1]

（三）法理視角：對民法規(guī)范的再思考

民法是否僅僅指由國家制定并頒布的成文法律規(guī)范？民法的法律形式可以有哪些？不成文的規(guī)范是否可以成為法律？由于受到一些傳統(tǒng)觀念的影響，長期以來，我國理論界和司法實踐界認(rèn)為只有國家制定出來的才是法律規(guī)范。這種看法過于片面，除了國家制定法以外，還有大量不成文的法律形式，比如習(xí)慣。“在最廣泛意義上講，法律僅僅是反復(fù)出現(xiàn)的、個人和群體之間相互作用的模式。這種法律由一些公認(rèn)的慣例組成，而所有的交往和交換都在這些慣例的基礎(chǔ)上得以進(jìn)行”。[3]以哈耶克為代表的新自由主義學(xué)者也批判了那種認(rèn)為制定法是唯一法律淵源的觀點。他們從“外部規(guī)則”和“內(nèi)部規(guī)則”二元觀的角度出發(fā)，批判了“立法即為法律”的謬誤，認(rèn)為這種觀念“致使人們不可能正視他們在行動中普遍遵循但尚未闡明的規(guī)則在社會演化過程中的功用和意義，也不可能對立法行動本身所應(yīng)遵循的社會秩序規(guī)則的性質(zhì)以及這種行動所產(chǎn)生的實在法的性質(zhì)進(jìn)行追問”。[4]對習(xí)慣作為民法淵源的肯定，也就是對社會“內(nèi)部規(guī)則”和“自生自發(fā)的秩序”的一種肯定，這是自由、正義的體現(xiàn)。

（四）體系視角：習(xí)慣作為法源在我國民法上已有依據(jù)

在《民法總則》出臺之前，習(xí)慣雖然沒有在我國法上獲得一般的法源地位，但其在我國現(xiàn)行法中已有所涉及。習(xí)慣在民法上的分布統(tǒng)計見表1：

表1 分布統(tǒng)計圖

我國現(xiàn)行法中有23個條文規(guī)定了習(xí)慣。其中1個條文規(guī)定了“習(xí)慣做法”“風(fēng)俗習(xí)慣”、“當(dāng)?shù)亓?xí)慣”“習(xí)慣”“國際慣例”，其余18個條文規(guī)定了“交易習(xí)慣”。由此看來，《民法總則》將習(xí)慣納入法律淵源是在原有的單行法及司法解釋的基礎(chǔ)上，肯定了習(xí)慣作為民法法源的合法性。這是整個民法體系化的必然要求，也是民法典編纂的必然要求。

二、習(xí)慣作為民法淵源在司法實踐中的難點

（一）認(rèn)定和適用標(biāo)準(zhǔn)模糊

我國法官在適用民事習(xí)慣作為判決依據(jù)時，存在認(rèn)定和適用標(biāo)準(zhǔn)模糊的問題。例如，在同樣是沒有合法收養(yǎng)手續(xù)或者法律沒有明文規(guī)定的情況下，有的判決認(rèn)為：“這種收養(yǎng)盡管缺乏相關(guān)手續(xù)，但對于雙方當(dāng)事人、周圍群眾都認(rèn)可的這種符合民俗習(xí)慣的事實收養(yǎng)行為，不能因其未辦理收養(yǎng)登記而簡單地認(rèn)定為無效?！?有的判決認(rèn)為：“該民間習(xí)俗行為并未導(dǎo)致柏正查與柏某乙君之間產(chǎn)生收養(yǎng)關(guān)系。” 有的判決認(rèn)為：“劉某在其母親和郭某甲登記結(jié)婚時已年滿18周歲，依據(jù)婚姻法、收養(yǎng)法、繼承法規(guī)定，劉某和郭某甲之間沒有形成撫養(yǎng)關(guān)系。”“劉某作為郭某甲的女兒這一事實，被本案索某、郭家人認(rèn)可且刻在墓碑之上，而郭某則不被索某、郭家人所認(rèn)可為郭某甲的女兒。從這一民俗習(xí)慣，足以確認(rèn)劉某應(yīng)作為郭某甲的繼承人。” 有學(xué)者的調(diào)研結(jié)果顯示，即使是同一個地區(qū)的法官和普通民眾，他們在民事習(xí)慣上的認(rèn)知也是不同的；哪怕是法官之間，也會因為年齡及閱歷的差別而出現(xiàn)習(xí)慣認(rèn)定上的差異。 21世紀(jì)以來，隨著開放程度的提高，人們從衣食住行到生活理念都發(fā)生了巨大的變化，人口流動越來越頻繁，導(dǎo)致原本的鄉(xiāng)村社會格局被打破，許多業(yè)已形成的風(fēng)俗習(xí)慣已經(jīng)逐漸走向空洞化，不再是人們普遍遵守的行為準(zhǔn)則。這種變動性的特征增加了習(xí)慣的認(rèn)定和適用難度。

據(jù)調(diào)研報告顯示，由于在司法實踐中認(rèn)定和適用習(xí)慣的模糊性，在調(diào)解階段運(yùn)用習(xí)慣的法官占57%，在各個階段適用過的法官占18%，而僅在判決階段適用過習(xí)慣的法官占11%，判決階段的適用率遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于調(diào)解階段。 這種標(biāo)準(zhǔn)模糊同樣意味著法官在運(yùn)用習(xí)慣來判決時會對“何為習(xí)慣？”“什么樣的習(xí)慣才可以判決依據(jù)？”“何種習(xí)慣是符合公序良俗的？”這些抽象化的、模糊的適用標(biāo)準(zhǔn)在實踐中具有較大的隨意性，不僅給同案同判造成了實際的困難，也在客觀上增加了習(xí)慣作為民法淵源的適用難度。[5]

（二）有效查明途徑缺失

當(dāng)事人在訴訟中提出要將習(xí)慣作為其請求權(quán)依據(jù)后，應(yīng)當(dāng)對此負(fù)有舉證義務(wù)，法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)職權(quán)進(jìn)行審查。若是法院提出適用某種習(xí)慣，也應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人交代該習(xí)慣的內(nèi)容及查明途徑等信息。但在實踐中這種程序正義卻很難得以實施，造成這一問題的主要原因有二：

從當(dāng)事人角度上看，會涉及到法律沒有明文規(guī)定而依習(xí)慣來裁判的案件往往是文化水平較低，處于相對封閉的鄉(xiāng)土地區(qū)的人，而其囿于自己的文化水平不知道該如何證明事實上的習(xí)慣。這類當(dāng)事人能做的僅僅是告知法院有這樣的習(xí)慣存在而無法舉證。

從法院角度上看，由于需要依據(jù)習(xí)慣來作為審判依據(jù)的案件大多數(shù)在基層人民法院，而基層人民法院的案件較多，法官素質(zhì)和研究水平相對較低，本來數(shù)量繁雜的法律法規(guī)已經(jīng)研究不過來了，便無心再研究民事習(xí)慣及其查明途徑。這就導(dǎo)致的很多案件都被法院以缺乏法律依據(jù)為由被駁回訴訟請求。長期以來，我國法律人對民事習(xí)慣研究的關(guān)心和重視不夠，僅強(qiáng)調(diào)制定法的重要性，導(dǎo)致了法院在處理民事習(xí)慣查明途徑方面的不足和缺失。

（三）司法論證不清晰

雖然當(dāng)前采用習(xí)慣作為判決依據(jù)的案例雖逐漸增多，但大多數(shù)判決書只是說明了因為該習(xí)慣存在就得出了裁判結(jié)論，并未就該習(xí)慣的司法論證過程在判決書中加以敘述。有些判決書甚至都沒有說明該民事習(xí)慣的相關(guān)內(nèi)容，而僅僅簡單地使用“結(jié)合當(dāng)前的民俗習(xí)慣” “依據(jù)當(dāng)?shù)孛袼琢?xí)慣” “根據(jù)中國傳統(tǒng)民俗習(xí)慣” 等表述。且由于《民法總則》關(guān)于習(xí)慣入法源只有“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗”的簡單表述，無法解決在實踐中怎樣適用民事習(xí)慣進(jìn)行司法論證說明這一難題。在民事司法實踐中，一般采用三段論的論證方法，需要將小前提歸納到大前提之下。在判決書中適用習(xí)慣，此處的習(xí)慣應(yīng)當(dāng)屬于大前提，而在個案中不對習(xí)慣內(nèi)容進(jìn)行說明，不符合民法法律適用的規(guī)范。且在判決書中論證適用民事習(xí)慣的過程，能使判決書具有更強(qiáng)的說服力，也更能讓社會公眾所接受。

而這個問題的原因根源，不僅是法官在終身負(fù)責(zé)制壓力下不愿意對未成文的習(xí)慣做過多說理，怕多寫多錯外，還和習(xí)慣作為法源本身的特性有關(guān)。習(xí)慣本身的模糊性、地域性、自發(fā)性和非正式性等等特性，使得它們在指引、預(yù)測、規(guī)范和評價社會行為時的規(guī)律性不好把握，與成文法相比缺乏一定的可預(yù)見性和規(guī)范性，因此在司法論證上的確存在一定難度。[6]

三、習(xí)慣在司法實踐中的適用路徑

（一）厘清認(rèn)定和適用標(biāo)準(zhǔn)

從對民法的理解、長期的司法實踐以及此次《民法總則》第10條的規(guī)定入手，可以大致分析出能作為民法淵源的習(xí)慣應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定。

首先，法律無規(guī)定且不違背公序良俗和法律強(qiáng)制性規(guī)定。習(xí)慣僅在法律沒有規(guī)定的情況下可以適用，但應(yīng)當(dāng)與其他法律淵源保持一致，因此不能違背法律的強(qiáng)制性規(guī)定。博登海默認(rèn)為：“法院不能以一種不合理的或荒謬的習(xí)慣去影響當(dāng)事人的法律權(quán)利” 。[8]公序良俗的內(nèi)涵是由公共秩序和善良風(fēng)俗中抽象出來，是社會全體成員普遍認(rèn)可和遵循的道德準(zhǔn)則，它是中華民族傳統(tǒng)美德的體現(xiàn)，也是維護(hù)社會安定有序的基礎(chǔ)。[8]因此，習(xí)慣要上升為習(xí)慣法也不能違背公序良俗。其次，應(yīng)具有長期性和反復(fù)適用性。長期性是指習(xí)慣在人們長期的生活實踐中產(chǎn)生的一些行為規(guī)則，應(yīng)當(dāng)有一定的歷史積淀。如果該規(guī)則只是一段時間內(nèi)需要遵守的或者只是偶然性的適用，則不應(yīng)當(dāng)視為習(xí)慣。反復(fù)適用性指人們在長期的生活和交易過程中逐漸自發(fā)形成而不隨意改變的恒定的規(guī)則。再次，該習(xí)慣具有規(guī)范性。某一習(xí)慣要成為民法淵源，其應(yīng)當(dāng)具有具體行為規(guī)則的屬性，也就是規(guī)范性。能夠作為法律淵源的習(xí)慣不同于人們內(nèi)心的道德規(guī)范，其并非寬泛的道德評價標(biāo)準(zhǔn)，而是能具有引導(dǎo)人們行為的規(guī)則。如果某一習(xí)慣并不具有規(guī)范性，則不應(yīng)該將其納入民法淵源的范疇。最后，當(dāng)事人主觀上確信，客觀上遵行。適用該習(xí)慣的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在主觀上確信該習(xí)慣對其行為的規(guī)范意義，客觀上遵行了該習(xí)慣的做法。只有這樣，才可以適用該習(xí)慣來作為民法淵源對當(dāng)事人的糾紛進(jìn)行裁判。

（二）采用多元有效的查明途徑

習(xí)慣的查明是當(dāng)前司法實踐中一大難點，只有攻克這一問題，才能真正發(fā)揮出習(xí)慣作為民法淵源的作用。借鑒國外相關(guān)經(jīng)驗，結(jié)合我國實際情況，可以采取如下方法查明習(xí)慣：

1.選擇具有相關(guān)背景的陪審員參與案件審理

在查明習(xí)慣這一難題上，可以參照其非洲國家的助理法官制度的運(yùn)行模式：法官在遇到習(xí)慣查明問題時，可以申請審判助手，而這個審判助手由當(dāng)?shù)氐氖最I(lǐng)或其他熟悉當(dāng)?shù)亓?xí)慣的長者擔(dān)任，來解釋法官對于習(xí)慣的相關(guān)問題。[9]在遇到無法律規(guī)定的情況下，可以依據(jù)案件類型，選擇有相關(guān)知識背景的陪審員來參與這個案件。人民陪審員亦可發(fā)揮如上助理法官類似的作用。由于陪審員具有特殊的地方性知識，所以可以被特別授權(quán)對習(xí)慣加以說明和解釋，幫助法官了解該習(xí)慣以便做出正確的裁判。但由于習(xí)慣作為法源是司法裁判的大前提，因此，陪審員對該習(xí)慣做出的說明僅僅具有釋明意義，是一種參考性的建議，而不能作為證據(jù)使用。

2.參考地方賢達(dá)觀點和專家意見

為查明某些地方習(xí)慣可以傳喚對當(dāng)?shù)亓?xí)慣較為熟悉的長者來法庭陳述對該習(xí)慣的看法，或者對該習(xí)慣有研究的專家上庭申述意見。這種做法在南太平洋等國家有過先例，[10]相類似的還有我國在民國時期的專家證據(jù)制度。需要注意的是，地方賢達(dá)的觀點及專家意見也不能被當(dāng)做證據(jù)使用，而只能作為法官裁判的參考意見來使用。

3.查閱經(jīng)典教科書及民事習(xí)慣匯編等

這里的書籍，指的是記載著當(dāng)?shù)亓?xí)慣、不具有法律強(qiáng)制力，但卻被當(dāng)?shù)厝嗣褚暈橐?guī)則來遵守的書籍。這種習(xí)慣的查明方法也是有跡可循的，法學(xué)學(xué)者近幾年就習(xí)慣的調(diào)查付出了不少努力，有較多的成果。如高其才教授的《中國少數(shù)民族習(xí)慣法研究》《中國習(xí)慣法》；葉英萍教授的《黎族習(xí)慣法（從自治秩序到統(tǒng)一法律秩序）》；魏志勛教授的《民間法思維》；王林敏教授的《民間習(xí)慣的司法識別》；韓立收教授的《不落夫家：黎族傳統(tǒng)親屬習(xí)慣法》等，可供司法實踐中關(guān)于習(xí)慣的內(nèi)容進(jìn)行參考。

（三）規(guī)范司法論證

要清晰表述習(xí)慣司法適用的自由心證過程，需要規(guī)范司法論證，清楚說明習(xí)慣的內(nèi)容及查明路徑，具體論證按照如下規(guī)范做出：

首先，法官需要在判決書中論證法律漏洞存在的事實，即“法律沒有規(guī)定”，以符合《民法總則》第10條適用習(xí)慣的前提。這要求法官在適用習(xí)慣之前，要窮盡所有的法律規(guī)則。其次，法官需要在判決書中說明在此情況下，適用何種習(xí)慣、該習(xí)慣的內(nèi)容。習(xí)慣的術(shù)語可能會與法律術(shù)語存在不一致的情況，若是該習(xí)慣原本只是一種口頭規(guī)制，則法官需要在仔細(xì)求證的基礎(chǔ)上將其具體內(nèi)容以文字的形式表述出來；若該習(xí)慣原本已經(jīng)被記載查明，則法官要參照相關(guān)文獻(xiàn)，選擇最符合法的確信的術(shù)語將該習(xí)慣表達(dá)出來。在說明習(xí)慣后，需要將習(xí)慣的查明途徑也進(jìn)行說明，以使判決書能夠更具權(quán)威性。再次，需要論證該習(xí)慣不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定及公序良俗。前文提到這是習(xí)慣作為民法淵源的消極要件，因此，在判決書中應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出該習(xí)慣符合這一適用要件。最后，在完成了以上三塊內(nèi)容的論證后，可以得出該習(xí)慣能夠作為民法淵源，即該案的判決依據(jù)。這時再進(jìn)入普通民事審判的論證路徑，將該習(xí)慣作為大前提，說明該案中當(dāng)事人所遵循的習(xí)慣符合該習(xí)慣，即將小前提涵攝入大前提中，最終得出判決結(jié)果。

四、結(jié)語

習(xí)慣被納入民法淵源實是民法研究和實踐中的一大突破性的進(jìn)展，它豐富了民法規(guī)則的內(nèi)容，彌補(bǔ)了民法規(guī)范的漏洞，保持了民法體系的完善性。但成效與難點是并存的，在實踐中存在認(rèn)定和適用標(biāo)準(zhǔn)模糊、有效查明途徑缺失和司法論證不清晰等難點。只有厘清習(xí)慣的認(rèn)定和適用標(biāo)準(zhǔn)、采用多元有效的查明途徑及在判決文書中規(guī)范司法論證，才能保障習(xí)慣作為民法淵源的作用得以發(fā)揮。

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