柏恩敬　劉思達(dá)*

刑事程序是律師職業(yè)倫理最好的試金石。2012年《刑事訴訟法》修訂后，中國律師在刑事辯護(hù)過程中的權(quán)利保障顯著增強(qiáng)，不僅在偵查階段就能以辯護(hù)人身份為犯罪嫌疑人提供法律服務(wù)，在調(diào)查取證和非法證據(jù)排除等方面也都較此前有了更多程序性權(quán)利。然而，更多的權(quán)利也意味著律師在實踐中要對當(dāng)事人和法庭承擔(dān)更多的職業(yè)倫理義務(wù)，但目前國內(nèi)學(xué)界對于律師職業(yè)倫理問題的探討還基本停留在理論層面，缺乏以案例和實踐經(jīng)驗為基礎(chǔ)的研究。中國律師在刑事辯護(hù)中都遭遇了哪些具體的倫理問題？對這些問題是如何處理的？又有哪些國外經(jīng)驗值得我們借鑒？對這些問題都還沒有令人滿意的答案。

正是在這樣的背景下，中美雙方五家機(jī)構(gòu)舉辦了兩次研討會，從四個由中美刑事司法實踐中提煉出來的虛擬案例出發(fā)，深入討論中美兩國律師在刑事辯護(hù)中的調(diào)查義務(wù)、溝通義務(wù)、坦誠與忠誠義務(wù)、與媒體的關(guān)系等問題。以下的對話錄正是基于兩次研討會的記錄整理而成。

一、 律師的調(diào)查義務(wù)

【虛擬案例一】

劉律師接受被告人瓊斯父親的委托，代理被告人瓊斯參與的累計五起、連續(xù)發(fā)生在紐約市的搶劫案。劉律師接受代理時，被告人瓊斯與其他三名共同被告人被警方逮捕，并被檢方提起公訴。劉律師通過翻閱案卷資料獲悉，被告人瓊斯在警方訊問過程中對參與五起搶劫案的事實供認(rèn)不諱。

然而，瓊斯在與劉律師會見時表示，事實并非起訴書中所寫的那樣。瓊斯承認(rèn)參與了后三起搶劫案，但否認(rèn)參與了前兩起搶劫案。瓊斯告訴劉律師，前兩起搶劫案發(fā)生時，他并不在紐約市。當(dāng)時他正在洛杉磯工作，并沒有時間回到紐約市參與作案。

瓊斯的話讓劉律師心生疑惑。瓊斯為什么承認(rèn)參與了兩起他并未參與的搶劫案？他是否被屈打成招？瓊斯是否告訴了警方他有不在場的證據(jù)？對于這些問題，瓊斯表示警方的訊問過于冗長，而且剝奪了他的睡眠時間。同時，警方保證，一旦瓊斯認(rèn)罪，他在案件處理過程中就能得到善待。恐懼、緊張、精疲力竭的瓊斯不得不向警方供述了所謂“犯罪事實”，而并未提及他不在場的證據(jù)。

劉律師繼續(xù)追問： 瓊斯是否能夠提供不在場證據(jù)？是否有相關(guān)證據(jù)證明他當(dāng)時在洛杉磯工作？由于瓊斯在洛杉磯從事的是非正式的工作，工資是以現(xiàn)金方式支付的，瓊斯表示沒有任何正式的工作證明或者其他證據(jù)證明當(dāng)時他在洛杉磯打工。但瓊斯表示他認(rèn)識不少人可以證明案發(fā)當(dāng)時他正在洛杉磯工作，比如他的妻子，另外還有和他一起工作的同鄉(xiāng)。瓊斯建議劉律師向他父親了解情況，以便尋找那些能為他提供不在場證明的人。

【主要討論問題】

1. 劉律師是否有義務(wù)收集當(dāng)事人的不在場證據(jù)？如果有該項調(diào)查義務(wù)，其法律依據(jù)是什么？如果沒有，為什么調(diào)查義務(wù)沒有成為中國法下維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的義務(wù)或者美國法下積極維護(hù)當(dāng)事人利益的義務(wù)的一部分？

2. 如果當(dāng)事人已經(jīng)做出了認(rèn)罪供述，律師的調(diào)查義務(wù)是否仍然存在？如果當(dāng)事人向律師承認(rèn)犯罪，或者律師本人認(rèn)為當(dāng)事人涉嫌此罪，律師是否還需要履行調(diào)查義務(wù)？

3. 如果律師沒有收集當(dāng)事人的不在場證據(jù)，對該律師將造成怎樣的后果，對其當(dāng)事人將產(chǎn)生怎樣的后果？

4. 如果律師決定收集不在場證據(jù)，該建議他如何取證？

5. 律師在核實案件事實時，如何減少被指控偽證罪或者妨礙司法罪的風(fēng)險？

赫茲(紐約大學(xué))： 在美國一個人被定罪以后，如果以律師無效辯護(hù)為由提起訴訟，要求撤銷原判，是非常困難的一件事。但如果真要通過無效辯護(hù)推翻原案，一個可能的切入點(diǎn)就是你能夠證明你的律師應(yīng)該去調(diào)查取證，卻沒有去。有時候一個辯護(hù)律師應(yīng)該去尋訪不在犯罪現(xiàn)場的證人，他卻沒有去做，這樣的話他的行為可能構(gòu)成無效辯護(hù)，構(gòu)成撤銷原來判決的理由。之所以有些律師不去調(diào)查取證，往往是有這樣一種心態(tài)： 即便我去追尋這個證據(jù)線索，最后也可能無果而終。律師可能會認(rèn)為，這樣一個不在犯罪現(xiàn)場的證人，怎么可能會存在呢？或者怎么可能會對我們有用呢？所以從開始調(diào)查之前，他就有這樣一個事先的認(rèn)定和判斷，有了這樣一個判斷，就會限制他的調(diào)查范圍。

提幾點(diǎn)調(diào)查取證的建議： 在首次接觸到案件的時候，你要非常具有創(chuàng)造性地去思考，這個案件在證據(jù)方面存在著哪些可能性。你還要思考另外一個問題，就是公訴人或者是警察所提供的案情，在多大程度上會限制你對這個案件各種可能性的想象。同時也不能完全相信自己的委托人，因為委托人掌握的信息也可能不全，而且所掌握的可能是扭曲的信息。

斯蒂爾曼(BallardSpahr律師事務(wù)所)： 我們作為律師，應(yīng)當(dāng)把每個當(dāng)事人看作是一個無辜的人來開展調(diào)查。律師如果時刻擔(dān)心自己因為盡職的調(diào)查而受到追究的話，那就不可能做好工作。在我看來作為一個律師，你要是擔(dān)心職業(yè)風(fēng)險，就不應(yīng)該做律師，應(yīng)該去干別的事情。這并不意味著做律師就要莽撞。你去調(diào)查取證的時候，帶一個人去，作為調(diào)查取證的證人。我們要盡職、勤勉、有決心去做好我們的工作，但是我們在做工作的時候，要牢記保護(hù)好自己，不要讓自己陷入麻煩。

許身健(中國政法大學(xué))： 中國刑辯律師進(jìn)行證據(jù)調(diào)查的現(xiàn)狀，不是特別樂觀。當(dāng)下對于被告人的有罪判決率比例非常高，在此情形下，讓檢察官抱著無罪推定這樣一種想法，是比較困難的。為了打破有罪推定，律師應(yīng)該非常積極地?zé)岢擂q護(hù)，積極地進(jìn)行證據(jù)的調(diào)查。但另一方面，我們也應(yīng)該看到，在這么高的有罪判決率之下，有一部分刑辯律師對于被告人也抱著有罪推定的態(tài)度，因為消極不作為沒有盡到調(diào)查義務(wù)，造成錯案，造成冤案，卻并沒有受到任何的處罰。

另外要考慮《刑法》第306條律師偽證罪，這是懸在刑辯律師頭上的達(dá)摩克利斯之劍，確實有很多律師被指控該罪。但是我們也應(yīng)該看到第306條所針對的是律師積極做偽證，編造證據(jù)，它是一種危險，這種危險多大程度上能夠成真，值得我們?nèi)タ紤]，306條不能成為部分刑辯律師不積極盡到調(diào)查義務(wù)的擋箭牌。

還要考慮證據(jù)調(diào)查的方式問題，從目前來看，我們的刑事辯護(hù)比較關(guān)注的是卷宗，從卷宗當(dāng)中尋找矛盾，尋找問題。我個人認(rèn)為應(yīng)該把證據(jù)調(diào)查的范圍放得更廣一點(diǎn)，不能將全部的火力幾乎都集中在書面案卷當(dāng)中，這是一種防守式的辯護(hù)，應(yīng)該倡導(dǎo)一種進(jìn)攻式的辯護(hù)，把證據(jù)調(diào)查的范圍擴(kuò)大一點(diǎn)。

毛立新(尚權(quán)律師事務(wù)所)： 還有一個非常重要的渠道，就是與在押的犯罪嫌疑人、被告人的會見，和他本人進(jìn)行深入的溝通，他會說出來很多在供述筆錄上所沒有的東西——那些東西他可能說過，但是偵查員是有選擇地記錄的——包括一些無罪的證據(jù)，更多是一些量刑的情節(jié)。比如說我辦理一件案件的時候，從案件材料本身看不出來當(dāng)事人有任何投案自首的行為和跡象。但是會見的時候，我問他怎么被抓到的，他說那天都準(zhǔn)備好了，收拾行李準(zhǔn)備到公安局自首去，一出門就被警察抓到了，按照中國《刑法》規(guī)定，投案途中被抓獲是構(gòu)成自首的。但是警察取證的時候完全沒有提這個情節(jié)。我就問他誰來證明這個事情，他說第一他給父親打了一個電話，告訴他我去自首去了。第二，他一個朋友開摩托車在樓下等他，載他去自首，他一開門一下樓梯就被警察抓到了。那就很簡單了，找他父親取個證言，或者電話的通話記錄，找他當(dāng)時在樓下的那個朋友問一下他那天是來干什么的，他說來載他去自首，自首最終就被成功認(rèn)定了。

赫茲(紐約大學(xué))： 在看檢察院提供的案卷的時候，我們不是看里面寫了什么，而是看里面沒有什么。在看這些案卷的時候，你心里要問一個問題，如果一個檢察官是稱職的檢察官的話，他會怎么做？有一些證人和線索，一個好的公訴人是應(yīng)該去追究的，如果你發(fā)現(xiàn)沒有這些證人和線索相關(guān)的信息，就要想為什么相關(guān)的信息沒有出現(xiàn)在卷宗里面？可能他的工作沒有做好，這個時候你積極去進(jìn)一步調(diào)查這個證人，或者去發(fā)現(xiàn)這樣的書證，也許會找到對己方有利的證據(jù)。也可能不是因為他的工作沒有做好，疏忽了，而是因為他是故意的，可能已經(jīng)去做了調(diào)查，已經(jīng)做了詢問，但是發(fā)現(xiàn)結(jié)果對其不利，所以沒有把這個事情記下來。無論如何，調(diào)查取證是我們最終贏得案件的最佳手段和方法。

鄒佳銘(京都律師事務(wù)所)： 我也可以分享我辦過的一個案子，是一個中國留學(xué)生在加拿大涉嫌殺人。我們看了案卷之后，發(fā)現(xiàn)很大的紕漏，因為指控他在出租的房間把女朋友殺死之后，用車把尸體轉(zhuǎn)移到郊外很遠(yuǎn)的地方，但是在整個證據(jù)體系里面沒有沿路車子的相關(guān)的信息。還有一個很重要的線索，是被告人在轉(zhuǎn)移尸體的時間段有打電話，這是一個很重要的證據(jù)，如果說能夠調(diào)取到打電話的時間點(diǎn)他的位置的話，就能證明他確實有轉(zhuǎn)移尸體的行為。但是這兩個關(guān)鍵的證據(jù)都沒有在案卷中出現(xiàn)。我們委托了另外一個律師到加拿大，去找當(dāng)時的辦案警官，這個警官沒有接待我們，我們找到了一個他們警局退休的警長，他說在這種情況下，警方按理就應(yīng)該會調(diào)取這個證據(jù)，但是沒有，很有可能就是調(diào)取的證據(jù)是對控方不利的。當(dāng)時我們在法庭上就指出了控方證據(jù)體系中間的問題。如果我們只看卷中有的證據(jù)，會被控方思路牽著鼻子走；而要把自己作為一個偵查人員去思考這樣一個案子需要什么樣的證據(jù)，如果沒有，要考慮到有的時候不是控方的疏漏，而是這種證據(jù)是對辯方有利的。

王誓華(典謨律師事務(wù)所)： 在調(diào)查取證過程當(dāng)中，如何來進(jìn)行取證，如何來進(jìn)行防范？我的一個基本思路是傾向于對每個案件客觀材料的調(diào)取，客觀材料調(diào)取之后，證人作為組成證據(jù)進(jìn)行取證。我的一個案例，一個老板被指控騙貸款3.2個億，公安機(jī)關(guān)給他公司的上上下下18個證人做了筆錄。這個案件我就調(diào)取了364份客觀材料，是從銀行和他們公司調(diào)取的，形成這幾筆貸款的整個脈絡(luò)很清楚，并且查到了這幾筆款都是當(dāng)天貸出，當(dāng)天出賬和入賬都在一個銀行。把這些客觀證據(jù)調(diào)查了之后，我再找財務(wù)人員，找了8個人做了筆錄，同時進(jìn)行錄像。因為現(xiàn)在在我們刑事偵查過程當(dāng)中，刑事偵查權(quán)十分強(qiáng)大，他們可以對證據(jù)進(jìn)行比較隨意的篩選，有些時候是在制造證據(jù)。所以我認(rèn)為在律師調(diào)查取證的時候，我們要會去扒這些客觀材料，再去找人證補(bǔ)充。我的理念是可以把律師取證的風(fēng)險降到最小，但是絕對不會是零，不可能的。不做律師可以，只要你做律師，這個風(fēng)險肯定存在。

赫茲(紐約大學(xué))： 我們有時會請一些私人偵探來協(xié)助調(diào)查，原因就是為了保護(hù)律師本人，將律師隔離。我在做法學(xué)教授之前，在華盛頓特區(qū)做法律援助律師，處理過各種各樣的案子，包括街頭犯罪等。我有時候會去尋訪控方的證人，我會帶著偵探一起去，在偵探在場的情況下，問證人一些問題。我作為一個律師，對案情是比較了解的，知道怎么發(fā)問可以了解到我想要的信息。同時對證人直接發(fā)問的話，可以和證人有一定的互動，可以知道證人對我的問題的反應(yīng)。對法官來說，如果派一個偵探去調(diào)查的話，他可能會懷疑偵探會操縱證人，但是如果是一個律師去調(diào)查，他就會更加相信一些。

現(xiàn)在我在法學(xué)院教授法律診所課程，學(xué)生在診所老師的帶領(lǐng)下去代理真實的案件。我們經(jīng)常代理青少年案件，我會派遣我的學(xué)生調(diào)查這些案件，學(xué)生會結(jié)伴而去，一個作為辯護(hù)律師的身份，一個作為偵查員的身份。經(jīng)常情況下，學(xué)生去控方證人家的時候，會受到控方證人的邀請，進(jìn)去聊一聊，即便我們的學(xué)生已經(jīng)明確告訴他們，他們現(xiàn)在的身份是辯方的辯護(hù)律師和偵查員。因為他們都是學(xué)生，比較容易有親近感，證人經(jīng)常滔滔不絕，敘述整個案件的情況，這里面會透露出很多對我們有用的信息。后來公訴人知道我們?nèi)フ疫^他的證人之后，非常憤怒，問證人說為什么你要說這么多，讓他們了解那么多，這時候證人往往會撒謊，說我那個時候不知道他們是給被告人工作的。所以我就給我的學(xué)生明確交代，去找控方證人的時候，第一件事情就是簽署一份知道我們是為被告方服務(wù)的文件，我們總是要做好防范，保護(hù)自己。

張紹謙(上海交通大學(xué))： 在中國刑事訴訟辯護(hù)制度的設(shè)計上，基本制度和美國差不多，也是三角形的構(gòu)造，也是法官、公訴人、辯護(hù)律師。差異可能在具體操作的一些標(biāo)準(zhǔn)上。如果遇到案例中提到的被告提出我當(dāng)時不在現(xiàn)場，沒有犯罪的時間也有證人，律師可以去調(diào)查的情況，如果律師知道被告有這樣的要求，并且確信被告可能是無罪的，但是沒有盡到責(zé)任、沒有去調(diào)查的話，對律師會產(chǎn)生什么樣的不利后果？在這個問題上中國是沒有法律制度設(shè)計的，不像美國的無效辯護(hù)。由于沒有這個制度設(shè)計，就導(dǎo)致了律師即使沒有履行這個責(zé)任，從法律上也很難找到追究他職業(yè)責(zé)任的法條。當(dāng)然司法部有關(guān)律師的一些紀(jì)律條例里面有，但是在具體操作上很難有操作規(guī)則和證明標(biāo)準(zhǔn)，因此在這一點(diǎn)上，中國律師在盡責(zé)方面主要還是靠自身的責(zé)任感，和自身對法律職業(yè)的尊重。

《刑法》第306條的立法本意是為了避免我們律師在執(zhí)業(yè)當(dāng)中去實施一些明顯的違規(guī)違法行為，從而妨礙刑事訴訟的正常進(jìn)行。但是因為法條設(shè)計過于寬泛，導(dǎo)致在實踐中一旦出現(xiàn)一個案件中律師和證人發(fā)生了沖突，而這個證人恰恰做出一個和以前不一樣的證言，就會導(dǎo)致公安機(jī)關(guān)可以隨時回過頭來用這一條對辯護(hù)律師采取措施，先把你抓起來再查，不給你辯護(hù)的機(jī)會。1997年《刑法》修改之后，發(fā)生了上百起律師被追訴的案件，說明律師的風(fēng)險的確很大。那么遇到這種情況該怎么辦呢？如果我是律師的話，就盡量想辦法，能不能先找到他不在現(xiàn)場的其他證據(jù)，如果一定要和證人接觸的話，那就要找第三方在場，不能自己單獨(dú)接觸證人。但是我們中國沒有宣誓制度，所以只能跟證人說你不可以作偽證，作偽證要負(fù)法律責(zé)任。如果證人作偽證，在有第三方在場的情況下，至少可以減輕未來被公安抓住把柄的風(fēng)險。

林東品(博和律師事務(wù)所)： 目前在中國對于律師的職業(yè)倫理，特別是刑辯律師的職業(yè)倫理，法律規(guī)定是缺失的，這個缺失更多地表現(xiàn)在義務(wù)規(guī)定的缺失，相反作為限定的條款是大量存在的。我覺得在沒有法律保障的情況下，要求律師履行職業(yè)倫理是不道德的。為什么這么說呢？因為我們現(xiàn)在存在大量的、非常高的職業(yè)風(fēng)險，調(diào)查取證的問題，會見過程中的證據(jù)和核實問題，所以職業(yè)操守一定要建立在規(guī)則之上。

在中國法律當(dāng)中，如果我不去調(diào)查，是沒有法律后果，沒有法律風(fēng)險的，最多是道義上的追責(zé)。人民法院絕對不會說因為你不道德而追責(zé)。因為就整個刑事訴訟的設(shè)計來說，指控被告方有罪的責(zé)任在于控方，辯護(hù)人通常來說沒有證明他無罪的責(zé)任，更多的是證明控方的指控不成立，看控方的指控能不能達(dá)到充分、確實，能不能達(dá)到排除一切合理懷疑。在調(diào)查取證的時候，首先要做好自我保護(hù)，下一步再給我們的被告人更好的辯護(hù)。這兩者的關(guān)系是有取舍的，在某種意義上是需要犧牲一定的公益的。

李琦(煒衡律師事務(wù)所上海分所)： 我不認(rèn)為我們的調(diào)查有制度性的基礎(chǔ)，更多的是源于律師的自覺和責(zé)任。實際上我們的立法是國家本位的，非常清楚，更多的制度都是在說律師可以去辯護(hù)，但是不可以搗亂，要保證公檢法的流程順利進(jìn)行。律師調(diào)查需要經(jīng)過各方面的同意，比如說你要去了解證人，要經(jīng)過證人的同意。但是在我們沒有一個很好的證人保護(hù)制度的前提下，證人怎么可能同意？你要去了解控方證人的話，需要檢察機(jī)關(guān)、法院和證人的多重同意，這很難辦到。

二、 律師的溝通義務(wù)

【虛擬案例二】

被告人高某因涉嫌為販毒組織洗錢而被捕起訴。公訴機(jī)關(guān)宣稱，高某通過向他與合伙人徐某為洗錢目的專門設(shè)立的房地產(chǎn)公司投資的方式，為當(dāng)?shù)氐囊粋€販毒組織洗錢。被告人家屬委托辯護(hù)律師李某為高某進(jìn)行辯護(hù)。

在聘用李律師之前，高某在警方的審訊中承認(rèn)了所有指控，并承認(rèn)他知道他所投資的資金來自毒品交易。當(dāng)李律師在看守所會見高某時，他詢問高某其認(rèn)罪是否因受到刑訊逼供。他還告訴高某：“如果想要推翻先前的供述，必須要對你為什么認(rèn)罪做出合理的解釋。如果你在做之前的供述時受到過刑訊逼供，那么必須在法庭上提出。”

在會見高某的同時，李律師還向高某宣讀了其他同案犯的訊問筆錄材料，這些供詞都確認(rèn)高某和徐某為販毒組織進(jìn)行了洗錢。李律師還向高某透漏，他的合伙人、重要同案犯徐某，仍然在逃。在此次會見的尾聲，李律師向高某透漏，高某的妻子告訴警方，高某并不知道他投資的錢來自毒品交易。高某只是按指示將錢進(jìn)行了投資，但并不知道錢的來源。

在庭審時，高某推翻了之前的認(rèn)罪供述，稱之前的供述乃遭到警方刑訊逼供所致。他還表示他并不知道他投資的這筆錢是販毒的收益，這與其妻子對警方的說法相印證。負(fù)責(zé)本案的公訴人和偵查機(jī)關(guān)被高某突然撤回供詞的行為所挫，隨即針對李律師可能的偽證、“串供”及偽造證據(jù)等妨礙司法的行為展開了調(diào)查。

【主要討論問題】

1. 李律師詢問被告人高某其供述是否受到刑訊逼供，以及建議高某在庭審中提出其被刑訊逼供以推翻其供詞的行為，是否不適當(dāng)或者不符合職業(yè)倫理？

2. 對于同案犯向本案偵查機(jī)關(guān)所做的陳述，李律師是否有義務(wù)向被告人高某告知其內(nèi)容？法律是否允許李律師這樣做？

3. 李律師是否有義務(wù)告知被告人高某，本案同案犯中有一人仍在逃，并且不會出現(xiàn)在庭審中？法律是否允許李律師這樣做？

4. 李律師是否有義務(wù)向被告人高某告知其妻子的陳述？法律是否允許李律師這樣做？

梁雅麗(京都律師事務(wù)所)： 這個案例所說的情況在中國是比較常見的。我們作為刑辯律師在跟當(dāng)事人溝通的時候，要講究一定的方式方法，內(nèi)容要分層次，對案件事實你應(yīng)該仔細(xì)傾聽他的陳述，傾聽的過程中你可能會發(fā)現(xiàn)卷宗里沒有的東西，因為陳述的前后原因以及中間的細(xì)節(jié)會講得非常詳盡，甚至你可以就這個過程問他，當(dāng)時什么樣的情景，有什么樣的人，或者什么樣的線索能提供給我們。通過這樣一個程序，你會發(fā)現(xiàn)卷宗里沒有的東西。

如果一案多被告的話，同案其他被告人的供述如何解決？當(dāng)事人也會問，別人會怎么講？但是你如果告訴他別人怎么講了，因為趨利避害是人的本性，他可能會從有利于自己的角度去改變以前的說法，甚至可能就把一些客觀的東西給隱匿掉了，你會發(fā)現(xiàn)不了，其實妨礙了你幫助他。同案被告人的供述或者證人證言，畢竟都是比較主觀性的東西，作為同案的被告人他同樣會趨利避害，說對自己有利的、對別人不利的。對于同案的其他人的供述，對你當(dāng)事人不利的部分，我一般的做法，不會告訴他對方是怎么說的。我只是提出若干問題，根據(jù)同案被告人的供述對我當(dāng)事人不利的若干問題。比如，同案的被告人會說，當(dāng)時就是我的當(dāng)事人持槍射殺了那個人，那我不能說別人怎么講的，我會問他很多問題： 當(dāng)時持槍了嗎？當(dāng)時過程是怎么樣的？你有沒有持槍？你有沒有可能接觸到槍支？你所知道的現(xiàn)在死亡的那個人，當(dāng)時你發(fā)現(xiàn)的時候他有沒有什么異常？通過一些發(fā)問來對不利的部分仔細(xì)核查，來發(fā)現(xiàn)對當(dāng)事人有利的部分。

吳洪淇(中國政法大學(xué))： 律師和委托人的交流，無論對于刑事辯護(hù)還是其他的代理來說，是一個根本性的問題，沒有充分的交流，辯護(hù)和代理是不可能的。中美兩國的規(guī)則有什么差異？我特別注意到美國規(guī)則的一個出發(fā)點(diǎn)，就是以委托人為中心，保障委托人和律師之間充分的交流，無論是美國律師協(xié)會規(guī)則，還是美國憲法修正案，律師不但有權(quán)利將許多信息告訴當(dāng)事人，而且是必須告訴當(dāng)事人，如果不告訴當(dāng)事人，不僅可能構(gòu)成一種職業(yè)上的不當(dāng)行為，而且可以構(gòu)成無效辯護(hù)。這里要強(qiáng)調(diào)的是要使信息進(jìn)行充分的、暢通的交流，這是美國的一個基本做法。

反過來回到中國，我們就會發(fā)現(xiàn)中國所有規(guī)則的出發(fā)點(diǎn)，是把犯罪嫌疑人或者被告人作為重要的甚至是最為重要的證據(jù)來源來使用。當(dāng)我們把他作為一種證據(jù)來源來使用的時候，所有制度的出發(fā)點(diǎn)，就是防止他被影響、被污染，受到外界的各種影響，這表現(xiàn)在幾乎70%—80%的犯罪嫌疑人在審前都會被羈押，羈押的原因就是防止他被污染。在2012年《刑事訴訟法》修改之前，律師的會見受到很多限制，會見會被監(jiān)聽，2012年之后好一點(diǎn)，可以無障礙會見，除了三類案件之外。在庭前會見的時候如何進(jìn)行交流，依然有很大的限制。在庭上，我們的律師和委托人中間隔了一個“太平洋”，當(dāng)有什么問題的時候，雙方不可能進(jìn)行交流。

2012年《刑事訴訟法》修改之后，第37條第4款規(guī)定，自案件移送審查起訴之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核實有關(guān)的證據(jù)。2012年學(xué)術(shù)界關(guān)注和爭論的一個熱點(diǎn)，就是哪些證據(jù)是可以核實的。學(xué)術(shù)界對此存在著很多種觀點(diǎn)，我只介紹其中最重要的或者說大家都比較有共識的一種觀點(diǎn)。現(xiàn)在很多的律師甚至公訴方都覺得辯護(hù)律師只能將有罪的實物證據(jù)告知你的委托人，言詞證據(jù)肯定是不能告知的，包括證人證言、同案犯供述，這些是肯定不能告知的。再就是無罪證據(jù)，也盡量不要告訴委托人，這是許多律師的觀點(diǎn)，可能是從保護(hù)自己的角度出發(fā)的。盡管現(xiàn)在法律賦予了律師權(quán)利，可以就證據(jù)進(jìn)行核實，但是對范圍做了非常狹窄的限定，這很大程度上妨礙了雙方溝通和交流。

我也注意到在司法實踐當(dāng)中，很多實務(wù)部門會限定律師核實證據(jù)的方式，主要表現(xiàn)為兩種。第一種方式是給很多律師戴上保守國家秘密這樣一個“枷鎖”?，F(xiàn)在很多地方都是電子閱卷，閱完卷后他就說所有這些都是國家秘密，你把這些內(nèi)容告訴你的被告人，你可能就涉嫌泄露國家秘密。這是一種方式。還有一種方式，我注意到有些地方規(guī)范性的文件，比如說浙江省2014年發(fā)布了一個保障律師職業(yè)權(quán)利的若干規(guī)定，就談到了刑辯律師在會見犯罪嫌疑人和被告人的時候，除了核對犯罪嫌疑人和被告人本人的口供和辨認(rèn)筆錄之外，不能把辦案人員復(fù)制的案卷材料給犯罪嫌疑人和被告人看。這就從規(guī)范性的角度上，直接做了一個限定。

還有最后一個問題，目前律師職業(yè)規(guī)范的建設(shè)也沒有跟上，比如律協(xié)關(guān)于律師參與刑事訴訟辦案規(guī)范，里面反復(fù)在強(qiáng)調(diào)，不得向犯罪嫌疑人提及同案犯罪嫌疑人以及親友。所以總體上概括來說，就是中國的職業(yè)規(guī)范還沒有跟上刑事辯護(hù)新的發(fā)展趨勢。原來舊的做法，導(dǎo)致了很多律師在這個方面特別謹(jǐn)慎，很大程度上妨礙了雙方有效的交流。

柏恩敬(紐約大學(xué))： 我第一次看中國的《刑事訴訟法》，看到“串供”這個詞，覺得不好翻譯。我做檢察官的時候，碰到一個證人，覺得這個證人的證詞重要，我們一定會用合法的方法，把這個言辭證據(jù)固定下來。在美國是大陪審團(tuán)制度，我們可以讓證人在大陪審團(tuán)作證，如果他做偽證，構(gòu)成犯罪。到了最后開庭的時候，他改變證詞的話就要負(fù)法律責(zé)任。所以我一直覺得很奇怪，為什么中國的公安機(jī)關(guān)或者是公訴人，對言詞的可變性那么害怕，因為你在查明真相，你就應(yīng)該在做偵查工作的時候，搞清楚一些證人的證詞是不是可靠的，如果是可靠的話，要用各種方法把它固定下來。被告人改變他的證詞，或者其他證人改變他的證詞，這個是要負(fù)責(zé)任的。

還有一點(diǎn)不符合邏輯，律師的閱卷權(quán)不是來自律師的身份，而是來自當(dāng)事人的代理，事實上你是代替當(dāng)事人閱卷，律師自己沒有權(quán)利去閱卷，如果不是當(dāng)事人的律師的話，你根本沒有這個權(quán)利。你替當(dāng)事人閱卷，但是又不能把所看到的內(nèi)容跟當(dāng)事人溝通，這是沒有道理的。如果偵查機(jī)關(guān)可以認(rèn)識到律師做這些事情，不是在行使他的權(quán)利，而是在履行他的義務(wù)，也許態(tài)度會更好一些。

赫茲(紐約大學(xué))： 有些信息可能當(dāng)事人覺得披露出來，自己的面子上過不去，而且覺得這個信息也不重要，沒有必要告訴律師。但是這樣一個信息也許是非常重要的信息，可能會導(dǎo)致你發(fā)現(xiàn)更為重要的證據(jù)，最后贏得一場官司。如果你把案卷材料告訴他，當(dāng)事人可能會突然意識到，即便再難堪，也必須向律師披露這樣的信息，通過披露可能會發(fā)現(xiàn)更多有用的證據(jù)。

斯蒂爾曼(BallardSpahr律師事務(wù)所)： 在一個案件當(dāng)中，有一個公訴人找到我，說會向你披露一個信息，但是這個信息不能跟被告人說。我就問他這樣一個信息對于我的辯護(hù)是不是很重要的，對方說是。我就跟他說，你不要告訴我，除非我可以告訴我的當(dāng)事人，否則你就不要跟我說。歸根到底最后要坐牢的話，也是被告人去坐，不是律師去坐，所以一切都得圍繞著被告人的權(quán)利。

鄒佳銘(京都律師事務(wù)所)： 我最近辦了一個指控受賄的案件，在接受這個案件很長的時間里面，被告人都沒有跟我講，她跟行賄人之間存在著男女朋友關(guān)系，她認(rèn)為這是個人隱私，她對這個隱私特別看重，而且覺得跟案子沒有關(guān)系。但是在這個案件的閱卷過程中，我就很奇怪，為什么這個人跟她三筆金錢往來全部是他個人出的，而且高達(dá)數(shù)百萬，一個人拿幾百萬給你去行賄，他是國有公司的老總，私人拿自己的錢去行賄，原因是什么？她一直對我守口如瓶，后來快開庭的時候，她告訴我，說跟他有二十多年的往來，兩個人有很親密的男女關(guān)系，這是一個至關(guān)重要的信息。庭上當(dāng)我以詢問的方式把這種關(guān)系引出來的時候，公訴人都呆了，這個庭開到下午兩點(diǎn)鐘，公訴人就要求休庭，現(xiàn)在是通知不開庭了。很多時候被告人本人對什么是重要的信息，是不知道的，而且她對信息的掌握，有很多的考慮，當(dāng)然我們可以尊重她的考慮，我在開庭之前一直跟她說，說和不說是你的權(quán)利，律師只是提供服務(wù)，但是你如果不說的話，可能的后果是什么，如果說的話，可能的后果是什么，最后被告人做了一個艱難的選擇，她在庭上很堅定地把這個事情說出來了，這對公訴人來說，是很出乎意料的一個點(diǎn)，案情出現(xiàn)了逆轉(zhuǎn)。這說明律師和當(dāng)事人的溝通是特別重要的，因為在中國控方取證的傾向性特別明顯，在做案卷的時候，很多的時候?qū)Ψ缸锵右扇擞欣男畔⒉挥洠欣木€索不記，這不是例外，應(yīng)該說是一種常態(tài)。

林東品(博和律師事務(wù)所)： 在刑事訴訟制度上，現(xiàn)在司法改革中講到直接證據(jù)原則，但是我們實踐當(dāng)中是采用卷宗主義，庭審中間是根據(jù)公安機(jī)關(guān)制作的卷宗來進(jìn)行庭審，對事實查明和證據(jù)采信，最后達(dá)到法律的適用，這個與證人到庭直接言辭證據(jù)的制度是完全不同的。在中美的刑事訴訟制度當(dāng)中，可以說庭審是一個根本性的差異。由于這樣的一種差異，我們對于前面的證據(jù)核實，就會有不同的看法。有些做法可能美國法是允許的，但在中國是絕對禁止的。比如說內(nèi)外串供的問題，被告人跟辯護(hù)律師說，你告訴我家里某某某，我們家里的出租房的某個角落里有一個化妝品，讓她給我保管好。這個化妝品有可能是真的化妝品，但也有可能是毒品或者贓款贓物，那就可能涉及毒品或者贓款贓物的轉(zhuǎn)移問題。那么這時候辯護(hù)律師就要有一個內(nèi)心的判斷，這種話到底要不要轉(zhuǎn)達(dá)。我們在辦案中還會碰到有人講，請你轉(zhuǎn)告我大哥，我們一時是兄弟，一世是兄弟，其他話都不要講。這種話我們怎么轉(zhuǎn)告？因為這個人是在逃的，那么這種話我們建議不能轉(zhuǎn)告，絕對禁止。在法律強(qiáng)大的禁止?fàn)顟B(tài)下，隨時會觸犯刑事底線的情況下，我覺得對律師不能做出過高的要求。如果有這種要求，也是不道德的要求。

張紹謙(上海交通大學(xué))： 在美國律師看來，一旦證言、供述固定下來，怎么能夠變呢？這在他們看來是一個不可理解的問題。改變可能就會面臨是不是偽證的問題，因為肯定有一個是假的。但是在中國目前的環(huán)境下，這恰恰是一個問題。在中國的現(xiàn)行刑法中，被告人改變自己以前的供述，不存在構(gòu)成犯罪的問題。而且我們偵查機(jī)關(guān)在訊問被告人的時候，律師一般是不在場的，法律也沒有規(guī)定律師必須在場。因此你保證不了在供述的時候被告人本意是講真話，但可能因為各種原因，出現(xiàn)理解錯誤、誤導(dǎo)等，或者去講一些不正確的情況。所以我們經(jīng)常發(fā)現(xiàn)，針對同一個事實，被告人的供述出現(xiàn)多次變化，而且變化很大。我們也沒有大陪審團(tuán)制度，一旦在陪審團(tuán)面前講了，你就不能再變了，變了就是偽證。我們沒有這個制度，所以就會出現(xiàn)可以改變，并且是隨時可以改變的問題。所以就出現(xiàn)了串供的問題： 以前你講的東西已經(jīng)固定了，但是你知道新的情況了，根據(jù)新的情況修改你的內(nèi)容，這個新的情況就可能是律師在自己的業(yè)務(wù)活動中掌握了其他的證據(jù)，然后將證據(jù)提供給被告，然后被告根據(jù)新的證據(jù)來改變自己做過的供述。這樣就出現(xiàn)了串供。這是中國和美國司法制度不同的地方。再一個就是律師辯護(hù)權(quán)的來源問題，這在中國也的確是一個問題。美國律師的辯護(hù)權(quán)的確是從當(dāng)事人那里來的，因此你必須一切為了當(dāng)事人服務(wù)。可是我們的法律并沒有說，你律師的辯護(hù)權(quán)只能是來源于被告和當(dāng)事人的。我們的規(guī)定是辯護(hù)權(quán)是法律賦予你的，這似乎給予了律師獨(dú)立的、不完全受到委托人制約的權(quán)利，所以就會出現(xiàn)律師在執(zhí)業(yè)活動中如何處理和當(dāng)事人的關(guān)系的問題。這確實也是一個難題。

赫茲(紐約大學(xué))： 我想補(bǔ)充一點(diǎn)，就是剛講的所有權(quán)利，包括質(zhì)證的權(quán)利，都是當(dāng)時美國開國的國父們定下來的，他們就是要確保當(dāng)時英國濫用司法的情況在美國不會出現(xiàn)。我們知道美國的檢察官經(jīng)常會濫用一些規(guī)則，那么結(jié)果就是聯(lián)邦政府和州政府又制定了一些新的規(guī)則來防止這些濫用。比如，為什么會有米蘭達(dá)規(guī)則，就是因為警察經(jīng)常用一些違法的詭計來脅迫、騙取一些供述，甚至是虛假的供述?，F(xiàn)在我們知道美國有些地方的規(guī)則是訊問要錄像，因為我們知道有些警察會脅迫證人，沒有錄像的話警察也會說謊，所以好多州要求訊問必須要錄像。但是如果你想做壞事，一定會有辦法。比如在錄像之前，先訊問完以后再錄。我們現(xiàn)在說證據(jù)開示，檢察官必須開放案卷上的信息，但是現(xiàn)在有一些案子檢察官故意不把一些材料放在案卷中。我認(rèn)為最重要的是我們應(yīng)該有方法來找出這種濫用。誰最可能濫用權(quán)力？就是有權(quán)力的人。

三、 律師的坦誠義務(wù)和忠誠義務(wù)

【虛擬案例三】

作為上述高某案的一部分(同案例二)，警察逮捕了高某的同案犯徐某，并對其進(jìn)行訊問。徐某承認(rèn)他和高某對販毒收益進(jìn)行洗錢，即以洗錢為目的專門設(shè)立房地產(chǎn)公司，并通過該公司用販毒收益投資房地產(chǎn)。徐某在押期間，徐某的家人聘請了劉律師為其辯護(hù)。

劉律師在第一次會見犯罪嫌疑人前了解到徐某已認(rèn)罪。劉律師也得知高某已翻供，并且高某及高某的妻子計劃出庭作證，證明高某不知道他和徐某代表他人進(jìn)行投資的款項是販毒收益。

劉律師認(rèn)為他應(yīng)當(dāng)將高某的計劃告知徐某。劉律師告訴徐某，高某計劃當(dāng)庭作證，高某的妻子也計劃當(dāng)庭證實高某對錢款來源完全不知情。徐某告訴劉律師他是因為受到警察威脅才認(rèn)罪，事實上，同高某一樣，他也不知道投資款的來源是販毒所得。

劉律師懷疑徐某可能是為了迎合高某的說辭而改變其供述，同時他可能準(zhǔn)備作偽證。劉律師反復(fù)問徐某，但徐某堅持他告訴劉律師的第二種說法，也就是他和高某對于投資款是犯罪所得一事完全不知情才是事實的真相。

【主要討論問題】

1. 盡管劉律師懷疑徐某有罪，但在庭審中為劉某做無罪辯護(hù)是否符合職業(yè)倫理？

2. 假設(shè)徐某告訴劉律師他和高某都明知他們的投資款是販毒收益，但是他覺得他們可以瞞天過海。在這種情況下，劉律師做無罪辯護(hù)是否符合職業(yè)倫理？

3. 當(dāng)徐某聽說高某夫婦準(zhǔn)備作證證明高某和徐某不知道投資款是犯罪收益時，如果徐某改變其供詞并說高某所說為實，并且說自己此前的供述是因為受了警察逼迫而做出的，他們實際上并不知道他們代為投資的投資人是如何取得投資款的?；谝陨鲜聦崳貏e是徐某僅在得知高某夫婦準(zhǔn)備作證的內(nèi)容之后翻供，劉律師強(qiáng)烈懷疑徐某在撒謊并準(zhǔn)備作偽證。對于徐某的翻供決定，劉律師的職業(yè)倫理義務(wù)是什么？

4. 依照上述問題3的事實情況，如果徐某主動向劉律師承認(rèn)他將作偽證。對于徐某的翻供決定，劉律師的職業(yè)倫理義務(wù)是什么？

5. 依照上述問題3的事實情況，如果徐某當(dāng)庭作證他不知道錢款是販毒收益，而作證結(jié)束后，徐某向劉律師承認(rèn)他在作證時撒謊了，劉律師的職業(yè)倫理義務(wù)是什么？

赫茲(紐約大學(xué))： 在美國，犯罪嫌疑人被拘捕之后，有一個認(rèn)罪答辯程序，就是到法庭面見法官，由犯罪嫌疑人來決定認(rèn)罪與否。在這個認(rèn)罪答辯程序里面，當(dāng)事人可以承認(rèn)有罪，也可以否認(rèn)有罪。如果他做出無罪答辯，就會產(chǎn)生無罪推定的假設(shè)，也就是說直至公訴人在法庭上排除合理懷疑地證明這個人有罪，否則這個人在整個法庭程序當(dāng)中被假定是無辜的。當(dāng)然在隨后的法庭程序當(dāng)中，任何一個環(huán)節(jié)，委托人都可以隨時做有罪答辯，原來不承認(rèn)，現(xiàn)在可以承認(rèn)。除非被告人在中間做出了有罪答辯，否則法庭審理過程中，所有的參與方，包括法官和檢察官、陪審團(tuán)，還有辯護(hù)律師，都要在自己的行為上表現(xiàn)出無罪推定的這樣一個假設(shè)，所有的行為都要假定這個人是無辜的。律師覺得他有罪這不重要，律師在這個過程當(dāng)中，就是代表委托人發(fā)出自己的聲音，來檢驗公訴人所提出的主張，是不是能夠排除合理懷疑的證明，不在于律師的主觀判斷。你覺得這個人是有罪的，不重要，要通過對抗證明他有罪。

我們提到美國律師協(xié)會的律師執(zhí)業(yè)行為示范規(guī)則，如果律師明知一項證據(jù)是虛假的證據(jù)，那么就不應(yīng)當(dāng)把這項證據(jù)提交給法院。如果律師僅僅是懷疑委托人會作偽證，那這個時候還是得讓他去作證，因為懷疑不等于明知，你只有在明知的情況下，才可以阻止這項證據(jù)走向法庭。

但如果當(dāng)事人已經(jīng)明確告訴律師要在法庭上做假證，現(xiàn)在律師就等于明知了。美國各州對律師有不同的職業(yè)倫理的要求，各州最高法院有最高的決定權(quán)。雖然各州的規(guī)定細(xì)節(jié)上有很多不同，但是大多數(shù)州在這種情況下，有什么樣的規(guī)則呢？它們一般會這樣要求： 律師首先要盡力說服委托人，不要在法庭上做假證。如果沒有辦法說服，律師要尊重當(dāng)事人的選擇。選擇作證是被告人的權(quán)利，他可以保持沉默，也可以選擇作證。假如委托人說，我就是打算到法庭去作假證，這個時候律師就處于兩難境地，一方面是要對法庭保持一個坦誠義務(wù)，另一方面要盡力協(xié)助自己的委托人，兩者之間怎么來平衡？這種情況下，律師可能要做的第一件事情就是說我不干了，我不代理這個案子了。

但是很多情況下律師退出也不是那么容易，前面都代理得好好的，案子到了最后審判的階段，你的委托人突然說要上證人席去作證，要說假話，你說不代理了，案子都審到這個階段了，不代理了就很不方便，除非法官允許你終止代理，宣布審判失敗，重新組織庭審再來進(jìn)行審判，否則退不出來。那么在這種情況下，很多州就規(guī)定，律師可以答應(yīng)委托人的要求，委托人如果愿意站在證人席去說話，你讓他去作證，但是這個作證的方式跟平常作證不一樣。平常傳證人作證，或者是被告人作證，律師是通過問答的形式，讓證人把他想說的證詞一段一段地說出來。如果你明知他會說假話，他又想上庭作證，你不要以問答的形式，就讓他在那里發(fā)表一個演講，而不要通過問問題的方式，把他想說的假話引導(dǎo)出來。

這種安排顯然是一種妥協(xié)，一方面照顧了當(dāng)事人希望作證、作假證的想法，另一方面也使律師置身度外，因為他沒有去協(xié)助當(dāng)事人作假證。在法庭審理的最后，公訴人和辯護(hù)人都會分別做一個論證，利用庭審當(dāng)中的證據(jù)來進(jìn)行論證，公訴人先講，辯護(hù)人后講，辯護(hù)人在論證自己觀點(diǎn)的時候，不得引用當(dāng)事人在法庭上所作的假證。為什么不能引用？這也是美國律師的一個職業(yè)行為規(guī)范，因為你如果引用的話，就等于為當(dāng)事人所作的偽證背書，給這個偽證的證詞增添可信性，這是不允許的。被告人已經(jīng)作證了，法官也聽到了，陪審團(tuán)也聽到了，他們愿意相信也可以相信，但是律師不能為他的假證打保票。

田文昌(京都律師事務(wù)所)： 這個問題確實非常復(fù)雜，我也思考過多年，現(xiàn)在在我的認(rèn)識里面，也沒有完全弄清楚。首先從律師的職責(zé)來看，是維護(hù)被告人的合法權(quán)利，所以在庭審當(dāng)中，律師不負(fù)責(zé)查明真相，其沒有查明真相的義務(wù)。為什么呢？因為在審判的規(guī)律當(dāng)中，只有分工制約，才有利于查明真相，任何一個單方，都沒有權(quán)利和能力去查明真相，所以多少年來才形成一個控、辯、審三方制約和對抗的格局，才能查明真相，這是審判規(guī)律所確定的。反過來，如果你認(rèn)為律師有義務(wù)查明真相，恰恰相反，這卻可能影響他、歪曲他。所以律師不代表正義，也不可能代表正義，只能通過三方的對抗的審判方式整體運(yùn)作，才能實現(xiàn)公正。這是我認(rèn)為的第一個前提，律師沒有查明真相這個義務(wù)。

正因為沒有這個義務(wù)，所以按照《刑事訴訟法》的規(guī)定，律師的職責(zé)就是依法對被告人做罪輕或無罪辯護(hù)。所以當(dāng)律師懷疑甚至律師明知被告人有罪卻拒不認(rèn)罪的時候，你也不能做有罪辯護(hù)，你也必須尊重被告人的意思，做無罪辯護(hù)。當(dāng)然我認(rèn)為律師不能顛倒黑白，無中生有，但是你可以從證據(jù)的角度提出你的質(zhì)疑。因為查明事實的責(zé)任在法庭，不在律師，證明一個犯罪事實的責(zé)任在公訴方，不在律師，他們提出各種質(zhì)疑，最后還能證明他有罪，那他就有罪。如果不能證明有罪，法庭不能定罪，那不是律師的問題。如果說明知道這個被告人有罪，律師做了證據(jù)不足的辯護(hù)，最后法庭也認(rèn)定無罪，錯判了被告人，責(zé)任在于公訴人的不盡職守，在于法官的失察。

所以有罪無罪的辯護(hù)問題比較好解決，難的是下一個問題，就是舉證的時候怎么辦。美國同行提出了幾個問題，其中最難的一個是明知被告承認(rèn)證據(jù)是假的，還有事后知道證據(jù)是假的，這個時候怎么辦？這涉及律師對委托人保密的義務(wù)和律師對法庭忠誠義務(wù)之間的問題，確實是比較難的。我一直認(rèn)為，律師的辯護(hù)和舉證，存在著積極作為和消極不作為的情況。積極作為，律師寧可出假證，幫助他做假證，是積極作為?；蚩梢圆扇∠麡O的辦法，不作為的辦法，總之不能去揭穿和披露他。如果你披露他，顯然違背了律師為委托人保密的義務(wù)，律師對委托人的保密義務(wù)如果被打破了，那么就整個顛覆了律師制度的根基，就沒有被告人敢于相信律師、委托律師。這就像神父在聽完懺悔以后揭發(fā)你一樣，人人都向神父去懺悔，懺悔之后神父就去報案，神父這個體制就沒有了。律師也是一樣的，不管什么情況下，你去披露，律師制度就受到了挑戰(zhàn)和質(zhì)疑。所以，我個人認(rèn)為，當(dāng)你明知道它是假證或者事后知道它是假證的時候，你可以采取拒絕辯護(hù)，或者是消極的態(tài)度，讓他直接陳述，你不做補(bǔ)充，但無論如何不應(yīng)當(dāng)去主動向法庭披露這個事實。

樊崇義(中國政法大學(xué))： 作為律師，當(dāng)事人既然委托你，你一定要成為當(dāng)事人最忠實的朋友，要忠于他，就像是一條戰(zhàn)線上、一條戰(zhàn)壕里的戰(zhàn)友，這樣親密無間才行。為什么我要說這個問題呢？當(dāng)事人都不信任你，你就搞不好辯護(hù)。前年河南要搞改革，研究法庭的設(shè)計，準(zhǔn)備讓律師和當(dāng)事人坐到一起，不要離這么遠(yuǎn)，結(jié)果有一個律師站出來反對，說我堅決反對這個坐法。你不知道當(dāng)事人是一個什么樣的人，跟他坐在一起，把我殺了、打了怎么辦？我說你既然當(dāng)律師，受了人家的委托，就得要有一點(diǎn)犧牲精神。你得用這樣一種精神，讓他相信你，確實敢跟你講真話。這是我的一個觀點(diǎn)，律師是一個忠實的服務(wù)者，要服務(wù)當(dāng)事人。

第二個觀點(diǎn)，維護(hù)合法權(quán)益，不能披露當(dāng)事人的隱私。他說了假話，你甚至可以拒絕為他辯護(hù)，也不能在法庭上揭露他，你要揭露就成了公訴人。你了解了情況，也要為他保密，要忠實于他，不得在法庭上揭露，不得向新聞媒體披露。按照我國的法律規(guī)定，有幾個除外，一個就是當(dāng)事人準(zhǔn)備或正在實施危害國家安全和公共利益，以及嚴(yán)重危害人身安全、財產(chǎn)安全的犯罪事實和信息，這個不在保密范圍之內(nèi)，但不得在法庭上揭露，第一你拒絕為他辯護(hù)，第二下來通過你的律協(xié)、通過司法組織和行政機(jī)關(guān)來披露這個情況。也不得在公共場合和法庭上進(jìn)行披露，這樣披露就有損于我們的職業(yè)了。

楊照東(京都律師事務(wù)所)： 有一個問題想問一下美方專家，剛才赫茲教授講到當(dāng)我們明知證人說假話，做假證，我們可以消極應(yīng)對，不去問，最終評論的時候不引用證據(jù)，這似乎是把自己置身度外，對自己有一個很好的保護(hù)。但是當(dāng)你這樣做的時候，你毫無疑問會讓陪審團(tuán)和法官相信這個人在做偽證，律師一改以前的做法，他不問了，這種不作為，顯然堅決告訴了法庭這個證言是假的，這樣一種堅決的告訴和這種不作為是不是損害了委托人的利益呢？是不是違背了法律賦予律師的職責(zé)和義務(wù)呢？

赫茲(紐約大學(xué))： 我回應(yīng)一下，這個問題是表達(dá)藝術(shù)而不是道德的問題，是一個策略問題，你做最后陳述和辯論的時候怎么去做的問題。我要是辯護(hù)律師，我會這樣說，法官和陪審團(tuán)已經(jīng)聽到了當(dāng)事人的陳述，但是我現(xiàn)在做最后辯論的時候，我不想談當(dāng)事人的陳述，我要側(cè)重于談檢察官的觀點(diǎn)，因為檢察官有義務(wù)排除合理懷疑的證明。然后一一列舉檢察官舉出的例子，再做出評論，說檢察官沒有排除合理懷疑地證明我的當(dāng)事人是有罪的，所以我的當(dāng)事人是無罪的。前面也說了，這是一個很極端的例子，律師確信當(dāng)事人在說謊。我想強(qiáng)調(diào)田律師提到的一點(diǎn)，大家在任何情況下都不應(yīng)該忘記，在大多數(shù)的情況下，律師是不知道被告或者當(dāng)事人是不是在說真話，也沒法知道。就像田律師指出的，即便當(dāng)事人告訴你是他自己作的案，他可能是想替他的家人頂罪，或者替其他人頂罪。在美國有這樣的案子，我們已經(jīng)給被告定罪了，而且辯護(hù)律師也相信他們是有罪的，因為當(dāng)事人做了有罪供述，事后證明這些人都是無辜的，錯了。

斯蒂爾曼(BallardSpahr律師事務(wù)所)： 美國刑事司法制度有幾個基石，第一個就是無罪推定，第二個即舉證責(zé)任是在檢察官排除合理懷疑的證明。但是如果當(dāng)事人在審判時作證的話，舉證責(zé)任馬上改變了，一旦當(dāng)事人作證，法官和陪審團(tuán)判斷的是被告是否說的是真話，而不是在考慮檢察官是否排除合理懷疑的證據(jù)。其實法律的舉證責(zé)任并沒有改變，我只是從人性的角度說，只要被告作證，法官和陪審團(tuán)都在想，他是不是在說真話？多年來我代理了很多當(dāng)事人，當(dāng)事人在庭上作證的時候，心里面想一套，嘴上說另一套，這個是很少的。

吳洪淇(中國政法大學(xué))： 辯護(hù)人和其他任何人不得幫助被告人隱匿、毀滅和偽造證據(jù)，這里面有一個問題，什么叫不得幫助？當(dāng)你在法庭上，明知道他說的是假的，你按照這個東西進(jìn)行辯護(hù)，這算不算幫助？什么叫幫助，這本身有很含糊的地方。因為含糊性，導(dǎo)致很多律師會自覺不自覺地要去避免這種情況。因為我們是從刑法的角度來規(guī)定這個問題的，而不是從職業(yè)倫理的角度，這就導(dǎo)致一旦踏入了這條紅線，后果是非常嚴(yán)重的。這是中美之間一個很深刻的差異。

劉思達(dá)(多倫多大學(xué))： 在中國，偽證問題不只是一個律師倫理的問題，而是刑法的問題，尤其是《刑法》第306條。這種背景下，如果出現(xiàn)了這種當(dāng)事人堅持要作偽證的情況，實際上中國律師面臨的風(fēng)險比美國律師要大。律師采取消極態(tài)度，不支持，辯護(hù)中不引用，但檢察官還是可以說當(dāng)事人翻供了，然后去追究律師的責(zé)任。在實踐中作為刑辯律師，有什么措施來應(yīng)對和減少這種律師妨害作證罪的風(fēng)險？

鄒佳銘(京都律師事務(wù)所)： 我們在實踐操作過程中，要求所有的律師主動調(diào)取證人證言的時候，必須有兩個律師在場，風(fēng)險比較大的時候，我們會錄音和錄像，再極端的情形可以考慮公證。我們辯護(hù)律師在履行自己的職責(zé)和要承受的風(fēng)險之間，要盡量做到一個平衡。

相愫晶(京都律師事務(wù)所)： 我曾經(jīng)代理過一個販毒案件，那個案件最終是無罪辯護(hù)，就涉及一個取證的問題，在取證的過程中，我們也同樣面臨著《刑法》第306條律師幫助做偽證的風(fēng)險。剛才鄒佳銘律師介紹了三種情況，一個是調(diào)查取證，一個是同步錄音錄像進(jìn)行取證，再就是公證取證，那我采取的是第四種方式，我找了同行的一個律師。因為涉及偵查、審查起訴和審判三個環(huán)節(jié)，在偵查環(huán)節(jié)律師是沒有權(quán)利去取證的，只有到審查起訴環(huán)節(jié)才可以取證。我找了一個合作所的律師，由他去取證，來證明當(dāng)事人沒有作案時間，而到了審判階段，我的這個同行就不參與了。因為審查起訴環(huán)節(jié)對抗性不是很強(qiáng)，到了法庭上之后，對抗性就特別強(qiáng)了。我就采用他取的證，來給當(dāng)事人做的無罪辯護(hù)，這樣我們就很好地化解了第306條幫助作偽證這樣一個風(fēng)險。

在這里我想問一下美國的專家們，當(dāng)大家遇到這種情況的時候，取證比較困難，而且又危險，以律師的職業(yè)倫理的角度來說，在我們不得不取證的情況下，是否可以采取同行抱團(tuán)取暖，或者是互助，來達(dá)到和實現(xiàn)取證的目的？你們采取什么樣的方式，能不能給我們分享和介紹一下？

斯蒂爾曼(BallardSpahr律師事務(wù)所)： 你剛才所提到的風(fēng)險，對中國律師和美國律師來說，都是真實存在的風(fēng)險。我去尋訪證人，或者潛在的我可能要用的證人的時候，我總是帶著一個人跟我一塊兒去，以防止這個證人將來會做出對我不利的事情。有時候我們也會把證人的談話錄下來，有時候我們會讓這個證人寫一個書面的證詞，這個證詞是他宣誓過的，也就是說經(jīng)過公證的，所以我同意你的說法，就是在取證的時候，要盡一切努力保護(hù)自己，同時獲得必要的信息。

安寧(盈科律師事務(wù)所)： 我在做檢察官的時候，曾經(jīng)有一個毒品犯罪的死刑犯，他對自己的犯罪行為竭力否認(rèn)。當(dāng)然他有特殊情況，他患了重病，生命即將結(jié)束，我們開庭都是去監(jiān)獄開的。事實證明被告人在死刑執(zhí)行命令下達(dá)之前，已經(jīng)因病而去了，但是當(dāng)事人自己是做無罪辯護(hù)的，辯護(hù)人做的是有罪辯護(hù)。當(dāng)然他也有依據(jù)，就是《刑事訴訟法》規(guī)定的辯護(hù)人獨(dú)立辯護(hù)的義務(wù)。但是從辯護(hù)制度設(shè)立的目的來說，我是不太贊同這種辯護(hù)的。因為當(dāng)你的當(dāng)事人在否定自身犯罪的時候，辯護(hù)人卻說他是構(gòu)成犯罪的，在構(gòu)成犯罪的情況下是從輕的，我覺得這個場面就非常尷尬。當(dāng)然另外一種情況是可以的，就是你的當(dāng)事人承認(rèn)自己有罪，但是辯護(hù)律師做無罪辯護(hù)，你從專業(yè)判斷上認(rèn)為他從法律上是無罪的，證據(jù)存疑時應(yīng)該有利于當(dāng)事人。這樣的原則之下，我覺得法律人可以基于自己的判斷，有自己獨(dú)立的辯護(hù)，可以不遷就于當(dāng)事人。

柏恩敬(紐約大學(xué))： 剛才對于刑事辯護(hù)律師和當(dāng)事人的關(guān)系，有一點(diǎn)我還是不太明白，就是當(dāng)事人是有辯護(hù)權(quán)的，并且是第一位的，而辯護(hù)律師是第二位的。我旁聽了一些中國的刑事案件庭審，看到程序是法官問公訴人有什么證據(jù)，問辯護(hù)律師有什么意見，再問被告人有什么意見，這意味著他們的意見可能會不一致。在美國這個可能很難明白，為什么他們的意見會不一致。辯護(hù)律師到底是什么角色？他是代理他的當(dāng)事人的利益，還是作為法院的獨(dú)立的法律顧問？我們跟很多中國律師交流的時候，討論到被告人承認(rèn)有罪，但是你開庭的時候還是做出無罪辯護(hù)的情況，大家都是同意的，但是很多學(xué)法律的人給我們提問，你知道你的當(dāng)事人是有罪的，怎么能在開庭的時候說他是無罪的？這是一個非常核心的問題。我們談的整個話題，我還是不明白，就是當(dāng)事人和你說不要做無罪辯護(hù)，律師卻作為一個獨(dú)立的身份說我要做無罪辯護(hù)，這一點(diǎn)搞清楚，那其他方面就也可以理解了。

肖凱(上海市人民檢察院)： 在中國的刑事案件中，聘請辯護(hù)律師的權(quán)利，包括犯罪嫌疑人和律師進(jìn)行交流的機(jī)會，其實是受到限制的。所以在中國強(qiáng)制措施率是非常高的，大多時候都是由犯罪嫌疑人委托其他人為他聘請辯護(hù)律師。這些其他人可能是親人或者朋友，甚至是單位。羈押過程中是由辯護(hù)律師去看守所會見，所以這不像美國，羈押作為例外，取保作為高頻率的情況。這就使犯罪嫌疑人和辯護(hù)律師之間的交流機(jī)會有很大的局限。

在中國還有一個情況是辯護(hù)律師對當(dāng)事人的忠誠義務(wù)是比較弱的，是比較松弛的。比方說，辯護(hù)律師的個人訴求，包括他的利益訴求，和當(dāng)事人在案件當(dāng)中的利益訴求之間有沒有沖突，我覺得在中國語境中是存在的。辯護(hù)律師是以當(dāng)事人的最大利益為出發(fā)點(diǎn)和最大目的的，如果背離了這樣的目的，你去和委托人溝通是不合適的。包括剛才所提到的當(dāng)事人的策略和律師自身的專業(yè)判斷不一致的時候，如何向委托人做出提示和提醒？如果當(dāng)事人堅持他的選擇，我認(rèn)為辯護(hù)律師還是應(yīng)該尊重當(dāng)事人的選擇。從當(dāng)事人的角度，他最關(guān)心的是他會不會被判刑，如果會，要判幾年？當(dāng)事人認(rèn)為自己要做有罪辯護(hù)，而辯護(hù)律師如果要做無罪辯護(hù)，就會產(chǎn)生很多問題。比如說當(dāng)事人在庭審的時候的自首就可能會被取消，從輕量刑就沒有了可能。而最后的結(jié)果是由當(dāng)事人而不是辯護(hù)律師承擔(dān)的。

柏恩敬(紐約大學(xué))： 這個我可以理解，因為這是一種策略，如果成功的話，會對被告人有利，并且可以使他獲得認(rèn)罪態(tài)度好的評價。但我認(rèn)為這不一定是辯護(hù)律師在扮演獨(dú)立的角色，因為這還是辯護(hù)律師在幫他的當(dāng)事人保護(hù)利益。我的問題是，有沒有這種情況，在開庭時律師為了發(fā)揮他的獨(dú)立判斷，對法官提出一些對當(dāng)事人不利的意見，中國的法律允許還是不允許？

劉思達(dá)(多倫多大學(xué))： 我可以介紹一下立法背景，這個現(xiàn)象在中國的律師發(fā)展史上是有原因的。1979年《刑事訴訟法》的架構(gòu)和現(xiàn)在不一樣，律師和當(dāng)事人的關(guān)系不是基于委托，而是完全獨(dú)立的辯護(hù)人。即使辯護(hù)律師說了什么對當(dāng)事人不利的話，也是完全合法的。后來通過1996年、2012年兩次修改《刑事訴訟法》，有了很大的變化，但是直到現(xiàn)在，檢察機(jī)關(guān)和律師界對這個問題的認(rèn)識都是有爭議的，79刑訴法的影響一直存在。

四、 律師與媒體交流中的義務(wù)

【虛擬案例四】

被告人李某是一個小城市的市長，因涉嫌收受他人上百萬美元賄賂，利用職權(quán)為他人牟取利益而被逮捕、起訴。逮捕并宣布指控罪名當(dāng)日，檢察官周某代表檢察院舉行了新聞發(fā)布會并宣布：

“逮捕并起訴李某是檢察機(jī)關(guān)清理政府腐敗行動的最新舉措。此項指控將對有貪腐行為的政府官員起到警示作用。政府官員收受財物，利用職務(wù)便利為行賄人謀取利益的行為令人發(fā)指。我們期待在庭審過程中證明對被告人李某的所有指控罪名都成立。”

檢察官周某還在社交媒體上發(fā)表以下言論：“對被告人李某的起訴顯示我們正在嚴(yán)厲打擊本市的政府機(jī)構(gòu)腐敗問題?！?/p>

被告人李某的辯護(hù)律師張某不滿于檢察官的公開言論，對媒體公布了下列內(nèi)容：“我們的當(dāng)事人李某是無辜的，我們期待在庭審中證明他無罪。檢察官周某通過新聞和社交媒體發(fā)表聲明，否認(rèn)對我方當(dāng)事人的無罪推定，并煽動公眾形成反對被告人的輿論。這將大大阻礙我方當(dāng)事人獲得公正的審判。”

在案件審理過程中，張律師在接聽一通記者電話時回答道：“從檢察官在公開庭審時出示的證據(jù)來看，所有的檢方證人都有問題。一些是收了錢的線人，另外一些是以獲利為條件才為檢方作證的。盡管檢方在庭審時沒有提及，但我們從檢方收取的材料顯示，檢方的一位關(guān)鍵證人甚至因為涉嫌猥褻一名六歲的兒童被調(diào)查。你敢相信么？檢察官為了誣陷我的當(dāng)事人什么都做得出來?！?/p>

【主要討論問題】

1. 檢察官周某在與公眾就一項逮捕或刑事指控進(jìn)行交流時，其職責(zé)是什么？周某的聲明是否符合其倫理義務(wù)？他在社交媒體上發(fā)表的言論是否符合其倫理義務(wù)？如果認(rèn)定周某的聲明欠妥，對案件來講，以及對檢察官周某個人來講，后果是什么？

2. 在庭審期間，張律師在法庭之外與媒體交流時其職責(zé)是什么？張律師是否有權(quán)回應(yīng)檢察官所做的公開言論？

3. 在庭審期間，張律師是否可以向記者談及公開庭審過程中發(fā)生的有關(guān)檢方證人的情況？張律師是否可以談?wù)撍麖臋z方獲取的有關(guān)一位證人因為涉嫌猥褻兒童而被調(diào)查的材料？

柏恩敬(紐約大學(xué))： 律師跟媒體的關(guān)系是中國比較熱門的話題，我跟很多人交流的時候，他們說美國完全禁止律師在案件正在審判的時候跟媒體有任何的交流，這個不太準(zhǔn)確。美國的規(guī)則是在一般情況下禁止律師對媒體披露與這個案子有關(guān)的信息，但是有兩個大的例外。一個是被刑事起訴對當(dāng)事人的名譽(yù)是很大的打擊，你有權(quán)為了保護(hù)他的名譽(yù)，對媒體做一些回應(yīng)。第二個例外就是我們的審判是公開的，公開發(fā)生的事情，媒體都可以報道，媒體也可以派記者去旁聽庭審。參加審判的人，可以將公開發(fā)生的事情，跟媒體分享。

斯蒂爾曼(BallardSpahr律師事務(wù)所)： 從現(xiàn)實來看，每發(fā)生一次刑事案件審理，所有的宣傳都是對被告人非常不利的，對他造成很消極和負(fù)面的影響。公訴人如果起訴一個案件，公訴書就可能長達(dá)100頁，公訴書屬于公務(wù)文件，可以給媒體，媒體愿意怎么發(fā)布就怎么發(fā)布。職業(yè)倫理規(guī)則規(guī)定公訴人只能向公眾披露公訴書內(nèi)所涉及的內(nèi)容，但實際上這個制度運(yùn)作起來并不是這樣。

在美國，被指控的人會受到媒體的狂轟濫炸，往往是從提出指控的第一天，從公布起訴書的第一天，就受到很消極的影響，幾乎不可能再反過頭來糾正這樣的印象。所以你作為一個辯護(hù)律師，面對著對方的狂轟濫炸，一系列負(fù)面的報道，要制定你的媒體策略，怎么發(fā)起反攻，來糾正對公眾的消極影響。消極的報道鋪天蓋地，說被告人竊取國家財產(chǎn)，或者說被告人危害了公共安全。很遺憾的是作為一個辯護(hù)律師，能夠反擊的余地非常少，你只能對媒體說，當(dāng)事人否認(rèn)所有的指控，當(dāng)事人期待通過審判，還自己的清白。對公訴人鋪天蓋地的宣傳來說，這些反擊是非常無力的。

赫茲(紐約大學(xué))： 我再補(bǔ)充一點(diǎn)，很難組織反攻之外，律師在審前階段不需要披露太多的消息，你希望把信息留著，審判的時候再給公訴人一個突然襲擊，你提前告訴他的話，到時候就沒有用了。一個技巧性的東西，就是在做媒體公關(guān)的時候，要跟媒體方面的專家合作，通過媒體專家告訴公眾，這個案子不像公訴人所說的那樣，還有另外一面，等到庭審的時候再來看另外一面。

劉桂明(《民主與法制》雜志社)： 在我個人看來，律師與媒體的關(guān)系，是一個太自然、太必然、太當(dāng)然的關(guān)系，因為這兩個職業(yè)有一個共同特點(diǎn)，都是在說，而我們這個單元討論的就是說，說的是律師與媒體溝通的義務(wù)。其實在我個人看來，應(yīng)該是叫律師表達(dá)與表現(xiàn)的義務(wù)，或者說律師如何面對媒體。

先從檢察官來講，美國和我們不同，美國的檢察官也是律師，中國的檢察官是檢察官，律師是律師，檢察官是官，律師是師，這兩者是完全不同的。所以從檢察官的角度來講，要做的事情實際上就是發(fā)布信息和告知程序。因為檢察官的表達(dá)和表現(xiàn)，對于案件來講，有可能因為誤導(dǎo)公眾而導(dǎo)致被告人喪失得到公正的機(jī)會，對于檢察官自身，作為法律人來講，他可能將面臨個人的失業(yè)乃至停業(yè)的處罰。再就是從律師的角度來講，律師面對媒體要正確回應(yīng)和保障權(quán)利。律師沒有做好坦誠和忠誠義務(wù)，動搖的是律師職業(yè)的根基。律師如果沒有在表現(xiàn)和表達(dá)方面做好，動搖的是律師職業(yè)的形象。

中國人特別喜歡用成語去表達(dá)對某個事情的看法，我認(rèn)為在這個案件中的檢察官和律師，可以從兩個角度來講。從檢察官的角度來講，應(yīng)當(dāng)考慮你是發(fā)布，而不是宣傳，就要求做到就事論事。對于律師來講，面對檢察官所發(fā)表的言論，你是回應(yīng)，而不是披露，你是防守，而不是攻擊，你要做到有一說一，檢察官說了什么，你就回應(yīng)什么，就足夠了。這是第一個要求。

第二個要求，要注意一下程序正義的順序和次序，作為檢察官來講，一定要考慮到內(nèi)外有別，哪些話是能夠面對公眾講的，哪些話是不能面對公眾講的，因為你面對媒體就是面對公眾，所以美國的職業(yè)行為規(guī)則當(dāng)中提到了如果知道或者按理應(yīng)當(dāng)知道，面對媒體你就應(yīng)當(dāng)知道這是在面對公眾表達(dá)。

從律師的角度來講，要求做到前后有序，所謂前后有序，就是后面還沒有發(fā)生的，或者還沒有開庭的，你就不應(yīng)該先披露，不應(yīng)該先表達(dá)。中國類似的案件也發(fā)生了不少，前幾年在北京發(fā)生了涉及未成年人權(quán)益保護(hù)的李某某案件，為什么成了熱點(diǎn)？現(xiàn)在是一個互聯(lián)網(wǎng)時代，媒體范圍越來越廣，不僅僅包括傳統(tǒng)媒體，也包括互聯(lián)網(wǎng)時代帶來的新媒體、自媒體。作為律師來講，你應(yīng)該考慮到哪些話是這個時候說，哪些話不應(yīng)該在這個時候說，要考慮到前后。我們有些律師在這一方面就沒有做好，后來遭到了整個公眾乃至律師行業(yè)的質(zhì)疑，有些律師因此受到了處罰，這就是典型的沒有做好前后。

最后一個要求，是關(guān)于檢察官和律師共同的要求，就是怎么說。作為檢察官也好，作為律師也好，我覺得有兩個要求非常關(guān)鍵，第一個就是有的放矢，而不是無的放矢，也就是要有針對性，你只能說這件事，只能說這個人，只能說這個案，不能涉及其他的人。在這個案件中的這兩位檢察官和律師都涉及了其他的人，包括涉及了政府，而且還犯了以偏概全的一個錯誤。第二個要求就是做到平鋪直敘，而不是添油加醋，所謂的添油加醋就是你添加了更多形象性的語言，更多形容的語言，更多褒獎和貶損性的語言，或者更多帶有情感性的語言，這都是不對的。律師這個時候的表達(dá)要非常理性、非常客觀。

我認(rèn)為職業(yè)倫理用中國的三個成語來表達(dá)，第一個是約定俗成，第二個是顯而易見，第三個是自圓其說，律師說的話一定要自圓其說，才是一個正確的表達(dá)，一定要平鋪直敘，不要加任何情感性的語言。當(dāng)然律師和媒體也有很多的區(qū)別，很多的誤會。因為對媒體來講，它希望透明，希望有更多的“料”，更有趣。對律師來講，對媒體的期望是一個準(zhǔn)確的或者是精確的報道，希望我說的話能夠表達(dá)出去，表達(dá)得很好。這只是說記者采訪的時候，你自己說的時候，你說錯了就是你的事，你說對了，但是寫錯了，這是媒體的事。如果律師和媒體合作得很好，將使這個案件如虎添翼。我們很多案件，有的律師利用媒體，使用得好，這個案件事半功倍，使用不好的話，就事倍功半。

毛立新(尚權(quán)律師事務(wù)所)： 中國對檢察官職業(yè)道德方面的規(guī)范，和律師不是一個體系，是由《檢察官法》和檢察官的職業(yè)行為規(guī)范來進(jìn)行約束的。中國的檢察官個人是沒有獨(dú)立發(fā)布案件信息的權(quán)利的，必須經(jīng)過授權(quán)和批準(zhǔn)，所以原則上檢察官個人召開新聞發(fā)布會，或者在個人媒體上發(fā)布有關(guān)案件的信息，必須經(jīng)過批準(zhǔn)和授權(quán)，否則本身就違反了紀(jì)律。即使經(jīng)過授權(quán)和批準(zhǔn)的，現(xiàn)行規(guī)范里面對他的要求沒有太多具體性的規(guī)范，但是也能找到幾條原則性的要求。第一，是不能泄露國家秘密、個人隱私、商業(yè)秘密，不公開審理的案件，當(dāng)然有一些內(nèi)容是法律規(guī)定不允許公布的，這是第一個底線。在此之外，還附有謹(jǐn)慎發(fā)表評論的義務(wù)，現(xiàn)有的規(guī)范里面，只是要求不能談不當(dāng)?shù)难哉摚簿褪菍z察官工作造成負(fù)面影響的言論，這也是很抽象的。第二，不得散布不符合檢察官身份的言論。說我們正在肅清這個城市的政府機(jī)構(gòu)，這個按照目前對檢察官的要求是絕對不允許的，檢察官和政府之間是很親密的關(guān)系，已經(jīng)違反了政治紀(jì)律或者是工作紀(jì)律了，肯定會造成對檢察工作的一些負(fù)面影響，屬于不符合檢察官身份的言論。除了這兩個要求之外，對于檢察官或者檢察機(jī)關(guān)發(fā)布案件信息，實際上沒有其他任何的約束，實踐中中國的控方，尤其是對一些重大的案件，在審前往往發(fā)布大量不利于被告人的信息，違反了無罪推定的信息，找不到任何可以約束他或者制裁他的規(guī)范性文件，而且也不受律師職業(yè)道德全部規(guī)范體系的約束，這一塊兒實際上是失控的。

律師對外發(fā)布信息，在中國現(xiàn)在是一個熱點(diǎn)的問題，因為隨著網(wǎng)絡(luò)和自媒體的發(fā)展，律師發(fā)聲的意愿和行為越來越多，不可避免地會出現(xiàn)一些爭議，也可能會出現(xiàn)一些問題?，F(xiàn)在從管理部門來看，是想把這一塊兒管理起來，給它更多的約束?，F(xiàn)在在中國這個問題爭論非常激烈，如果說從規(guī)范的層面，也就是說已經(jīng)有的法律規(guī)范和職業(yè)道德規(guī)范而言，其實是沒有多少可以用來指導(dǎo)律師行為的具體規(guī)范，都是一些抽象性、原則性的規(guī)定。但我們還是能夠提煉出來一些基本的規(guī)則，對律師的要求有幾個限制，第一個和檢察官一樣，不公開審理的案件，國家秘密、個人隱私和商業(yè)秘密，包括不利于被告人的相關(guān)信息，都是明確不允許公布的，一旦公布了，甚至有可能承擔(dān)刑法上的責(zé)任，《刑法修正案(九)》已經(jīng)把它列為犯罪了。這是一個紅線，沒有什么可討論的。

除此之外，哪些東西可以對外發(fā)布呢？在中華全國律師協(xié)會的一些相關(guān)要求里面，比如說要求謹(jǐn)慎發(fā)表司法評論，現(xiàn)有的規(guī)范是從兩個層面要求的，第一，發(fā)布的信息要客觀、真實，不能無中生有編造信息，否則可能涉及誹謗和詆毀的問題。第二，即使不是編造的，是真實的信息，也要注意不能被合理地認(rèn)為損害了司法公正，這個和美國的要求基本上是一致的，就是你不能妨礙到司法的獨(dú)立和公正，但僅僅是這么一個抽象的要求，再沒有具體的規(guī)則。在中國這些規(guī)范不像美國律師協(xié)會的規(guī)范那么具體和詳細(xì)，哪些東西是可以發(fā)布的，有一個指南，然后有一個回應(yīng)權(quán)，你可以回應(yīng)控方事先已經(jīng)發(fā)布的不利于當(dāng)事人的信息，這些東西在我們的規(guī)范里面都是沒有的。

案例中，在案件審理過程中，律師接受了媒體記者的采訪。為什么要界定這么一個時間點(diǎn)？就是因為最起碼在中國有一個共識，只要是公開審理過的案件，信息發(fā)布原則上是沒有什么太大障礙的，因為公開審理本身就是允許旁聽和報道的。如果還沒有開庭，也就是說開庭之前的信息發(fā)布，確實應(yīng)該有更嚴(yán)格的要求，公開審理后的信息發(fā)布，原則上是不存在什么障礙的，但是仍然要遵守前面講的謹(jǐn)慎司法評論的要求。是不是客觀真實，有沒有根據(jù)，還是無中生有去編造？只要是有真實的依據(jù)，那么也問題不大，比如說到了所有檢方證人都是有問題的，這是他的一個判斷。這個判斷如果是有客觀依據(jù)的，而且庭審過程中有一部分已經(jīng)披露過的，或者全部已經(jīng)披露過的，也是沒問題的。因為有些案件中就是所有的證人都有問題，這是客觀真實的。只要你這個說法是客觀真實或者有客觀依據(jù)的，就不構(gòu)成捏造，不構(gòu)成對司法機(jī)關(guān)和司法人員的詆毀。反過來說如果是沒有客觀依據(jù)的，無中生有的，那么肯定是違反了現(xiàn)行規(guī)則，不客觀地發(fā)布一些信息，來詆毀司法機(jī)關(guān)和司法人員的品行和聲譽(yù)，這個是禁止的。

最后還有一個行為，就是說到了一個檢方關(guān)鍵證人另外涉嫌猥褻兒童的犯罪，正在接受調(diào)查，這個說法我認(rèn)為是不妥的，因為和這個案件本身沒有太大的關(guān)聯(lián)，即使證人有前科，也不影響他作證的真實性，這是沒有關(guān)聯(lián)性的。接下來說檢察官為了誣陷當(dāng)事人，什么都做得出來，這是一個很主觀的評價，針對的對象是司法機(jī)關(guān)和司法人員的品行和聲譽(yù)問題，這個話說得過于絕對，情緒化的傾向特別明顯。最后這兩點(diǎn)，我覺得確實是不妥的，根據(jù)我們目前這些規(guī)范也是不適宜的。

至于說能夠給予什么樣的處罰，檢察官的處罰是另外一套體系，有內(nèi)部的行政處分。律師的處罰可能就涉及律協(xié)的一些處罰權(quán)，會涉及一些警告和訓(xùn)誡，還有公開譴責(zé)。但是這種處罰在實踐中很少發(fā)生，前面也講到了李某某涉嫌強(qiáng)奸案件，有幾個律師受了處罰，這是比較少見的，那個案件最關(guān)鍵的問題是不公開審理的案件，幾名律師是以散布相關(guān)當(dāng)事人的隱私信息為理由受處罰的。除此之外，有很多言論是超出了律師謹(jǐn)慎發(fā)表評論的范疇，有一些夸大其詞，有一些聳人聽聞的說法，這些實際上沒有被處罰。我覺得中國目前都是很原則性的討論，還沒有像美國那么具體的、可操作性比較強(qiáng)的規(guī)則，這個是全國律協(xié)下一步工作的一個努力方向。

劉銘(京都律師事務(wù)所)： 媒體和司法是兩種價值體系，媒體的價值在于監(jiān)督，是一種監(jiān)督體系。司法的價值在于獨(dú)立性，保障公正性。這兩種價值體系的目標(biāo)是一致的，我們很多個案都是通過媒體的介入來矯正，沒有媒體，很多案子很難辦理的，包括聶樹斌的案子也是這樣，我們需要媒體的力量，這個價值是統(tǒng)一的。但是二者也有沖突，比如說你侵害人家的隱私權(quán)，人家說有協(xié)議的，你披露，合適不合適？另外最大的沖突也是司法系統(tǒng)最頭疼的，是容易形成一種負(fù)面民意，容易綁架司法，中國有太多這種情況。民意不代表正確，民意沒有思考，沒有科學(xué)性，沒有程序。民意一旦形成會綁架司法，司法被綁架往往形成錯判。舉一個簡單的案子，幼兒園的阿姨把小孩的耳朵揪起來了，媒體鋪天蓋地地報道，說抓起來，后來無罪。我說當(dāng)然無罪，道德歸道德，法律歸法律，沒有什么傷害，當(dāng)然不構(gòu)成刑事責(zé)任。當(dāng)時很多觀點(diǎn)批評說我沒人性，老百姓的觀點(diǎn)是殺之后快，民意代表正確嗎？有時候處于民意沸騰的時候，我們律師一定要冷靜地思考，理性地思考。

所以對媒體和司法的統(tǒng)一性和沖突性，怎么辦？司法系統(tǒng)包括律師沒有細(xì)致的規(guī)則，我認(rèn)為對于檢察官，包括法院，應(yīng)該有更高的標(biāo)準(zhǔn)和更高的要求，因為他們代表權(quán)力機(jī)構(gòu)，應(yīng)該是更嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?，不允許有一點(diǎn)點(diǎn)輕浮，應(yīng)該更節(jié)制地表達(dá)觀點(diǎn)。中國的司法機(jī)關(guān)不允許表達(dá)觀點(diǎn)，表達(dá)觀點(diǎn)是通過媒體的，媒體審判，那代表誰？那對律師怎么辦？我覺得律師不僅僅是更高的標(biāo)準(zhǔn)問題，應(yīng)該是更多的約束問題。律師可以宣傳，但是絕對不能炒作，特別是劉桂明總編說的要考慮律師的形象。檢察官、律師要去約束，那么媒體怎么辦，媒體最難管，因為它自由，失去了自由，媒體就不叫媒體了，所以最難去約束。

斯蒂爾曼(BallardSpahr律師事務(wù)所)： 剛才談到了律師和媒體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)，但好像我們沒有談到被告人的權(quán)利，在媒體上被炒來炒去，影響了被告人本身的權(quán)益。我們最終的義務(wù)對象是被告人，因為最后去坐牢的是被告人，所以我們要考慮的是被告人本身。我執(zhí)業(yè)這么多年，發(fā)現(xiàn)媒體、公訴人和我本人作為辯護(hù)律師之間存在一種緊張的關(guān)系，我極力替我的當(dāng)事人辯護(hù)，公訴人極力希望給當(dāng)事人定罪，媒體希望炒作這樣一件事情。作為一個律師，我想假如我們的當(dāng)事人同意，我們應(yīng)當(dāng)盡力把當(dāng)事人所認(rèn)為的案情和事實向公眾傳遞出來，從而改變公眾對他可能形成的這種敵對的氣氛。

劉思達(dá)(多倫多大學(xué))： 這幾年中國發(fā)生了很多案例，其中尤其是律師用微博和社交媒體來宣傳案件，或是揭露司法不公。我們也有這種情況，組成一個律師團(tuán)，有的人在法庭辯護(hù)，有的在庭外通過微博等其他方式來獲得媒體和公眾的關(guān)注，這個實際上不管在美國還是中國，還是其他國家，都是一個新問題。因為原來律師的職業(yè)倫理要求他們處理和媒體的關(guān)系，都是指傳統(tǒng)媒體，比如說報紙和電視，這些是有比較明確的規(guī)范的。在美國記者有很嚴(yán)格的倫理操守，不是什么東西都可以報道的。新的社交媒體出現(xiàn)之后，帶來了很大的挑戰(zhàn)，各國都在探索這個問題。美國的律師倫理規(guī)則，怎么應(yīng)對社交媒體，現(xiàn)在也在探索。中國也一樣，幾年之前，律師還可以在法庭里發(fā)微博，現(xiàn)在都已經(jīng)禁止了，《刑法修正案(九)》出來了之后，律師使用社交媒體的方式受到了很大限制。

吳洪淇(中國政法大學(xué))： 實際上中國律師在媒體回應(yīng)的問題上，有兩個極端，第一個極端是過度使用媒體，這是一個問題。第二個問題，比如說最近這幾年，很多央視審判的例子，把被告人放到中央電視臺來審判。我們看到在這些案件當(dāng)中，律師完全是沒有聲音的。也就是說一方面律師過度地利用媒體，另一方面律師不擅長利用媒體，該回應(yīng)的時候他并沒有回應(yīng)，這是兩個極端，而且這兩個極端原因是一樣的，我們整體上是一個控制狀態(tài)。

柏恩敬(紐約大學(xué))： 我們也可以理解中國的一些司法政策，法院在做判決的時候，要考慮到社會穩(wěn)定。一提到社會穩(wěn)定，又要考慮到公眾輿論，如果公眾輿論可以影響案子的判斷，這個是對公正的犧牲?，F(xiàn)在的口號和政策是以審判為中心，不知道以審判為中心，是不是意味著要由審判來決定公正，不要讓公眾輿論來影響個案。我們看到很多案子，判決結(jié)果受公眾輿論影響很深，這些案子應(yīng)該讓司法體系來決定最公正的結(jié)果是什么。法院處理個案的時候，考慮到社會穩(wěn)定，跟以審判為中心是自相矛盾的。壓縮律師的發(fā)言權(quán)或者是限制律師和媒體打交道，我覺得不見得會加強(qiáng)司法公正，而只會讓一方的聲音無法發(fā)出。

田文昌(京都律師事務(wù)所)： 面對信息時代的到來，我們怎么樣來分析輿論和審判的關(guān)系，我覺得要有全新的思維方式。我們有各種各樣的擔(dān)憂、各種各樣的控制、各種各樣的約束來處理這些問題，但是總有一天，很快這一天就會到來，一切手段都沒有辦法約束。所以到那個時候，法庭上不能拍照、不能記錄、不能宣傳，我覺得沒有任何的意義。所有的媒體都可以通過各種手段、通過任何人發(fā)出信息。所以我想不久的將來，今天我們的討論全都成為多余，不是你想人為控制就能控制得了的。對這種勢不可當(dāng)?shù)?、如洪水猛獸一般迅猛到來的信息力量，不可能去阻擋、去限制它，我們只能去應(yīng)對。將來一切都在光天化日之下，真正的司法公開，徹底的公開，這種形勢是我們要研究的問題，最明智的舉動是迎接未來、迎接挑戰(zhàn)，而不是阻擋未來，任何人都沒有這個力量。

肖凱(上海市人民檢察院)： 在中國律師和媒體的互動要遠(yuǎn)比檢察官、法官和媒體的互動來得積極一些，基本不會出現(xiàn)檢察官個人新聞發(fā)布會，在中國的語境中，一定是檢察機(jī)關(guān)的頭頭做一些決定，或者碰到一些具有全國影響的案件，由更高級別的檢察院就案件事實召開記者發(fā)布會。我舉一個例子，我們在處理一個廣泛關(guān)注的證券犯罪案件中，在休庭的時候，很多旁聽的媒體記者都去圍著辯護(hù)律師采訪，最后形成的結(jié)果就是第二天的報紙只報道了這個案件中辯護(hù)律師單方面的說辭。在這個狀況下，檢察官是需要進(jìn)一步請示、批準(zhǔn)來向公眾發(fā)表意見，還是說可以為了爭取更加公平的媒體對案件事實完整、平衡地描述，而去自由表達(dá)控方的立場？這是在上海真實的情況，在這個案子中，因為我們之前做過案件的輿情風(fēng)險的評估，所以我們判斷出媒體、辯護(hù)律師大概在哪些地方和公訴人有不同意見。在辯護(hù)律師和媒體交流的時候，我們出庭的檢察官也向當(dāng)時旁聽的記者發(fā)表了檢察機(jī)關(guān)的意見。這是在目前對于接觸媒體有著不同的自由度的情況下，檢察官為爭取更為平衡的報道和觀點(diǎn)所做的努力。在中國，檢察官和辯護(hù)律師使用媒體的自由度是完全不一樣的。

對于辯護(hù)律師來說的話，我覺得在中國很重要的一點(diǎn)就是，考慮怎么樣能夠在保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益的前提下維護(hù)司法公信力，職業(yè)共同體的訴求，最大的追求就是不要減損司法的權(quán)威，我覺得這個是很重要的。無論是對檢察官人身的攻擊，還是對法官的攻擊，可能都不是明智的選擇。我曾經(jīng)問過浦東法院的基層法官——這可能是全世界最大的基層法院，有幾百個法官——他們的回答是，沒有任何一個法官沒受到過律師或者當(dāng)事人的辱罵。所以在中國，除了對媒體公眾披露信息的界限之外，可能還要考慮如何維護(hù)司法權(quán)威。

肖波(中倫律師事務(wù)所)： 律師是自己利益的喉舌還是當(dāng)事人的喉舌？是不是要為當(dāng)事人的利益考慮？有些當(dāng)事人不愿意接受采訪，認(rèn)為會影響他的形象，暴露他的隱私，這個時候你是否還可以自我宣傳？有的案件中為了宣傳，為了通過輿論影響審判結(jié)果，我們會有意無意地突出律師在個案中的作用，會有一些夸大。這里面是否存在一種可能性，就是律師在消費(fèi)當(dāng)事人。因為這個時候突出的是律師個人的光輝和立場，沒有切實維護(hù)好當(dāng)事人的自身利益。

李學(xué)堯(上海交通大學(xué))： 前面這么多的評論人，已經(jīng)達(dá)成了一種共識，大家都高度警惕律師利用民眾的認(rèn)知偏差來對媒體進(jìn)行不當(dāng)運(yùn)用而影響司法公正。在中國的司法制度下，律師和媒體的關(guān)系的職業(yè)倫理，實際上比美國的場景更加復(fù)雜。共識之后還要找到一個平衡點(diǎn)，來轉(zhuǎn)變?yōu)槁殬I(yè)倫理的實際的、實在的規(guī)則，讓我們律師在日常工作中，能夠越過公眾輿論的雷區(qū)，這是非常重要的。

季衛(wèi)東(上海交通大學(xué))： 談不上總結(jié)，我僅僅談三點(diǎn)體會。第一點(diǎn)體會，對律師的倫理道德，中國有很多不同的看法。比如說剛才美國的幾位專家都談到了美國的執(zhí)業(yè)律師對客戶非常忠誠，中國的法律條文中雖然是這樣規(guī)定的，但是在實際中似乎不是這樣，更強(qiáng)調(diào)對法律秩序的忠誠。雖然美國也強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)，但是二者有很好的平衡。在中國這個關(guān)系是不確定的，強(qiáng)調(diào)另外一種道德，強(qiáng)調(diào)律師對客戶的忠誠是為了防止冤案，為了保護(hù)犯罪嫌疑人的權(quán)利?！缎淌略V訟法》中規(guī)定了被害人的地位，中國自古以來特別強(qiáng)調(diào)被害人的地位和被害人親屬的感受，這又是另外一種道德標(biāo)準(zhǔn)。在關(guān)于律師的營利性和職業(yè)倫理的關(guān)系中，一定是高尚的職業(yè)倫理在起作用，就是對人權(quán)的保障。但是在中國這個問題又被轉(zhuǎn)化為對窮人的保障，變成了《律師法》中對法律援助的強(qiáng)制義務(wù)。所以我們可以看到，設(shè)置了三個不同的標(biāo)準(zhǔn)，來對抗現(xiàn)代律師的職業(yè)倫理。這是我的第一點(diǎn)體會。

第二點(diǎn)感想和輿論有關(guān)系，自古以來中國的審判都是和輿論密切相關(guān)。那為什么會這樣？這是值得我們考慮的。過去因為法律不完善，只有原則性的規(guī)定，各個地方的風(fēng)俗、倫理需要在審判過程中得到考慮，而反映的過程往往就表現(xiàn)為輿論。在現(xiàn)代化的過程中，接受了一種激進(jìn)的社會革命的觀點(diǎn)，所以有一種司法的直接民族主義的理想，或者說幻想。這就導(dǎo)致了對輿論的重視，在當(dāng)代中國，由于法律本身不詳細(xì)、不完備，輿論就起到了規(guī)范的作用，起到了正當(dāng)化根據(jù)的作用。所以中國的法官、檢察官，在過去的判決中非常強(qiáng)調(diào)民憤，用民憤作為正當(dāng)性的根據(jù)。在這樣的背景下，律師不得不考慮輿論之言，不得不對抗這種所謂民憤，他要爭取民意的支持。更重要的是，由于中國缺乏程序公正的制度設(shè)計，導(dǎo)致法庭內(nèi)部的辯護(hù)聲音不能夠傳遞到判決中，得不到司法機(jī)關(guān)的充分尊重。律師為了加強(qiáng)自己的談判地位和主張力量，不得不訴諸輿論。所以我們在看輿論問題的時候一定要在社會環(huán)境中看。這是我的第二點(diǎn)體會。

第三點(diǎn)體會涉及對律師職業(yè)的定位問題。在美國一位華裔學(xué)者曾經(jīng)出版過一本書，叫作《沒有律師的法律秩序》(LawwithoutLawyers)，他抓住了一個很關(guān)鍵的問題，就是在秦代中國有法家主張的法治，強(qiáng)調(diào)的是官僚在法律實施中的作用，完全是靠官僚，以法為教，以吏為師，這是基本邏輯。而且在這個過程中，不允許對法律有不同的解釋，要統(tǒng)一于官僚的解釋。執(zhí)法受制于官僚，如果加強(qiáng)法治，就有可能導(dǎo)致酷吏橫行的局面。而如果進(jìn)一步加強(qiáng)法律實施的話，就會導(dǎo)致制度成本過高。這是個很大的問題。反過來我們看美國、歐洲出現(xiàn)的現(xiàn)代法治，最重要的特點(diǎn)是法律的動員和實施，不是僅僅依賴于官員，而是依賴于當(dāng)事人。因為權(quán)利受到侵犯的當(dāng)事人，最有動機(jī)動員法律、運(yùn)用法律。這個時候律師幫助當(dāng)事人有效地運(yùn)用法律，就會使法治落到實處。而這個過程中律師當(dāng)然非常重要，他通過技術(shù)方面的指導(dǎo)，使當(dāng)事人可以有效保障自己的權(quán)利。這是一個非常成功的制度設(shè)計和對法律制度的理解。正因為這樣，中美之間的比較才很重要，使我們可以克服自己認(rèn)識論上的盲點(diǎn)，對律師職業(yè)倫理有更好的理解。