趙廉慧

一、 事實概要與判決要旨

(一) 事實概要

2011年8月，世欣榮和投資管理股份有限公司(下稱“世欣榮和”)與天津東方高圣股權(quán)投資管理有限公司等9名合伙人組建了天津東方高圣誠成股權(quán)投資合伙企業(yè)(下稱“合伙企業(yè)”)。合伙人一致同意，將合伙企業(yè)資金用于受讓恒逸石化限售流通股(下稱“標的股票”)的股票收益權(quán)。

后長安國際信托股份有限公司(下稱“長安信托”)設(shè)立“長安信托·高圣一期分層式股票收益權(quán)投資集合資金信托計劃(下稱‘信托計劃’)”，興業(yè)銀行上海分行(下稱“興業(yè)銀行”)以約2億元認購該信托計劃優(yōu)先受益權(quán)；案外第三人和合伙企業(yè)分別投資認購信托計劃普通和次級受益權(quán)，資金均由合伙企業(yè)支付，合計約1億余元。

2012年3月15日，長安信托與鼎暉一期、鼎暉元博兩只有限合伙基金簽署《股票收益權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，約定長安信托以3.1億元受讓兩只基金持有的恒逸石化股票收益權(quán)，該等股票收益權(quán)包括股票處置收益及股票在約定收益期間所實際取得的股息及紅利等孳息。同時，各方簽署了《股票質(zhì)押合同》，將標的股票質(zhì)押給長安信托，以擔(dān)?！豆善笔找鏅?quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》的履行。

之前的2010年4月，鼎暉一期、鼎暉元博與世紀光華科技股份有限公司(下稱“世紀光華”)、浙江恒逸集團有限公司(下稱“恒逸集團”)曾簽署《關(guān)于業(yè)績補償?shù)膮f(xié)議書》及其補充協(xié)議，約定在相關(guān)會計年度實際盈利未達標的條件下，世紀光華可以人民幣1元的價格向恒逸集團、鼎暉一期、鼎暉元博回購后三者持有的恒逸石化股票；鼎暉一期和鼎暉元博承諾不得于2014年7月16日前轉(zhuǎn)讓其持有的恒逸石化股票。

信托計劃運行過程中，因恒逸石化股價持續(xù)低于優(yōu)先級保本價，長安信托按照優(yōu)先受益人興業(yè)銀行的指令，解除標的股票質(zhì)押后變現(xiàn)持倉股票，變現(xiàn)價款尚不足以完全支付優(yōu)先受益人本金及收益，次級受益人合伙企業(yè)分配信托利益為零。世欣榮和訴稱由于標的股票收益權(quán)不具有確定性，案涉信托計劃無效。

2016年6月6日，二審法院最高人民法院對“世欣榮和投資管理股份有限公司與長安國際信托股份有限公司等信托合同糾紛案”*世欣榮和投資管理股份有限公司與長安國際信托股份有限公司等信托合同糾紛案,(2016)最高法民終19號判決。做出判決，對“資產(chǎn)收益權(quán)作為信托財產(chǎn)的確定性”問題進行了分析，并認定該案所涉信托計劃有效。

(二) 判決要旨

信托法律關(guān)系中信托財產(chǎn)的確定是要求信托財產(chǎn)從委托人自有財產(chǎn)中隔離和指定出來，而且在數(shù)量和邊界上應(yīng)當(dāng)明確，即，信托財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)具有明確性和特定性，以便受托人為實現(xiàn)信托目的對其進行管理運用、處分。本案中長安信托與鼎暉一期、鼎暉元博分別在相應(yīng)《股票收益權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》中約定了長安信托所取得的涉訴股票收益權(quán)的數(shù)量、權(quán)利內(nèi)容及邊界，已經(jīng)使得長安信托取得的涉訴股票收益權(quán)明確和特定，受托人長安信托也完全可以管理運用該股票收益權(quán)。所以，長安信托以信托資金從鼎暉一期、鼎暉元博處取得的股票收益權(quán)具有確定性。世欣榮和公司以涉訴股票上存在世紀光華回購權(quán)益為由否定《信托合同》效力，事實和法律依據(jù)均不充分，本院不予支持。

二、 評　　釋

作為討論背景，本文首先區(qū)分“資產(chǎn)收益權(quán)信托”在實踐中的兩種類型，“資產(chǎn)收益權(quán)”這種所謂的權(quán)利分別在信托設(shè)立階段和受托人和第三人交易階段介入信托產(chǎn)品之中，而在受托人和第三人交易的場合，受托人從第三人處交易取得的財產(chǎn)原則上屬于信托財產(chǎn)，但是，這種財產(chǎn)是否確定不是信托設(shè)立階段所要求的信托財產(chǎn)確定性，已經(jīng)成立的信托不因為受托人對第三人的交易行為(非信托行為)而無效。最高人民法院的判決雖然結(jié)論正確，但其論證邏輯值得商榷。

(一) 什么是“資產(chǎn)收益權(quán)信托”？

本案首先涉及所謂“股權(quán)資產(chǎn)收益權(quán)信托”問題。但是，對什么是資產(chǎn)收益權(quán)，什么是資產(chǎn)收益權(quán)信托，在概念上仍然有不清晰之處，這里稍做梳理。

所謂資產(chǎn)收益權(quán)，可以包括股票(股權(quán))收益權(quán)信托、各種收費權(quán)項下的收益權(quán)信托、租金收益權(quán)信托、實物資產(chǎn)(如物業(yè))收益權(quán)信托，甚至信托受益權(quán)項下的收益權(quán)信托等。這些附著于特定資產(chǎn)上的收益權(quán)本身在法律上的定性十分模糊。*因和本文主題沒有直接關(guān)聯(lián)，本文不著力論證資產(chǎn)收益權(quán)的性質(zhì)以及其是否能夠成為信托財產(chǎn)。

一個經(jīng)常被忽視的問題是，這種所謂的資產(chǎn)收益權(quán)信托在我國的信托實踐中存在兩種情形，第一種情形(“情形I”)是以資產(chǎn)收益權(quán)作為信托財產(chǎn)交易對象的財產(chǎn)，第二種情形(情形II)是以資產(chǎn)收益權(quán)作為信托財產(chǎn)設(shè)立信托。只有后者才涉及信托財產(chǎn)確定性的要求。

情形I，合法成立的資金信托的受托人把資金“投資”到交易第三人的“資產(chǎn)收益權(quán)”之中。這是實務(wù)中較早產(chǎn)生的一種模式，其具體情形如下(下圖1)： 委托人(=受益人，社會普通投資者)設(shè)立資金信托，信托成立生效之后，受托人用信托資產(chǎn)購買或者“投資于”交易相對人(現(xiàn)實中的融資方)的“資產(chǎn)收益權(quán)”，此時并不存在《信托法》第7條和第9條等所要求的信托財產(chǎn)確定問題。本案即為此種資產(chǎn)收益權(quán)信托的典型例子。此時，一般都有交易相對人溢價回購、并在回購項下設(shè)置增信措施的安排。這種類型是“資產(chǎn)收益權(quán)信托”中的主要類型，現(xiàn)實中的大多數(shù)司法案例所涉信托項目都采取的是這種結(jié)構(gòu)。*此種資產(chǎn)收益權(quán)信托的主要作用是規(guī)避銀監(jiān)會關(guān)于貸款信托以及房地產(chǎn)信托的監(jiān)管規(guī)范。下面不完全列舉這種類型的案例： 五礦國際信托有限公司與廣西有色金屬集團有限公司營業(yè)信托糾紛二審民事判決書，最高人民法院(2016)最高法民終231號；西部信托有限公司與東勝三聯(lián)汽車維修發(fā)展有限公司、鄂爾多斯市三聯(lián)汽車銷售有限公司等合同糾紛二審民事判決書，最高人民法院(2015)最高法民終300號；江蘇省國際信托有限公司與中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司云南省分行營業(yè)部管轄糾紛，最高人民法院(2016)最高法民轄終10號；新華信托股份有限公司與浙江環(huán)球房地產(chǎn)集團有限公司、潘政祥等合同糾紛一審民事判決書，重慶市高級人民法院(2015)渝高法民初字第00087號；河北燕港(集團)富源城房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、渤海國際信托股份有限公司借款合同糾紛二審民事判決書，最高人民法院(2016)最高法民終519號。在這種類型的案件中，人民法院(上述案例主要是最高人民法院終審的案件)通常會指出，資產(chǎn)收益權(quán)轉(zhuǎn)讓以及相應(yīng)的回購條款符合雙方的真實的意思表示，不違背法律和行政法規(guī)的強制性法律規(guī)定，因此應(yīng)屬有效，幾乎不對“資產(chǎn)收益權(quán)”的確定性以及該確定性對信托合同效力的影響做出評判，個人以為是恰當(dāng)?shù)摹?/p>

需要注意的是，受托人用信托資產(chǎn)購買或者“投資于”交易相對人的“資產(chǎn)收益權(quán)”的行為，屬于普通的交易行為(法律行為)，而非信托行為，受托人和交易相對人的關(guān)系僅僅是普通的交易關(guān)系，而非信托關(guān)系。此時的受托人對交易相對人原則上不承擔(dān)信義義務(wù)(fiduciary duty)。受托人在管理信托事務(wù)過程中通過交易行為取得的財產(chǎn)，原則上屬于信托財產(chǎn)，受托人通過該交易行為取得的財產(chǎn)即便存在確定與否問題，但這種確定性的問題不是信托法上所指的“信托財產(chǎn)確定性問題”，最多僅涉及受托人和第三人交易的效力問題，不會溯及信托本身的效力問題(容后詳述)。

情形II，“收益權(quán)”作為信托財產(chǎn)設(shè)立信托的問題?！笆找鏅?quán)”這個實務(wù)中創(chuàng)造出的術(shù)語，其內(nèi)部形態(tài)差異極大，但并不是法律、行政法規(guī)禁止流通的財產(chǎn)，不能簡單因為其不屬于法律中明確規(guī)定的財產(chǎn)權(quán)利類型就否認以其設(shè)立信托的效力。*信托財產(chǎn)的概念本身就是一個“財團”或者概括財產(chǎn)的概念，它可以是一個主體能夠產(chǎn)生現(xiàn)金流的全部資產(chǎn)?；\統(tǒng)地看，收益權(quán)當(dāng)中包括很多類似“未來債權(quán)”屬性的財產(chǎn)權(quán)利。應(yīng)參照對“未來債權(quán)”所進行的討論，考慮(但不限于)所涉及的資產(chǎn)、所涉及的債務(wù)人、將來債權(quán)的合同類型、將來債權(quán)的范圍、將來債權(quán)的收取方式等因素，具體判斷信托財產(chǎn)是否“確定”，若具有確定性的，可以作為信托財產(chǎn)設(shè)定信托，此時類似于一種資產(chǎn)證券化信托業(yè)務(wù)。但是，在真正的資產(chǎn)證券化過程中，有對投資目標資產(chǎn)的特定和明確化的要求，為此，還需要對特定資產(chǎn)進行信用評級，把該資產(chǎn)真正轉(zhuǎn)讓(true sale)給信托，而信托業(yè)事務(wù)中所創(chuàng)設(shè)出來的資產(chǎn)收益權(quán)設(shè)立信托的模式則輕易地規(guī)避了這種嚴格的要求。目前，以“資產(chǎn)收益權(quán)”設(shè)立信托的合法性問題仍然是困擾理論和實務(wù)界的問題。如果允許以資產(chǎn)收益權(quán)作為初始財產(chǎn)設(shè)定信托，在歸類上就屬于一種財產(chǎn)(權(quán))信托而非資金信托，此時必須探討資產(chǎn)收益權(quán)是否具有確定性的問題，要探討什么樣的財產(chǎn)才是符合信托財產(chǎn)確定性要求的財產(chǎn)。而這是一個需要另外撰文討論的問題，不是本文關(guān)注重點。*對這個問題的具有代表性的分析請參見，張笑滔： 《非典型物權(quán)類型松綁的功能分析——以昆山純高案為例》，載《政法論壇》2016年第6期；王涌： 《虛幻的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓與資產(chǎn)證券化的風(fēng)險》，載“法商研習(xí)社”微信公眾號，2017-02-23；劉光祥： 《收益權(quán)作為信托財產(chǎn)的有效性辨析——以安信純高案為例》，載《判解研究》2015年第3輯。

這種類型的資產(chǎn)收益權(quán)信托目前出現(xiàn)的較少，司法案例也較少，*這種類型的案例比較少，典型的有安信信托訴昆山純高案，上海市高級人民法院(2013)滬高民五(商)終字第11號；無錫市任墅水泥有限公司與新華信托股份有限公司、中國金谷國際信托有限責(zé)任公司等借款合同糾紛二審民事判決書，無錫市中級人民法院(2017)蘇02民終825號。而且交易結(jié)構(gòu)的設(shè)計各有差異，下面給出的是一個簡化關(guān)系圖(下圖2)。在該圖中，交易對手(第三人)通常是不存在的，資產(chǎn)收益權(quán)作為信托財產(chǎn)設(shè)立信托之后，在受托人的名下只是充當(dāng)了一種擔(dān)保財產(chǎn)的角色。該種交易的實質(zhì)是發(fā)起委托人(融資者，實務(wù)中一般稱為“劣后級委托人”或“普通委托人”)以資產(chǎn)收益權(quán)作為擔(dān)保向社會投資者(優(yōu)先級委托人)融資，同時在發(fā)起委托人回購資產(chǎn)收益權(quán)的項下，承擔(dān)其他的擔(dān)保義務(wù)。

本案很顯然屬于第一種類型。很多分析人士實際上并未區(qū)分資產(chǎn)收益權(quán)介入信托中的不同階段和不同法律角色。在信托設(shè)立端和交易端分別引入資產(chǎn)收益權(quán)，在經(jīng)濟實質(zhì)上差別不大(本質(zhì)上都是資產(chǎn)收益權(quán)提供者通過信托的框架進行融資)，但是在法律關(guān)系上存在重大差異，受托人在不同的結(jié)構(gòu)下的義務(wù)和責(zé)任也存在重大的差異。

(二) 區(qū)分信托關(guān)系和受托人對第三人交易關(guān)系

信托關(guān)系是委托人、受托人和受益人作為信托關(guān)系當(dāng)事人之間的關(guān)系。特別是受益人和受托人的關(guān)系，屬于信義關(guān)系(fiduciary relationship)，其中受托人對受益人承擔(dān)信義義務(wù),受信托法的調(diào)整。而受托人管理信托財產(chǎn)的過程中和第三人所產(chǎn)生的各種關(guān)系，被實務(wù)界稱為“交易關(guān)系”，這種關(guān)系只是受托人對第三人所從事的普通債權(quán)關(guān)系或者投資關(guān)系等(實務(wù)中比較多的是“明股實債”的安排)，受托人和第三人之間一般不會構(gòu)成信托關(guān)系。*例外是信托受托人以信托財產(chǎn)投入另外的一個信托，此時信托受托人對第二個信托的受托人而言轉(zhuǎn)換成委托人=受益人角色，構(gòu)成信托關(guān)系。雖然從事這種交易和受托人對信托委托人及受益人職責(zé)和義務(wù)之履行有關(guān)。

受托人通過和第三人的交易關(guān)系所取得的財產(chǎn)，綜合考察信托的目的，受托人有無“為信托的意思”以及“受托人處理信托事務(wù)的權(quán)限”等幾個方面，來判斷是否應(yīng)歸屬于信托財產(chǎn)，*能見善久『現(xiàn)代信託法』(有斐閣、2004年)，第59頁以下；道垣內(nèi)弘人『信託法』(有斐閣、2017年)，第75頁以下。這是信托財產(chǎn)的“物上代位性”問題而非信托財產(chǎn)的確定性問題，不需要像在信托設(shè)立階段那樣考察這種財產(chǎn)是否具有所謂的確定性。如果說作為受托人和第三人交易標的的財產(chǎn)不具確定也會產(chǎn)生一定的后果的話，其后果只能是導(dǎo)致該交易本身效力受損，并不會直接導(dǎo)致信托無效。例如，受托人以信托財產(chǎn)購入第三人并不存在的財產(chǎn)，此時按照傳統(tǒng)的合同法理論，其結(jié)果是該買賣合同不能有效成立。*但是現(xiàn)代合同法上的趨勢是，不再區(qū)分自始不能和嗣后不能，或者說自始不能不再按無效處理。受托人和第三人交易的過程中存在瑕疵，也不會影響信托行為本身的效力，例如受托人在和第三人從事和信托財產(chǎn)相關(guān)的交易之時，若以不合理的低價出售信托財產(chǎn)與第三人，此時該交易行為可能會被委托人=受益人撤銷；受托人受到第三人的欺詐或者脅迫從事交易可以根據(jù)合同法予以撤銷；甚至，受托人從事的違反信托、違反法律的交易行為并不導(dǎo)致信托本身無效——例如，受托人為了幫助信托財產(chǎn)取得高額收益，把信托財產(chǎn)向販毒者放貸，該行為原則上是無效的，但是并不會導(dǎo)致信托無效，只是可能導(dǎo)致委托人=受益人解任受托人，繼而選任新的受托人而已(《信托法》第22條、第23條以及第40條)。

(三) 信托財產(chǎn)的確定性的基本含義

《信托法》第7條規(guī)定：“設(shè)立信托，必須有確定的信托財產(chǎn)?！边@和英美法上的信托財產(chǎn)確定性原則(certainty of object)的要求一致。信托是一種財產(chǎn)管理的制度，沒有信托財產(chǎn)，就失去了存在的載體，信托根本無法存在。信托財產(chǎn)是委托人設(shè)立信托的客體，是受益人受益權(quán)之所系，也是受托人為實現(xiàn)信托目的所管理、處分的標的，為了確定受托人義務(wù)的范圍以及確保受益人權(quán)利的范圍，也要求設(shè)定信托之時應(yīng)具備特定的財產(chǎn)。因此，信托財產(chǎn)在信托行為當(dāng)時必須確定。

需要注意的是，這里要求的確定性是設(shè)立之時信托財產(chǎn)的確定性；信托財產(chǎn)在設(shè)立之后會基于受托人的管理行為產(chǎn)生各種變形、衍生和替代，屬于“信托財產(chǎn)的物上代位性”問題。

對本案進行評論的一種代表性的觀點認為，“信托財產(chǎn)”是一個抽象、動態(tài)的概念，并非固定指向信托計劃設(shè)立時委托人交付的信托財產(chǎn)，而是指向信托計劃不同階段表現(xiàn)為不同財產(chǎn)形態(tài)的信托財產(chǎn)?！缎磐蟹ā芬?guī)定“信托財產(chǎn)不能確定者信托無效”，并未限定為信托的設(shè)立階段。所以，信托財產(chǎn)在信托計劃設(shè)立、運行、清算分配等各個階段，不論轉(zhuǎn)變?yōu)槿魏呜敭a(chǎn)形態(tài)，均應(yīng)符合“信托財產(chǎn)確定性原則”。*尤楊等： 《從最高院公報案例看特定資產(chǎn)收益權(quán)確定性》，載金杜律師事務(wù)所網(wǎng)站(http： //www.kwm.com/zh/cn/knowledge/insights/see-earnings-certainty-on-specific-assets-from-the-supreme-court-s-cases-20170210，最后訪問時間2017-11-29)。檢索文獻，就本案所涉問題幾乎沒有嚴肅學(xué)術(shù)論文加以探討，只有此處所引用網(wǎng)文，轉(zhuǎn)發(fā)甚多，影響較大。

個人以為這種觀點似是而非。從法條的體系解釋上看，《信托法》關(guān)于信托財產(chǎn)確定性原則的規(guī)定主要規(guī)定在其第二章“信托的設(shè)立”這一部分。在該章的第7條第1款明確規(guī)定：“設(shè)立信托，必須有確定的信托財產(chǎn)?！痹摲ǖ?條第4項也規(guī)定，設(shè)立信托應(yīng)以書面文件載明“信托財產(chǎn)的范圍、種類及狀況”，都非常明確地把對信托財產(chǎn)確定性的要求限定在“信托設(shè)立”這一前提背景之下，從未把信托財產(chǎn)確定性的要求之射程擴展到信托存續(xù)期間。另外，信托法第11條從反面規(guī)定“信托財產(chǎn)不能確定”是信托無效的事由之一，雖然沒有特別限定，但是從其體系上看，第11條也出現(xiàn)在“信托設(shè)立”一章中，是作為信托設(shè)立失敗的事由而存在的，因此，不能理解為信托財產(chǎn)的確定性是信托從成立到存續(xù)整個期間的要求，更不能把信托財產(chǎn)嗣后交易行為的不確定作為信托無效的事由。

信托設(shè)立行為整體上作為一種處分行為，要求處分的標的確定具有合理性。但如果要求信托生效時候受托人運用信托財產(chǎn)進行投資和交易所取得的標的都具有確定性，且這種不確定性還具有溯及效力讓信托設(shè)立行為本身無效的話，是非常不恰當(dāng)?shù)?。受托人可能沒有盡職管理義務(wù)，運用信托財產(chǎn)購買了一個類似期待權(quán)的權(quán)利，最多可能導(dǎo)致受托人的交易行為無效或者可撤銷，受托人可能承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但不會導(dǎo)致信托行為無效。*筆者甚至以為，即便在設(shè)立信托的當(dāng)時，“信托財產(chǎn)的確定性”也可以做出更和緩的解釋，資產(chǎn)收益權(quán)作為信托財產(chǎn)設(shè)立信托并非一定導(dǎo)致信托設(shè)立無效。信托設(shè)立行為被理解為一種處分行為，因此被處分的財產(chǎn)權(quán)必須有清晰的邊界，亦可借此明確利益相關(guān)方——委托人、受托人、受益人和第三人的行為邊界。但是，任何處分行為都不可能會設(shè)定完全清晰的權(quán)利邊界，甚至在典型的物權(quán)——動產(chǎn)和不動產(chǎn)物權(quán)也是如此。這是一個需要另文討論的重要問題，一個類比似乎可以初步說明： 物權(quán)法對創(chuàng)設(shè)物權(quán)過程中財產(chǎn)的確定性嚴格要求在浮動擔(dān)保等當(dāng)中已經(jīng)有所緩解。在信托法中，只要信托財產(chǎn)在一定的時間內(nèi)是確定的即可，并不要求設(shè)立當(dāng)時轉(zhuǎn)移確定數(shù)額的財產(chǎn)給受托人。

可以想象，如果可以因受托人對第三人的交易行為之效力瑕疵引起信托本身無效的話，信托法所帶來的交易結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性和交易的可預(yù)期性就無從談起。

(四) 信托財產(chǎn)的物上代位性——無須符合信托財產(chǎn)確定性的要求

《信托法》第14條包含兩個方面的內(nèi)容。第一，受托人因承諾信托而取得的財產(chǎn)是信托財產(chǎn)，此為“原始受托財產(chǎn)”，此時有確定性的要求；第二，受托人因信托財產(chǎn)的管理運用、處分或者其他情形(信托財產(chǎn)的毀損滅失等)而取得的財產(chǎn)，也歸入信托財產(chǎn)，這些財產(chǎn)可以理解為信托原始受托財產(chǎn)的“代位財產(chǎn)和收益”，此即為“信托財產(chǎn)的物上代位性”，此時，只是涉及受托人對信托財產(chǎn)的管理和運用的問題，信托財產(chǎn)不斷發(fā)生變形，不斷產(chǎn)生新的權(quán)利甚至承擔(dān)新的義務(wù)，不涉及信托財產(chǎn)的確定性問題，只涉及受托人是否妥善履行義務(wù)問題。*信托存續(xù)期間，受托人管理信托事務(wù)過程中可能存在偶然所得，此時取得的財產(chǎn)仍然屬于信托財產(chǎn)，由于其基于非法律行為取得，更沒有所謂確定性的要求。

本案一審法院陜西省高級人民法院在一審判決認為，案涉信托財產(chǎn)為合伙企業(yè)(及興業(yè)銀行)交付給長安信托的資金，符合“信托財產(chǎn)確定性原則”。鼎暉一期、鼎暉元博在本案中不是信托關(guān)系中的委托人，其持有并轉(zhuǎn)讓給長安信托股票是一種買賣關(guān)系，而不是信托關(guān)系，這種論斷雖然不準確(混淆“轉(zhuǎn)讓”與“買賣”)，但是基本邏輯是正確的： 受托人長安信托和合伙企業(yè)之間屬于信托關(guān)系(委托人和受托人之間的關(guān)系)，受托人和交易第三人鼎暉一期、鼎暉元博之間只是一種投資交易關(guān)系，并非信托關(guān)系。一審陜西高級人民法院在說受托人和交易第三人之間交易標的是否具有確定性不影響信托合同效力方面也是準確的。只是，在說“其轉(zhuǎn)讓標的(恒逸石化股票收益權(quán))不是信托財產(chǎn)”的時候，做出了錯誤的論斷。這也是最高人民法院在二審判決中重點反駁的。

“信托財產(chǎn)確定性原則”僅適用于信托計劃設(shè)立階段，即，在信托設(shè)立時，信托財產(chǎn)需要滿足確定性之要求，一旦信托設(shè)立、有效存續(xù)，就無須嚴守“信托財產(chǎn)確定性原則”。在信托有效設(shè)立之后，對受托人通過交易行為而轉(zhuǎn)變成信托財產(chǎn)的財產(chǎn)，雖然也有可能會有確定性的要求，但是這種確定性是合同法上對交易標的確定性要求，和《信托法》第7條、第9條等所要求的信托財產(chǎn)確定性的內(nèi)涵不同。

(五) 二審法院判決的不足

本案的二審判決結(jié)果似乎并無問題，但是不能掩蓋論證邏輯的模糊。二審法院最高人民法院的論證邏輯是： 既然原告(上訴人)的請求是主張資產(chǎn)收益權(quán)不具確定性、無法作為信托財產(chǎn)而導(dǎo)致信托無效，那么法院首先要反駁原告的主張，論證本案中的資產(chǎn)收益權(quán)具備確定性，最終得出信托有效的結(jié)論。

法院指出，“本院認為，東方高圣按照涉訴兩份《信托合同》認購信托單位而交付給長安信托的112031000元資金，因世欣榮和公司和長安信托、東方高圣均認可其屬于上述《信托合同》項下的信托財產(chǎn)，故本院對該112031000元資金屬于受托人長安信托獲得的信托財產(chǎn)予以確認。因受托人管理運用、處分信托財產(chǎn)而取得的財產(chǎn)也應(yīng)歸入信托財產(chǎn)，而長安信托以上述資金從鼎暉一期、鼎暉元博處受讓涉訴股票收益權(quán)系運用信托財產(chǎn)，故世欣榮和公司主張長安信托因此取得的涉訴股票收益權(quán)亦屬于信托財產(chǎn)，本院予以支持。原審判決認定長安信托從鼎暉一期、鼎暉元博取得的涉訴股票收益權(quán)不屬于信托財產(chǎn)，有失妥當(dāng)，本院予以糾正”。

根據(jù)信托財產(chǎn)物上代位性的原理，最高院的上述論理基本上是正確的。本案所涉信托為資金信托，原始信托財產(chǎn)為資金；在信托成立之后(或同時)，受托人以資金從鼎暉一期、鼎暉元博處受讓涉訴股票收益權(quán)，此時信托財產(chǎn)已經(jīng)由原來的資金形態(tài)轉(zhuǎn)變成股票收益權(quán)形態(tài)，股票收益權(quán)仍然屬于信托財產(chǎn)。

“本案中，長安信托與鼎暉一期、鼎暉元博分別在相應(yīng)《股票收益權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》中約定，股票收益權(quán)內(nèi)容包括鼎暉一期持有的9003983股、鼎暉元博持有的2539585股合計11543568股股票的處置收益及股票在約定收益期間所實際取得的股息及紅利、紅股、配售、新股認股權(quán)證等孳息。該約定明確了長安信托所取得的涉訴股票收益權(quán)的數(shù)量、權(quán)利內(nèi)容及邊界，已經(jīng)使得長安信托取得的涉訴股票收益權(quán)明確和特定，受托人長安信托也完全可以管理運用該股票收益權(quán)。所以，信托財產(chǎn)無論是東方高圣按照涉訴兩份《信托合同》交付給長安信托的112031000元資金，還是長安信托以上述資金從鼎暉一期、鼎暉元博處取得的股票收益權(quán)，均系確定。世欣榮和公司主張涉訴兩份《信托合同》中信托財產(chǎn)不確定，缺乏事實基礎(chǔ)，對其主張本院不予支持?！?/p>

在上段中，法院試圖論證信托公司用信托資金受讓的股票受益權(quán)具有確定性。這一討論是對原告主張“信托財產(chǎn)不具有確定性所以信托無效”的一種回應(yīng)。法院論證股票受益權(quán)仍然是信托財產(chǎn)亦無問題。

但是，法院雖然有義務(wù)對當(dāng)事人提出的訴求和理由做出回應(yīng)，但是其更應(yīng)該在做出回應(yīng)后指出，信托資金轉(zhuǎn)化而來的資產(chǎn)收益權(quán)的確定與否并不影響原本已經(jīng)生效之信托的效力。換句話說，信托關(guān)系在實質(zhì)上早已生效，不會因為受托人事后的交易行為而變得無效。法院證明信托有效，其理由卻是受托人通過交易取得的財產(chǎn)屬于信托財產(chǎn)，具有確定性。這是具有誤導(dǎo)性的。而實質(zhì)上，即使證明受托人事后取得的財產(chǎn)因不確定甚至違法無法歸屬于信托財產(chǎn)，此時信托的效力也不受影響。這就像某人被指控犯了莫須有的盜竊罪(沒有人的財產(chǎn)被盜)，辯護方盡力證明該嫌疑人喪失了強奸的能力(比如陽痿或者輸精管結(jié)扎)，并得到了法院的認可，于是被告的犯罪指控不成立一樣。

盡管得到了一個看似正義的結(jié)果，但是這種論證邏輯將會給人帶來極大的誤導(dǎo)。信托設(shè)立之后，受托人和第三人交易，交易所取得的財產(chǎn)均屬于信托財產(chǎn)。如前述，這屬于“信托財產(chǎn)的物上代位性”的問題。受托人根據(jù)信托文件的規(guī)定對信托財產(chǎn)可投資，可借貸，所取得的權(quán)利都歸屬于信托財產(chǎn)，此時交易標的的確定性問題和信托財產(chǎn)確定性問題是兩個問題——雖然交易標的最終會成為信托財產(chǎn)，但交易標的的確定性問題的判斷并不構(gòu)成信托財產(chǎn)的確定性判斷。受托人通過交易獲得的財產(chǎn)是否歸屬于信托財產(chǎn)的規(guī)定是信托法第14條第2款：“受托人因信托財產(chǎn)的管理運用、處分或者其他情形而取得的財產(chǎn)，也歸入信托財產(chǎn)?！痹摽畹囊?guī)定比較粗略。如前所引述，在日本信托法上，至少要從“受托人是否有為了信托的意思”和“受托人的權(quán)限范圍”兩個方面判斷，并不要求交易標的具有確定性。在信托存續(xù)期間，信托財產(chǎn)交易所得財產(chǎn)的確定與否不會涉及信托的效力問題。在極端的情況下，即使受托人管理信托財產(chǎn)的過程中信托財產(chǎn)滅失殆盡，信托也不會產(chǎn)生無效的問題，*刨除本案的案件事實，僅僅從理論上看，信托合同有效是否就一定意味著原告的權(quán)利無損，值得商榷。把信托財產(chǎn)投資于一個權(quán)利邊界模糊的“股票受益權(quán)”雖然和信托財產(chǎn)的確定性以及信托的效力無涉，但會涉及受托人從事的交易是否符合受益人最大利益的問題，或者說，是受托人是否盡到管理職責(zé)、是否違反注意義務(wù)的問題。對于本案的原告而言，可以主張受托人違反受托人義務(wù)，可以撤換受托人，可以撤銷受托人的不當(dāng)?shù)慕灰仔袨?，無法主張一個已經(jīng)合法成立的信托合同無效。在以資產(chǎn)收益權(quán)作為信托財產(chǎn)交易對象的場景下，如果資產(chǎn)收益權(quán)缺乏確定性，受托人接受不確定的資產(chǎn)作為信托財產(chǎn)的交易對象，是有過錯的，可能會構(gòu)成違反信托。此時原告可以主張交易無效或者可撤銷。不過回到本案，如果該交易是信托文件中特別約定的交易的話，原告不能主張長安信托對鼎暉一期、鼎暉元博簽署的《股票收益權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》可撤銷或者違背信托受托人義務(wù)。最多只產(chǎn)生終止的問題。*趙廉慧： 《信托法解釋論》，中國法制出版社2015年版，第463頁。

從本案的判決要旨可以看出二審法院自相矛盾。法院承認“信托法律關(guān)系中信托財產(chǎn)的確定是要求信托財產(chǎn)從委托人自有財產(chǎn)中隔離和指定出來，而且在數(shù)量和邊界上應(yīng)當(dāng)明確，即，信托財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)具有明確性和特定性，以便受托人為實現(xiàn)信托目的對其進行管理運用、處分”，這即表明法院已經(jīng)認識到所謂信托財產(chǎn)的確定性問題只是要解決信托財產(chǎn)從委托人處隔離出來的效果，而這僅僅是信托設(shè)立階段需要完成的工作，和信托成立后受托人行為無關(guān)。

信托財產(chǎn)的確定性是信托設(shè)立所要求的三個確定性之一。信托財產(chǎn)在設(shè)立階段不確定，可能導(dǎo)致信托無法有效成立。以資產(chǎn)收益權(quán)設(shè)立財產(chǎn)權(quán)信托的最典型案例是“安信信托訴昆山純高”案，該案中人民法院并沒有否認資產(chǎn)收益權(quán)作為信托財產(chǎn)設(shè)立信托的效力，對此的理論爭議仍然存在。至于有論者認為最高人民法院在本案中確立了“資產(chǎn)收益權(quán)可以作為確定的財產(chǎn)設(shè)立信托”的規(guī)則，確立了“信托財產(chǎn)在信托計劃設(shè)立、運行、清算分配等各個階段均應(yīng)符合信托財產(chǎn)確定性原則的要求”，屬于對最高人民法院判決的誤解以及過度解釋。*前注〔10〕，尤楊等文。最高院判決中沒有展現(xiàn)出清晰的論證邏輯是造成這種誤解的主要原因。

信托法屬于民法特別法。所有的看似疑難的信托法糾紛的解決還是要回到民法的基本原理。

(六) 回到民法

我們似應(yīng)就以下兩個判斷達成初步共識： 第一，法律行為才存在是否有效的問題。在民事領(lǐng)域，能夠被認定無效的，只有法律行為，非法律行為不涉及有效無效問題。第二，一個有效的法律行為原則上不會受法律行為當(dāng)事人對第三人從事的另一個法律行為效力的影響。

法律行為無效的因素出現(xiàn)在做出法律行為(合意)當(dāng)時。相應(yīng)的，信托行為無效也應(yīng)有明確的內(nèi)涵，其所指的是信托行為作為一種法律行為的無效，這種法律行為也只能是信托設(shè)立行為。而受托人對第三人所從事的交易等并非信托行為。

在合同法上，合同成立和生效原則上是在一個時間點上，決定合同生效的主要要素都包含在合同成立當(dāng)時的意思表示當(dāng)中。《合同法》第44條第1款規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效?！逼渲邪岛坝绊懞贤ЯΦ囊蛩刂饕诤贤闪?dāng)時”的意味。相應(yīng)的，法律行為的無效因素也基本上來自意思表示當(dāng)時，事后某一方當(dāng)事人違法履行原則上只能導(dǎo)致法律行為終止。法律行為無效，指的是法律行為做出當(dāng)時的意思表示、行為能力等因素的瑕疵導(dǎo)致的無效，法律行為有效成立之后，一般不會因法律行為主體的嗣后行為導(dǎo)致該行為有溯及力地?zé)o效。*《民法總則》第143條的民事法律行為有效要件是： (一) 行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；(二) 意思表示真實；(三) 不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不違背公序良俗。重復(fù)了同樣的要求。

在合同是否會因為嗣后違反法律而無效的問題上，筆者竊以為，合同為雙方法律行為，合同成立之后一方當(dāng)事人的違法行為也只能導(dǎo)致因當(dāng)事人違法履行而終止合同。很少發(fā)生當(dāng)事人初始合法的意愿，事后改變?yōu)檫`法的意愿，當(dāng)事人共同利用合同從事違法行為。而且，即便出現(xiàn)此種情境，此時法院仍然沒有義務(wù)去辨別違法的意愿是出現(xiàn)在合同履行當(dāng)時還是在設(shè)立合同當(dāng)初，可以認定當(dāng)事人設(shè)立合同當(dāng)初的意思表示存在無效之因素。

在信托關(guān)系中，這一點就尤為明顯。信托合同的當(dāng)事人是委托人和受托人，其合同若不存在信托法和民法等所規(guī)定的無效事由，之后受托人和第三人的行為哪怕是違法行為，也不會導(dǎo)致信托合同無效。信托合同是有委托人和受托人作為合同當(dāng)事人的合意之產(chǎn)物，這是第一個法律行為；受托人和第三人的交易行為是受托人和第三人作為交易當(dāng)事人所做出的第二個行為。這兩個行為的主體不同，意思表示的內(nèi)容不同，是相互獨立的，第二個行為即便無效，也不會影響第一個行為的效力。