萬　旭

一、 引　　論

對證據(jù)能力的審查判斷，一般被稱為證據(jù)采納。*“證據(jù)采納是為了審查證據(jù)能力，確認證據(jù)是否可以進入訴訟的‘大門’?！眳⒁姾渭液耄?《證據(jù)的采納和采信——從兩個“證據(jù)規(guī)定”的語言問題說起》，載《法學研究》2011年第3期，第138頁。現(xiàn)代刑事證據(jù)制度具有多元的價值目標結(jié)構(gòu)，這決定了證據(jù)能力要件的多元性，而在不同證據(jù)能力要件之間，往往存在一定的緊張關(guān)系。由此，現(xiàn)實中的刑事證據(jù)采納不可能表現(xiàn)為對證據(jù)能力規(guī)則的機械適用，而必然充斥著裁判者的權(quán)衡、裁量與斟酌。在抽象的理論層面，我們可以“輕易地”指出，“刑事訴訟法不容許以不擇手段、不問是非及不計代價的方法來發(fā)現(xiàn)真實”*林鈺雄： 《刑事訴訟法》(上冊)，臺北元照出版有限公司2013年版，第12頁。，但在實踐中要達致這一美好愿景卻絕非易事。實際上，證據(jù)采納中的裁量問題，是各國刑事證據(jù)理論與實踐中的普遍疑難。在我國，這一問題在非法證據(jù)和瑕疵證據(jù)等領(lǐng)域均顯得頗為棘手，是改革與完善我國刑事證據(jù)制度所必須攻克的難題。

長期以來，我國刑事證據(jù)采納的改革實踐主要受到英美證據(jù)排除理論和德國證據(jù)禁止理論的影響，但是由于種種原因，并沒有取得很好的實效。這種情況下，有必要拓展比較研究的視野，而歐洲人權(quán)法院的相關(guān)實踐恰恰值得關(guān)注——雖然歐洲人權(quán)法院一再強調(diào)其無意于創(chuàng)設(shè)證據(jù)規(guī)則，而僅僅是對案件的整體公正性予以評判，*See Stefan Trechsel, Human Rights in Criminal Proceedings (Oxford University Press, 2005), pp.293-294.但是通過一系列判例，歐洲人權(quán)法院實質(zhì)上創(chuàng)設(shè)了一系列刑事證據(jù)采納基準，而這些基準本身是兼顧不同法系傳統(tǒng)實踐的產(chǎn)物。歷時性的梳理分析表明，歐洲人權(quán)法院內(nèi)部對于刑事證據(jù)采納一直存在著彈性裁量與剛性強制的激烈爭論，而在曲折的過程中，彈性的整體審查立場始終占據(jù)著主流地位(盡管在最近的典型判例中，這一主流地位已經(jīng)顯得搖搖欲墜)*參見后文對夏茨夏希維利訴德國案(Schatschaschwili v. Germany)大法庭裁決的評述。，這也使得歐洲人權(quán)法院的實踐對于我國應(yīng)對刑事證據(jù)采納中的裁量難題有著重要的啟示意義。

本文往下，將以大量判例為基礎(chǔ)，對歐洲人權(quán)法院相關(guān)實踐及其爭議展開系統(tǒng)考察，并評析歐洲實踐對我國相關(guān)改革的啟示。由于涉及的內(nèi)容比較龐雜，參考歐洲學者的研究思路，*本文主要參考了Ana Maria Torres Chedraui, An Analysis of the Exclusion of Evidence Obtained in Violation of Human Rights in Light of the Jurisprudence of the European Court of Human Rights, 15 Tilburg L. Rev. 205,208-209(2010-2011).有必要在引論部分做三點必要的限定與說明： 第一點說明是，本文集中關(guān)注的問題是，在歐洲人權(quán)法院看來，在什么情況下，在刑事訴訟中使用以侵犯“公約權(quán)利”方式所獲取的證據(jù)，會損害訴訟程序的整體公正性？雖然歐洲人權(quán)法院在個案中考慮的裁量因素存在差別，但所有的個案裁量都屬于整體性審查。第二點說明是，與德國證據(jù)禁止理論類似，這里涉及兩個側(cè)面，即禁止以侵犯“公約權(quán)利”的方式獲取證據(jù)，以及禁止使用有損訴訟程序公正性的證據(jù)。正如歐洲學者指出的，這組區(qū)分之所以重要，是因為并非任何以侵犯“公約權(quán)利”方式獲取的證據(jù)都會損害訴訟程序的公正性(公正審判)，同樣，并不是任何侵犯“公約權(quán)利”并影響訴訟程序公正性的證據(jù)都會被排除。*Ibid.第三點說明是，本文主要分析以侵犯三類“公約權(quán)利”方式所獲證據(jù)對公正審判權(quán)的影響，即《公約》*為方便行文簡潔，本文將《歐洲人權(quán)公約》簡稱為《公約》，將《公約》包含的基本權(quán)利簡稱為“公約權(quán)利”，并在個別地方將“侵犯‘公約權(quán)利’的行為”簡稱為“侵權(quán)行為”。第3條包含的禁止酷刑、不人道與有辱人格待遇權(quán)利，《公約》第6條包含的以沉默權(quán)與不自證己罪特權(quán)、對質(zhì)詢問權(quán)為代表的正當程序權(quán)利，以及《公約》第8條包含的隱私權(quán)。通過對不同情況的考察分析，本文將對歐洲人權(quán)法院在刑事證據(jù)采納的裁量問題上的基本立場作綜合評析。

二、 違反《公約》第3條所得刑事證據(jù)采納中的裁量問題

《公約》第3條規(guī)定：“任何人不應(yīng)遭受酷刑、不人道或有辱人格的對待或懲罰?！边@是一項核心且絕對的權(quán)利。因此，即使通過違反《公約》第3條的方式所獲的證據(jù)并非決定性的定罪根據(jù)，采納這類證據(jù)仍然會對訴訟程序的整體公正性構(gòu)成嚴重沖擊。*See ECHR. G?fgen v. Germany[GC], at 164 (2010).正是考慮到《公約》第3條的特殊性，在格夫根訴德國案(G?fgenv.Germany)之前，歐洲人權(quán)法院已經(jīng)判定在兩種情況下，采納以違反《公約》第3條的方式所得的證據(jù)必然導致刑事訴訟程序在整體上不公正。第一種情況，是非法證據(jù)系通過酷刑或其他違反《公約》第3條的方式直接獲取的供述；第二種情況，是非法證據(jù)系因酷刑而直接獲取的實物證據(jù)，即酷刑的派生證據(jù)。*See ECHR. G?fgen v. Germany[GC], at 166 and 167 (2010).

不過，歐洲人權(quán)法院并不認為在任何情況下采納以違反《公約》第3條方式獲取的證據(jù)都會損害公正審判——裁量的空間存在于派生證據(jù)。在喬羅訴德國案(Jallohv.Germany)中，歐洲人權(quán)法院認為，特定情況下應(yīng)當禁止使用違反《公約》第3條的派生證據(jù)，但在其他一些情況下則可以準許。這類派生證據(jù)不能用于證明被告的罪責，也就是不能用作主要證據(jù)——因為一旦如此使用，系爭證據(jù)就會對定罪有決定性影響。不過，這類派生證據(jù)可以用作次要證據(jù)。*See ECHR. Jalloh v. Germany[GC], at 105 and 106 (2006).1993年10月，便衣警察多次注意到喬羅從口中取出塑料小包并以此換取金錢。警察懷疑這些塑料小包含有毒品，因而抓捕了喬羅。抓捕過程中，喬羅將還含在口中的另一個塑料小包吞入體內(nèi)。由于在喬羅身上沒有發(fā)現(xiàn)任何毒品，檢察官下令對其實施強制催吐。喬羅被帶到醫(yī)院，在那里他見到一名醫(yī)生。由于他拒絕服用催吐藥物，四名警察控制住他，而醫(yī)生則從他的鼻孔插入了一根管子，強行注入了鹽水和鹽酸糖漿。醫(yī)生還對喬羅注入了阿普嗎啡，一種具有催吐作用的嗎啡衍生物。結(jié)果，喬羅吐出了一小袋可卡因。隨后，他接受了醫(yī)生的體檢，并被宣告符合拘留條件。大約自被催吐兩個小時之后，警察前來訊問喬羅，此時，他用結(jié)結(jié)巴巴的英語——他顯然不會說德語——告訴警察，他太累了以至于無法接受訊問。第二天，喬羅被指控販賣毒品，并被羈押候?qū)?。他的律師主張指控喬羅的證據(jù)是非法取得，因此不能在刑事訴訟中使用。律師還主張參與本案的警察和醫(yī)生觸犯了在執(zhí)行公務(wù)過程中導致人身損害的罪名。最后，律師認為《刑事訴訟法》禁止使用有毒物質(zhì)，而且警察和醫(yī)生的行為根據(jù)《刑事訴訟法》也不合比例原則，因為通過等待塑料小包自然排出體外，也有可能獲得同樣的結(jié)果。1994年3月，地方法院判決喬羅犯販賣毒品罪，并處一年緩刑。他的上訴失敗了，盡管刑期被縮減至六個月緩刑。法律審(第三審)也被駁回。聯(lián)邦憲法法院宣布喬羅的憲法訴愿不可采，認定其尚未窮盡德國刑事司法救濟程序。聯(lián)邦憲法法院還認定系爭的取證活動不引起任何與德國基本法所保障的人格尊嚴或不自證己罪特權(quán)相關(guān)的問題。See ECHR. Information Note on the Court’s case-law No. 88—Jalloh v. Germany[GC]-54810/00.而在格夫根訴德國案(G?fgenv.Germany)中，歐洲人權(quán)法院進一步明確了對違反《公約》第3條的派生證據(jù)在刑事訴訟中使用問題的完整立場。該案中，格夫根在首次供述時受到了不人道且有辱人格的對待，而法院定罪的根據(jù)是格夫根在審判中的“二次供述”，以及源自他首次供述的派生證據(jù)，包括死者的遺體和尸檢報告等。歐洲人權(quán)法院認為本案對于二次供述和派生證據(jù)的使用沒有損害公正審判。歐洲人權(quán)法院在裁決時主要考慮了如下因素： (1) 格夫根所遭受的是不人道且有辱人格的對待，而非酷刑；(2) 系爭證據(jù)沒有受到格夫根首次供述的非法性(wrongfulness)的污染，因為在這些證據(jù)與對被告的定罪之間沒有因果關(guān)系；(3) 系爭的實物證據(jù)是次要證據(jù)，僅僅用于檢驗二次供述的可靠性，而沒有直接用于證明格夫根的罪責；(4) 格夫根有機會質(zhì)疑采納系爭證據(jù)，且成員國法官對是否排除證據(jù)享有裁量權(quán)。*這里的歸納參考孫長永、閆召華： 《歐洲人權(quán)法院視野下的非法證據(jù)排除制度——以“格夫根訴德國案”為例》，載《環(huán)球法律評論》2011年第2期，第147～148頁，以及supra note 〔5〕, at 215-216。

作為歐洲人權(quán)法院迄今為止針對違反《公約》第3條方式所獲刑事非法證據(jù)的采納問題上做出的最重要裁決，格夫根訴德國案大法庭裁決引發(fā)了一系列爭議。在歐洲人權(quán)法院內(nèi)部，由6位法官署名的聯(lián)合部分反對意見指出，他們不同意多數(shù)派有關(guān)本案沒有違反《公約》第6條第1款和第3條的意見。他們強調(diào)，無論如何，只要采納以違反《公約》第3條這樣的禁止性條款的方式獲取的非法證據(jù)，刑事審判就不可能是公正審判。他們批評多數(shù)意見企圖突破這一底線，而在基本人權(quán)的核心領(lǐng)域創(chuàng)設(shè)出某種所謂的“界分”規(guī)則。他們指出，既然歐洲人權(quán)法院一再強調(diào)《公約》第3條是一項絕對的，且根據(jù)《公約》第15條第2款是即使在緊急情況下也不得被克減的(derogation)權(quán)利，那么嚴格來說，任何違反《公約》第3條的行為都是嚴重的，而最有效的保障這項絕對權(quán)利的方式，只能是在涉及《公約》第6條時適用嚴格的證據(jù)排除規(guī)則。*See ECHR. G?fgen v. Germany [GC], Joint Partly Dissenting Opinion of Judges Rozakis, Tulkens, Jebens, Ziemele, Bianku and Power (2010).顯然，這一反對意見直接針對多數(shù)派意見的基礎(chǔ)，即在酷刑和非人道、有辱人格待遇間進行區(qū)分。歐洲學界對本案大法庭裁決也有類似質(zhì)疑，有學者指出，這種區(qū)分意義不大——這兩種違反《公約》的行為都是相當嚴重的，而在其他語境下，歐洲人權(quán)法院一直對《公約》第3條包含的情形一視同仁，而且《公約》第3條的絕對性品格也已經(jīng)在禁止酷刑和禁止不人道、有辱人格待遇方面均得到確認。*See Ana Maria Torres Chedraui, supra note 〔5〕, at 216-217.

除此之外，爭議還指向多數(shù)派的其他論點。例如，六位提出質(zhì)疑的法官還認為，多數(shù)意見論證定罪證據(jù)未受先前侵權(quán)行為污染時運用的所謂“因果關(guān)系斷裂”的思路并不符合刑事訴訟實際，而且限制派生實物證據(jù)的運用，并不足以治愈由于采納爭議證據(jù)而給訴訟程序造成的顯著缺陷。*See supra note 〔12〕.前引歐洲學者也提出了同樣的質(zhì)疑，她指出，歐洲人權(quán)法院在判定系爭派生證據(jù)是否被污染時，強調(diào)因果關(guān)系存在于系爭證據(jù)與對被告的定罪之間，這就誤解了因果關(guān)系，因為證據(jù)被污染是因為與先前證據(jù)的非法性存在因果關(guān)系，而不是(如歐洲人權(quán)法院所認為的)因為其對審判的最終結(jié)果有影響。她注意到，在多數(shù)派意見看來，派生實物證據(jù)對于印證二次供述的可靠性和真實性(truthfulness)具有重要意義。比如，盡管供述或證言可能缺乏可靠性，但如果得到后來獲取的派生證據(jù)的印證，不可靠的風險就會降低(雖然其可能依然是非法證據(jù))。這意味著，歐洲人權(quán)法院在價值立場上，真相優(yōu)先于其他程序性價值。*See Ana Maria Torres Chedraui, supra note 〔5〕, at 216-217.

三、違反《公約》第6條(正當程序權(quán)利)所得刑事證據(jù)采納中的裁量問題

(一) 侵犯沉默權(quán)與不自證己罪特權(quán)所獲刑事證據(jù)采納中的裁量問題

任何受到刑事指控的人都有權(quán)保持沉默并不被強迫自證己罪。盡管《公約》第6條沒有明文提及，但是歐洲人權(quán)法院強調(diào)，這兩項權(quán)利得到國際準則的廣泛承認，在《公約》第6條所要求的公正審判中居于核心地位。通過保護被指控人免受公權(quán)力的不當壓迫，這些特權(quán)有助于防范冤假錯案和實現(xiàn)《公約》第6條的宗旨(即公正審判)。*See ECHR. Guide on Article 6-Right to a Fair Trail (criminal limb), at 120 (2014).不過，在刑事訴訟中采納以侵犯沉默權(quán)與不自證己罪特權(quán)所獲的證據(jù)，并不必然損害公正審判。有歐洲學者指出，通過梳理歐洲人權(quán)法院的裁決，不可能輕易地提煉出歐洲人權(quán)法院在這類非法證據(jù)與公正審判問題上的統(tǒng)一基準——歐洲人權(quán)法院存在著內(nèi)在的矛盾，諸如額外保障措施是否有助于認定侵犯沉默權(quán)和不自證己罪特權(quán)、系爭證據(jù)的證明力是否相關(guān)，以及公共利益在與公正審判相權(quán)衡時的分量等問題，答案都不甚明確。*See Ana Maria Torres Chedraui, supra note 〔5〕, at 219.

只有在兩種情況下，歐洲人權(quán)法院才明確認為，使用以侵犯沉默權(quán)與不自證己罪特權(quán)方式所獲證據(jù)所造成的不公正是無法補救的： 第一個情況是“警察陷阱”(police incitement)。歐洲人權(quán)法院將“警察陷阱”定義為由密探(undercover agent)轉(zhuǎn)化成臥底(agent provocateur)。這一轉(zhuǎn)化意味著警察不再僅僅擔任偵查者，而是向特定對象施加影響，以促使其犯罪——如果沒有這一陷阱，犯罪就不會發(fā)生。*根據(jù)《布萊克法律詞典》，agent provocateur有雙重含義： 其一，是潛入到犯罪組織中的密探(undercover agent)；其二，是慫恿(entice)他人違法，并予以告發(fā)的人。See Black’s Law Dictionary 75 (9th Edition. Bryan A. Garner, West. A Thomson Business, 2009), p.78.一旦歐洲人權(quán)法院認定密探行為越界而構(gòu)成“警察陷阱”，訴訟程序就將是不公正而且無效的，即使被指控人曾有機會反對使用系爭證據(jù)，而且系爭證據(jù)并非定罪的唯一根據(jù)，乃至于存在追訴犯罪的公共利益，也無法補救訴訟程序的不公正。

第二種情況是使用通過“制裁威脅”(threat of sanction)而直接獲取的證據(jù)。在桑德斯訴英國案(Saundersv.TheUnitedKingdom)中，歐洲人權(quán)法院認定桑德斯所負有的回答訊問的法定義務(wù)侵犯了不自證己罪特權(quán)。*See ECHR. Saunders v. The United Kingdom， at 71 and 72 (1996).本案中，在偵查階段，警察給桑德斯出了一道“選擇題”——要么他自證有罪，要么法庭將像懲罰藐視法庭罪一樣處罰他。警察在此利用了《1985公司法》第434條第(5)項，根據(jù)這一條款，拒絕回答由貿(mào)易和工業(yè)部任命的調(diào)查專員提出的問題是違法的。在此基礎(chǔ)上，歐洲人權(quán)法院認為，這一侵權(quán)損害了公正審判，其具體思路如下： 首先，不自證己罪特權(quán)的適用范圍不受犯罪嚴重性的限制；然后，追訴犯罪的公共利益不足以令使用通過如此侵犯不自證己罪特權(quán)所獲的證據(jù)正當化；同時，系爭證據(jù)的證明力也沒有成為歐洲人權(quán)法院的考慮因素，因為桑德斯在接受訊問時的答話并非本案的唯一或主要定罪根據(jù)；最后，歐洲人權(quán)法院否認額外的程序性保障能夠治愈審判的不公正，因為諸如指導訊問的獨立偵查官員、法官排除不可靠或不準確證據(jù)的裁量權(quán)以及辯護律師的參與等措施不足以阻止系爭證據(jù)在審判中的使用。在希尼與麥吉尼斯訴愛爾蘭案(HeaneyandMcGuinnessv.Ireland)中，歐洲人權(quán)法院堅持了同樣的立場。*See Ana Maria Torres Chedraui, supra note 〔5〕, at 221-223. 在希尼與麥吉尼斯訴愛爾蘭案中，希尼與麥吉尼斯因為涉嫌卷入一起造成多名英國士兵和一位平民死亡的爆炸案而被捕。他們被告知沒有做出任何陳述的義務(wù)，但他們做出的任何陳述都可能被用作指控他們的證據(jù)。他們拒絕回答有關(guān)炸彈的問題。隨后，警察向他們宣讀了《1939危害國家罪行法》第52條，該條款要求根據(jù)該法律被拘捕的人在指定期限內(nèi)就自己的行蹤給予充分說明，否則將受到六個月監(jiān)禁的處罰。希尼和麥吉尼斯仍然拒絕回答訊問。他們被指控加入非法組織和拒絕說明行蹤。第一項指控沒有成立，但他們因第二項指控被定罪判處六個月監(jiān)禁。他們向高等法院挑戰(zhàn)《1939危害國家罪行法》第52條的合憲性失敗，最高法院則駁回了他們的上訴。See ECHR. Reports of Judgments and Decisions/Recueil des arrêts et décisions 2000-Ⅻ, 421.總之，歐洲人權(quán)法院認為，使用以“制裁威脅”這種侵犯不自證己罪特權(quán)方式直接獲取的刑事證據(jù)，必然會導致審判不公正。

在其他情況下，歐洲人權(quán)法院更多轉(zhuǎn)向了彈性的整體審查立場。比如，歐洲人權(quán)法院有條件地容許從被指控人的沉默中做出對其不利的推論——只要存在特定的保障性措施，而且推論僅僅用于評價控方證據(jù)的可靠性，而非用來證明主要犯罪事實。所謂保障性措施包括： (1) 應(yīng)當證明“被告做出解釋回應(yīng)是可期待的”，因而如果其選擇不予回應(yīng)，就可以正當?shù)剡M行推論；當案件中已經(jīng)建立起針對被指控人的指控，以及需要通過解釋或答辯來向法官澄清案件時，被指控人就被期待做出解釋回應(yīng)。(2) 被指控人應(yīng)當?shù)玫饺缦戮妫础坝锌赡軓乃某聊凶龀鐾普摗?，以便其理解保持沉默的風險。(3) 在發(fā)出警告時，律師必須在場，例外是被告有效棄權(quán)，或者律師缺席不能歸咎于官方。(4) 在陪審團審判中，陪審團必須得到關(guān)于“在什么情況下其可以做出推論”的充分指示。所有這些保障性措施都不能為其他后續(xù)保障措施所替代，如后續(xù)階段的律師幫助，或者給予被告人反對采納系爭證據(jù)的機會。*See Ana Maria Torres Chedraui, supra note 〔5〕, at 223.

整體裁量還體現(xiàn)在歐洲人權(quán)法院對通過“制裁威脅”方式獲取證據(jù)的立場轉(zhuǎn)變趨勢上。有歐洲學者指出，在桑德斯案和希尼與麥吉尼斯案中已經(jīng)暗示，雖然“制裁威脅”本身是被禁止的，但通過“制裁威脅”有可能派生出能夠在審判中使用的證據(jù)。大概可以這么說，只要通過“制裁威脅”獲取的供述本身沒有在審判中用以證明罪責或任何間接事實，“制裁威脅”就是被允許的。*See Ana Maria Torres Chedraui, supra note 〔5〕, at 224.在更為晚近的奧哈洛倫與弗朗西斯訴英國案(O’HalloranandFrancisv.TheUnitedKingdom)中，*根據(jù)《1988道路交通法》第172條，在被指控涉嫌道路交通違法時，車輛的注冊所有者可被要求提供駕駛?cè)说纳矸菪畔?。除非登記所有人能夠證明自己不知道駕駛?cè)松矸?，而且無法通過適當?shù)呐Χ_知駕駛?cè)松矸荩駝t其拒絕提供相關(guān)信息將構(gòu)成違法。在各自的案件中，奧哈洛倫和弗朗西斯的車輛分別被高速攝像機抓拍到超速。隨后，他們被要求提供駕駛?cè)诵畔?，否則將面臨指控。奧哈洛倫承認自己是駕駛?cè)耍谏暾埮懦┦鍪≈蟊慌谐亳{駛。他被罰款，并在駕駛證上注明違規(guī)。弗朗西斯行使了自己的沉默權(quán)和拒絕自證己罪特權(quán)，結(jié)果被依第172條處以罰款，并在駕駛證上注明違規(guī)。See ECHR. Information Note on the Court’s case-law No. 98—O’Halloran and Francis v. the United Kingdom [GC]-15809/02.歐洲人權(quán)法院已經(jīng)走得更遠，認可了將通過制裁威脅方式獲取的證據(jù)用于證明個別的犯罪要件，如犯罪人的身份。追訴犯罪的公共利益在該案中也成為歐洲人權(quán)法院的重要論據(jù)。

奧哈洛倫與弗朗西斯案以15比2的票數(shù)做出判決，兩位反對派法官均對多數(shù)派意見中包含的軟化對不自證己罪特權(quán)之保障的思路表示了擔憂與批評。其中，帕夫洛夫斯基法官認為，《公約》第6條所蘊含的包括不自證己罪特權(quán)在內(nèi)的正當程序權(quán)利，是普遍適用于所有犯罪的，無論簡單犯罪還是復(fù)雜犯罪。而公共利益不足以正當化在刑事訴訟中使用通過強迫方式所獲的證據(jù)。這(多數(shù)派意見)不僅是對以桑德斯案為代表的判例傳統(tǒng)的不當背離，而且會在實踐中導致混亂——帕夫洛夫斯基法官指出，如果我們承認(諸如公共利益這樣的)政策考量足以成為在輕罪案件*奧哈洛倫與弗朗西斯案中，實體問題涉及《1988道路交通法》第172條，屬于輕罪案件。中違反不自證己罪特權(quán)或無罪推定所要求的禁止性義務(wù)的正當理由，那么，為什么我們又不能接受在諸如恐怖主義、強盜、謀殺、有組織犯罪等嚴重犯罪中采取同樣的正當化思路呢？他非常擔憂，認為如果允許基于政策理由而背棄現(xiàn)代刑事訴訟的基本原則和公正審判的本質(zhì)要求，那么《公約》所保障的歐洲公共秩序?qū)⒚媾R實質(zhì)性威脅。*See ECHR. O’Halloran and Francis v. The United Kingdom[GC]—Dissenting Opinion of Judge Pavlovschi (2007).邁耶爾法官也強調(diào)，即使多數(shù)派意圖在該案中創(chuàng)設(shè)新的裁決基準，將公共利益作為一項裁量因素也是不適當?shù)摹?See ECHR. O’Halloran and Francis v. The United Kingdom[GC]—Dissenting Opinion of Judge Myjer (2007).

前引歐洲學者也認為，雖然從表面上看，公共利益是否影響到系爭證據(jù)的采納并不明確，但在奧哈洛倫與弗朗西斯案中，影響實際上是存在的。公共利益作為一項考量因素，不僅使得在無供述案件中通過制裁威脅來干預(yù)沉默權(quán)變得正當化，也使得通過使用侵權(quán)所得證據(jù)來干預(yù)公正審判權(quán)得以正當化。在她看來，歐洲人權(quán)法院在承認存在侵權(quán)的同時，卻基于公共利益的考慮而容忍在刑事訴訟中使用由此獲得的非法證據(jù)，顯然是一種自相矛盾?；诠怖婵紤]而限制公正審判權(quán)，只能通過預(yù)先的立法來實現(xiàn)，而不應(yīng)訴諸法官的裁量權(quán)*See Ana Maria Torres Chedraui, supra note 〔5〕, at 225.——這一論點與帕夫洛夫斯基法官的意見暗合，其指出，在面臨公正與效率的沖突(這是多數(shù)派意見尋求軟化不自證己罪特權(quán)的動因所在)時，各個成員國只有兩種選擇，要么是嚴格遵循《公約》第6條所包含的正當程序要求，要么在面臨龐大案件數(shù)量壓力時，通過將一些原本的輕罪行為移出刑法典，來緩和公正與效率的沖突。*See ECHR. O’Halloran and Francis v. The United Kingdom[GC]—Dissenting Opinion of Judge Pavlovschi (2007).

(二) 侵犯對質(zhì)詢問權(quán)所得刑事證據(jù)的裁量采納

《公約》第6條第3款(d)就對質(zhì)詢問權(quán)做出了規(guī)定：“(任何受到刑事指控的人均享有此項底線性權(quán)利)詢問反對自己的證人，并在與控方證人對等的條件下，讓本方證人出庭作證。”對質(zhì)詢問權(quán)與《公約》第6條第1款規(guī)定的公正審判權(quán)密切相關(guān)，對于維系刑事訴訟程序的對抗性，保障被告方的主體地位，以及發(fā)現(xiàn)事實真相都有著重大意義，是一項非常重要的權(quán)利。*See Stefan Trechsel, supra note 〔3〕, at 292-293.同時，對質(zhì)詢問權(quán)具有相對性，即使被告最終被判定有罪，單純就對質(zhì)權(quán)沒有得到保障這一事實，并不必然導致訴訟程序不公正。*See ECHR. SN v. Sweden, at 44 (2002).實踐中，被指控人與受害人、社會公眾的利益沖突，是導致對質(zhì)詢問權(quán)相對性的主要原因。*See Stefan Trechsel, supra note 〔3〕, at 312.而一旦放松對質(zhì)詢問權(quán)的保障，就意味著受限制的證言*根據(jù)歐洲人權(quán)法院的判例，基于對《公約》第6條第3款(d)的珍視，“通常，在被告人被定罪之前，所有反對他的證據(jù)都必須于公開的對抗性庭審中，于他在場的情況下出示”。See SN v. Sweden, at 44 (2002).在這一原則之下，任何對對質(zhì)詢問權(quán)加以限制的嘗試，都意味著在特定條件下，將不符合對質(zhì)詢問權(quán)一般要求的證據(jù)用作定罪根據(jù)。這些特殊證據(jù)大致可以分為傳聞證言(hearsay statement)和其他受限制證言(limited statement)。傳聞證言是證人于被告方在場且公開的庭審之外做出的證言，典型的是不出庭(absent)證人所作的審前證言；而除此之外的典型受限制證言包括匿名證人(anonymous witness)、脆弱證人(vulnerable witness)等特殊證人所作證言。基于綜合權(quán)衡的考慮，不一定直接采納這些證人的審前證言，而往往會允許對這些證人出庭作證的形式予以變通。See ECHR. Doorson v. the Netherlands (1996) and SN v. Sweden (2002). 在阿爾·赫瓦賈與塔赫爾訴英國案的大法庭裁決中，歐洲人權(quán)法院指出，雖然其他受限制證言所引發(fā)的問題與傳聞證言不完全一致，但是在證據(jù)采納的一般原則之下，這些受限制證言與傳聞證言不存在根本性差異，即都導致了對被告方的不利影響。所以，三步檢驗法其實也適用于對其他受限制證言的檢驗。See ECHR. Al-Khawaja and Tahery v. the United Kingdom[GC], at 127 (2011). 而且，歐洲人權(quán)法院強調(diào)“考慮到公正審判權(quán)在民主社會中的地位，任何限制辯護權(quán)的措施都應(yīng)當是嚴格必需的(strictly necessary)。如果更為寬松的限制就足夠了，就應(yīng)當適用寬松的措施”。See ECHR. Van Mechelen and Others v. the Netherlands, at 58 (1997).由此可見，所謂其他受限制證言，是在絕對的傳聞證言與一般證言之間的折中方案?？梢圆杉{于刑事訴訟。在阿爾·赫瓦賈與塔赫爾訴英國案(Al-KhawajaandTaheryv.theUnitedKingdom)之前，歐洲人權(quán)法院一直將“唯一或決定性規(guī)則”作為限制對質(zhì)詢問權(quán)的一條底線，這意味著，即便認為存在充分的“程序性調(diào)和措施”(counterbalancing procedure)來彌補被指控人所承受的不利因素，定罪仍然不得以匿名證言作為唯一或決定性的根據(jù)。*See ECHR. Doorson v. the Netherlands, at 76 (1996). 本案涉及“唯一或決定性規(guī)則”的案情是： 1987年8月，荷蘭政府決定對阿姆斯特丹地區(qū)從事毒品走私的不法分子采取專項行動。警察編輯了多套涉嫌毒品交易者的照片，并將這些照片展示給大約150位吸毒者，以圖獲取他們的證言。1987年9月,警察收到編號GH.021/87的線人提供的信息，其指出道爾森參與了毒品走私。道爾森的照片(攝于1985年)隨后被警察納入向吸毒者展示的相冊中。隨后，多位吸毒者向警察表示他們從照片上認出了道爾森，而且他的確銷售過毒品。其中六位吸毒者保持著匿名；他們被警察分別編號為Y.05，Y.06，Y.13，Y.14，Y15和Y.16。另外兩個人的身份被開示了，分別是R和N。該案的訴訟程序在荷蘭國內(nèi)經(jīng)歷了“地區(qū)法院階段”“上訴法院階段”和“最高法院階段”，道爾森和他的律師在整個過程中都就荷蘭法院對匿名證言的使用提出質(zhì)疑。See ECHR. Doorson v. the Netherlands, at 8-44(1996).這種剛性的“唯一或決定性規(guī)則”具有所謂“反向制約”功能，為成員國法官的自由裁量權(quán)劃定了邊界。*參見孫長永、胡波： 《保障與限制： 對質(zhì)詢問權(quán)在歐洲人權(quán)法院的實踐及其啟示》，載《現(xiàn)代法學》2016年第3期，第117頁。在阿爾·赫瓦賈與塔赫爾案的大法庭裁決中，歐洲人權(quán)法院軟化了“唯一或決定性規(guī)則”，認為當傳聞證言是唯一或決定性的定罪根據(jù)時，采納該證據(jù)并不必然違反《公約》第6條第1款。與此同時，如果定罪以缺席證人的證言作為唯一或決定性根據(jù)，就必須進行最嚴格的審查，確保存在充分的調(diào)和因素(counterbalancing factors)，以使得系爭證據(jù)的可靠性能得到公正且適當?shù)膶彶?，而只有在傳聞證據(jù)具有與其證明力相匹配的充分可靠性時，才能基于這類證據(jù)定罪。*See ECHR. Al-Khawaja and Tahery v. the United Kingdom[GC], at 147 (2011). 本案的基本案情是： 阿爾·赫瓦賈是一名顧問醫(yī)生，其被指控猥褻兩位女患者。其中一名病人ST在審判前去世，但是其在去世前向警察作了陳述，這一證言已向陪審團宣讀。法官認為，這一證言的內(nèi)容對于第一起指控至關(guān)重要，因為沒有其他證明案件經(jīng)過的直接證據(jù)。辯方認為如果這一證言在審判中向陪審團宣讀，他們應(yīng)當可以通過對其他證人的交叉詢問來質(zhì)疑此證言。在審判過程中，陪審團接觸到來自多位證人的證言，其中包括另一位舉報人，以及死者ST的兩位友人。辯方得到了對所有出庭證人進行交叉詢問的機會。在進行總結(jié)時，法官提示陪審團他們沒有親身看到ST作證或接受交叉詢問，而且指控是被辯方否認的。最終，對阿爾·赫瓦賈的兩項指控均被判成立。賽耶被指控故意傷害，警察在現(xiàn)場詢問時，沒有人聲稱看到賽耶刺傷受害人，但是兩天之后，當時在場的T向警察指認賽耶刺傷了受害人。在審判中，公訴人申請宣讀T的證言，因為T太過害怕以至于不敢出庭作證。基于來自T和一名警察的證據(jù)，法官認定T的確害怕作證(盡管他的恐懼不是由賽耶造成)，而且諸如在屏風后作證等特別措施不足以消除其恐懼，進而準許了這一申請。于是，在T缺席的情況下，其證言被向陪審團宣讀。賽耶也當庭作證。法官在其總結(jié)中對陪審團提出警告，令其注意采信T證言的風險，因為此證言未經(jīng)交叉詢問。賽耶最終被定罪，而且有罪判決在二審中被維持。See ECHR. Information Note on the Court’s case-law No. 147—Al-Khawaja and Tahery v. the United Kingdom[GC]-26766/05 and 22228/06.也就是說，在阿爾·赫瓦賈與塔赫爾案大法庭裁決之后，“唯一或決定性規(guī)則”的反向制約功能被大大削弱，成員國在對質(zhì)詢問權(quán)限制上的裁量空間大大擴張。這一轉(zhuǎn)向在夏茨夏希維利訴德國案(Schatschaschwiliv.Germany)大法庭裁決中走向了極致。

原本，歐洲人權(quán)法院在阿爾·赫瓦賈與塔赫爾案中軟化“唯一或決定性規(guī)則”的同時，創(chuàng)設(shè)了一套審查傳聞證言采納是否符合《公約》第6條第1款和第3款(d)的三步檢驗法，其具體要求包括： (i) 正當理由檢驗，即證人不出庭，以及由此而采納傳聞證言，是否存在正當理由；(ii) 唯一或決定性檢驗，即傳聞證言是否是定罪的唯一或決定性根據(jù)；(iii) 調(diào)和因素檢驗，即是否存在充分的調(diào)和因素，包括強有力的保障程序，以彌補被指控人由于采納傳聞證言而面臨的不利因素，并確保審判從整體上是公正的。*See ECHR. Schatschaschwili v. Germany[GC], at 107 (2015). 夏茨夏希維利被判犯加重搶劫和敲詐勒索，被處九年半監(jiān)禁刑。針對其中一項罪行，法院在定案時特別倚重于兩位受害人向警方所作審前證言。由于兩位證人返回了拉脫維亞，而且因為恐懼而拒絕作證，這些審前證言被當庭宣讀。See ECHR. Information Note on the Court’s case-law 191—Schatschaschwili v. Germany[GC]-9154/10.在夏茨夏希維利訴德國案中，歐洲人權(quán)法院于此基礎(chǔ)上發(fā)展出一套新版三步檢驗法：*Ibid.

(i) 雖然不會直接導致審判不公正，但證人不出庭缺乏正當理由會構(gòu)成評價審判整體公正性的一項非常重要的因素，這一因素在判定違反《公約》第6條第1款和第3款(d)時具有舉足輕重的作用；

(ii) 當傳聞證言是定罪的唯一或決定性根據(jù)，以及傳聞證言具有顯著的證明力且其采納對辯護造成妨礙時，必須要存在充分的調(diào)和因素才能采納該證據(jù)。個案所要求之必要調(diào)和因素的強度，與傳聞證言的證明力大小成正比；

(iii) 原則上，可以優(yōu)先考慮以阿爾·赫瓦賈與塔赫爾訴英國案中的檢驗順序進行三步檢驗。不過，這三個步驟相互關(guān)聯(lián)且共同決定了系爭案件的訴訟程序在整體上是否公正。因此，在特定案件中，按照不同順序進行三步檢驗可能是適當?shù)模绕涫钱斈骋粰z驗步驟對訴訟程序公正與否有著特別重大影響時。

在新版三步檢驗法中，任何一個步驟或因素，都不能單獨決定整體審查的結(jié)論，都不具有剛性“唯一或決定性規(guī)則”那樣的“反向制約”功能。盡管就夏茨夏希維利案本身而論，歐洲人權(quán)法院最終裁決本案違反了《公約》第6條第1款和第3款(d)，但是由于新版三步檢驗法走向了徹底的彈性審查，本案裁決在大法庭內(nèi)部引發(fā)了激烈的爭論和分歧。本案最終裁決以9比8的微弱“多數(shù)決”做出，多達11位法官對新版三步檢驗法發(fā)表了不同意見。這些不同意見大多是歐洲人權(quán)法院內(nèi)部針對整體審查名義下彈性裁量基準的長期批評的延續(xù)，也可以認為，歐洲人權(quán)法院內(nèi)部針對彈性裁量基準的不滿，在經(jīng)過長期積累之后，似乎在本案中達到了臨界點。

這里著重介紹斯皮爾曼法官等四位法官發(fā)表的協(xié)同意見，這份意見系統(tǒng)地質(zhì)疑了多數(shù)派意見對于傳統(tǒng)三步檢驗法的“澄清”，認為新版三步檢驗法可能導致辯護權(quán)基本功能的弱化。四位法官表示，他們非常遺憾地看到多數(shù)意見要求在未通過“正當理由檢驗”的情況下，仍然要進行其他檢驗。在他們看來，被告必須享有對質(zhì)詢問權(quán)，這對于審判意義重大，如果成員國法院無法就證人不出庭提出正當理由，那就已經(jīng)違反了《公約》第6條。而且，四位法官還強調(diào)，多數(shù)意見削弱了“唯一或決定性檢驗”的重要性，成員國法院可能在實質(zhì)上規(guī)避這一檢驗，進而導致只有“正當理由檢驗”和“調(diào)和因素檢驗”是必要的?？傊?，如果允許在未通過正當理由檢驗的情況下進行整體權(quán)衡，對質(zhì)詢問權(quán)會變得非常軟弱。他們同意三步檢驗法應(yīng)當有一定彈性，但是無條件地走向整體權(quán)衡會給予成員國過多的余地。某種意義上，徹底走向整體檢驗并非強化對質(zhì)詢問權(quán)的嘗試。*See ECHR. Schatschaschwili v. Germany[GC], Joint Concurring Opinion of Judges Spielmann, Karaka, Saj and Keller (2015).

四、 違反《公約》第8條所得刑事證據(jù)的裁量采納

《公約》第8條就可接受的(或者說正當?shù)?隱私權(quán)干預(yù)進行了相對詳細的規(guī)定，它要求對隱私權(quán)的任何干預(yù)都必須有正當理由，而且滿足《公約》第8條第2款規(guī)定的條件。刑事訴訟中對于隱私權(quán)的干預(yù)集中體現(xiàn)在監(jiān)視(surveillance)和通訊截取(interception of communications)領(lǐng)域，一旦個人被鎖定為犯罪嫌疑人，該嫌疑人往往會受到秘密監(jiān)視，以便官方獲取進一步的證據(jù)信息。所有通訊都可能被截取，從歐洲人權(quán)法院的判例看，主要的干預(yù)類型包括： 書信截取(interception of written correspondence)，技術(shù)監(jiān)控(technical surveillance)，數(shù)據(jù)存儲(storage of data)，密探(undercover agents)，以及搜查和扣押(search and seizure)。*See Stefan Trechsel, supra note 〔3〕, at 534-559.

為了認定取證活動對《公約》第8條的違反是否會損害訴訟程序的公正性，歐洲人權(quán)法院往往會考慮如下預(yù)設(shè)基準： (a) 被追訴罪行的嚴重性；(b) 基于懲罰特定犯罪或發(fā)現(xiàn)事實真相而存在的公共利益；(c) 系爭證據(jù)對于定罪的重要性；(d) 對于辯護權(quán)的尊重，尤其是被指控人反對系爭證據(jù)的可能性。有歐洲學者經(jīng)過考察后發(fā)現(xiàn)，歐洲人權(quán)法院運用這些審查基準的通常結(jié)論是正當化系爭非法證據(jù)在刑事訴訟中的使用，而不會認定個案違反正當程序。這與歐洲人權(quán)法院在針對其他類型非法證據(jù)時的立場截然不同，因此體現(xiàn)出歐洲人權(quán)法院一方面在不同“公約權(quán)利”間存在著潛在的階層劃分，另一方面又沒有為成員國給出充分的指引。*See Ana Maria Torres Chedraui, supra note 〔5〕, at 227.

首先，以赫格拉斯訴捷克案(Heglasv.CzechRepublic)為代表的判例表明，犯罪的嚴重性，以及追訴犯罪的公共利益，是歐洲人權(quán)法院在決定使用以侵犯隱私權(quán)方式所獲證據(jù)是否損害訴訟程序公正性時考慮的關(guān)鍵因素。這與歐洲人權(quán)法院在面對《公約》第3條和《公約》第6條時，強調(diào)人權(quán)保障不區(qū)分犯罪類型和罪刑輕重的一般原則完全不同。從學理上講，歐洲人權(quán)法院的差異化立場是有一定根據(jù)的，因為隱私權(quán)與正當程序權(quán)利存在性質(zhì)上的差異——正當程序權(quán)利是為刑事被指控人專門設(shè)置的權(quán)利，這從根本上決定了在嚴重犯罪中限制正當程序權(quán)利會導致矛盾；而隱私權(quán)則不同，《公約》第8條在本質(zhì)上不是為了保護被指控人而設(shè)，因此考慮犯罪嚴重性并不導致矛盾。*See Ana Maria Torres Chedraui, supra note 〔5〕, at 229. 赫格拉斯訴捷克案的基本案情： 一位婦女受到襲擊，其手提包被盜。警察逮捕并拘押了A.M.(化名)。根據(jù)捷克刑事訴訟法，一位地方法院法官下令對赫拉格斯的手機進行監(jiān)聽。A.M.的女友A.B.(化名)被安排與赫格拉斯見面。她在衣服中藏了警察安排的竊聽裝置。在被記錄的談話中，赫格拉斯承認他與A.M.策劃了搶劫。警方駁回了赫格拉斯關(guān)于從案卷中排除錄音的請求，指出此錄音合法而且得到了A.B.的同意。城市法院判決赫格拉斯和A.M.犯搶劫罪，并處九年監(jiān)禁刑。法院做出此判決的根據(jù)包括一系列證言和書證，但最重要的是兩位被告手機上的通話記錄。A.B.與赫格拉斯的談話記錄被描述為關(guān)鍵證據(jù)，但其并非唯一的定罪證據(jù)。針對被告方有關(guān)此證據(jù)為非法證據(jù)的訴求，法院認為A.B.事先同意了攜帶竊聽裝置，而且根據(jù)刑事訴訟法，任何有助于查明案件真相的事物均可用作證據(jù)。See ECHR. Information Note on the Court’s case-law No. 95—Heglas v. the Czech Republic-5935/02.

其次，在包括赫格拉斯案在內(nèi)的一系列判例中，系爭證據(jù)是否對于定罪有決定性影響，也成為歐洲人權(quán)法院考慮的重要因素。這里值得提及的是三個判例： (1) 申根訴瑞士案(Schenkv.Switzerland)，該案裁決于1988年做出，被卡巴爾·巴雷托法官視為歐洲人權(quán)法院有關(guān)非法證據(jù)與公正審判問題之判例傳統(tǒng)的源頭。*卡巴爾·巴雷托法官在貝科夫訴俄羅斯案中發(fā)表了協(xié)同意見。See ECHR. Bykov v. Russia[GC], Concurring Opinion of Judge Cabral Barreto (2009).該案中，申訴人被判決犯教唆謀殺其前妻。具體案情是，申訴人雇傭博迪先生去執(zhí)行謀殺計劃。博迪告發(fā)了申訴人，并將一份他與申訴人的談話錄音作為證據(jù)。雖然歐洲人權(quán)法院認定這份錄音違反了《公約》第8條，但卻裁決在審判中使用這一證據(jù)并不違反《公約》第6條。主要的裁決理由在于，定罪并不以系爭的非法證據(jù)為唯一根據(jù)，這使得訴訟程序的不公正性得以緩和。*See ECHR. Schenk v. Switzerland, at 48 and 49 (2015).包括佩蒂法官在內(nèi)的四位法官發(fā)表了聯(lián)合反對意見，該意見的核心觀點在于，一旦采納以侵犯“公約權(quán)利”方式獲取的證據(jù)，個案審判就不得再被認為是公正的。*See ECHR. Schenk v. Switzerland—Joint Dissenting Opinion of Judges Pettiti, Spielmann, De Meyer and Carrillo Salcedo (1988).自此以降，歐洲人權(quán)法院內(nèi)部存在著持續(xù)性的，關(guān)于非法證據(jù)剛性強制排除與彈性裁量采納的爭論。(2) 貝科夫訴俄羅斯案(Bykovv.Russia)，歐洲人權(quán)法院在該案中做出了有關(guān)刑事訴訟中隱私權(quán)與公正審判權(quán)問題的最近一份大法庭裁決。*貝科夫是一位顯赫的商人和地方議員。據(jù)稱，2000年他指示隨從V去刺殺他先前的商業(yè)伙伴S。V沒有聽從貝科夫的指示，轉(zhuǎn)而向聯(lián)邦安全局(FSB)告發(fā)了貝科夫。他同時提交了據(jù)稱來自貝科夫的手槍。不久之后，F(xiàn)SB和警方策劃了一次竊聽行動，以獲取有關(guān)貝科夫謀殺動機的證據(jù)。警方佯裝在S的住處發(fā)現(xiàn)了兩具尸體，并在媒體上公開宣稱其中一名死者是S。在警察的指引下，V在貝科夫的家中與其見面并交談，告訴他自己完成了刺殺。作為證明，他將從S處借來的一些物件交給了貝科夫。V隨身攜帶了一個隱藏的無線電發(fā)射裝置，在貝科夫住處外的警察接收并記錄了傳輸?shù)男畔ⅰＳ谑?，警察獲取了一份長達16分鐘的錄音，這一錄音記錄了V與貝科夫的談話。第二天，貝科夫的住所遭到搜查。V交給貝科夫的物件被扣押。貝科夫被逮捕并羈押。兩名音像專家被委派對錄音進行鑒定。他們認定V對貝科夫非常恭順，而貝科夫則對V就刺殺的自白深信不疑，而且貝科夫不斷詢問V有關(guān)刺殺的具體細節(jié)。2002年，貝科夫被判有罪。See ECHR. Information Note on the Court’s case-law 117—Bykov v. Russia[GC]-4378/02.歐洲人權(quán)法院認定本案中的竊聽活動違反了《公約》第8條，但是由于有其他證據(jù)與竊聽資料相印證，后者并非定罪的決定性根據(jù)，所以本案沒有違反《公約》第6條。*See ECHR. Bykov v. Russia[GC], at 96 and 98 (2009).存在印證性證據(jù)的觀點招致了一些不同意見，斯皮爾曼等五位法官認為，雖然本案中大量印證性證據(jù)表明申訴人與S存在利益沖突，而且有許多證據(jù)印證了竊聽所得證據(jù)。但是，這些印證性證據(jù)的證明力是比較小的，它們無法改變這樣一個事實，即申訴人無法當庭對關(guān)鍵證人展開對質(zhì)詢問，這導致他注定無法充分行使挑戰(zhàn)系爭非法證據(jù)的程序性權(quán)利。*See ECHR. Schatschaschwili v. Germany[GC], Joint Concurring Opinion of Judges Spielmann, Karaka, Saj and Keller (2015).這一內(nèi)部爭論再次表明，歐洲人權(quán)法院對于諸如印證這樣的具體裁量因素的原理和運作方式并沒有清晰、一致的認識。(3) 卡漢訴英國案(Khanv.TheUnitedKingdom)，歐洲人權(quán)法院在該案中偏離了其在隱私權(quán)有關(guān)案件中考慮系爭證據(jù)證明力因素的一般立場。幾乎在所有判例中，歐洲人權(quán)法院均認為印證性證據(jù)的存在是個案不違反《公約》第6條的重要因素。但是在卡漢案中，申訴人被判決犯運輸毒品罪，定罪僅有孤證： 一份記錄他與其朋友談話的錄音，其是通過由警察秘密放置的設(shè)備獲取的。歐洲人權(quán)法院承認錄音的取得方式違反了《公約》第8條，而且錄音是決定性的定罪證據(jù)，但是它同時認為，“對定罪有決定性影響”并非判定審判不公正的充分條件。*See ECHR. Khan v. The United Kingdom, at 37and 38 (2000).這一裁決再次表明，由于缺乏剛性規(guī)則的控制，整體性裁量結(jié)論存在著不確定性。有歐洲學者不無諷刺地指出，“系爭證據(jù)對定罪是否有決定性影響”作為一項裁量因素，似乎在正當化違約侵權(quán)時，比在用以判定違約侵權(quán)時更重要。*See Ana Maria Torres Chedraui, supra note 〔5〕, at 231.該學者還提及了約翰·默里訴英國案(John Murray v. The United Kingdom)，在這一與沉默權(quán)有關(guān)的案件中，歐洲人權(quán)法院認為，不能將被告在接受詢問時的沉默，或者拒絕作證作為唯一且主要的定罪根據(jù)?！皢栴}在于，為什么當證據(jù)是通過違反《公約》第8條方式獲取時，將其作為唯一定罪根據(jù)卻被允許了。在涉及《公約》第8條的情況下，歐洲人權(quán)法院似乎特別重視證據(jù)的可靠性。換言之，如果證據(jù)獲取方式是可靠的，證據(jù)將是真實的，而實體真實會優(yōu)先于其他程序性價值。”

最后，即使在卡漢案中，歐洲人權(quán)法院也將“被告有無反對系爭非法證據(jù)的機會”作為決定性的裁量因素。

五、 對歐洲人權(quán)法院實踐的總體評析

(一) 歐洲人權(quán)法院裁量采納刑事證據(jù)的核心要點

1. 圍繞《公約》第6條第1款展開整體審查。歐洲人權(quán)法院一再強調(diào)，傳統(tǒng)上，在審查針對《公約》第6條第1款的申訴時，歐洲人權(quán)法院會通過考慮相關(guān)因素來實現(xiàn)對訴訟程序整體公正性的審查，這些因素包括保障措施的實施方式，被告方權(quán)利所受不利因素的程度，以及審判法官主持審判的方式，等等。*See ECHR. Al-Khawaja and Tahery v. the United Kingdom[GC], at 144 (2011).而對大量相關(guān)判例的考察表明，歐洲人權(quán)法院的確在一定程度上堅持著整體審查的思路，而經(jīng)過長期發(fā)展，整體審查的內(nèi)容在阿爾·赫瓦賈與塔赫爾案之后已趨于穩(wěn)定，大致包括三個方面： 其一，考慮對辯護權(quán)的尊重；*See ECHR. Bykov v. Russia[GC], at 90 (2009), G?fgen v. Germany[GC], at 164 (2010), Al-Khawaja and Tahery v. the United Kingdom[GC], at 118 (2011) and Schatschaschwili v. Germany[GC], at 101 (2015).其二，考慮對發(fā)現(xiàn)實體真實的影響；*See ECHR. Bykov v. Russia[GC], at 90 (2009), G?fgen v. Germany [GC], at 164 (2010), Al-Khawaja and Tahery v. the United Kingdom[GC], at 147 (2011 ) and Schatschaschwili v. Germany[GC], at 114 (2015).其三，兼顧社會公眾、受害人及證人的權(quán)益。*See ECHR. Al-Khawaja and Tahery v. the United Kingdom[GC], at 118 (2011), and Schatschaschwili v. Germany[GC], at 101 (2015).

2. 以具體案情為基礎(chǔ)的個案判斷。從歐洲人權(quán)法院的判例中可以看到，彈性的整體審查之所以可行，一方面是因為公正審判權(quán)本身并非絕對權(quán)利，另一方面還因為與公正審判權(quán)一并接受整體審查的另一項“公約權(quán)利”也可作相對化的解讀——這在格夫根案中尤為典型，原本從措辭上看，《公約》第3條所保障的顯然是一項絕對權(quán)利，但是歐洲人權(quán)法院卻對酷刑和非人道待遇進行了區(qū)分，讓后者成為一項需要綜合具體案情進行裁量評價的相對概念，由此才為在由《公約》第3條引出的非法證據(jù)排除問題中進行彈性整體審查奠定了基礎(chǔ)。

3. 兼顧多重目標的裁量因素。在彈性的整體審查中，采納系爭證據(jù)的前提是，必須要有充分的裁量因素來實現(xiàn)證據(jù)采納的正當化。在夏茨夏希維利案創(chuàng)設(shè)的新版三步檢驗法中，這一特點被發(fā)揮到了極致——各個檢驗步驟均被視作整體審查中的重要裁量因素，任何一個檢驗步驟均不能獨立決定訴訟程序的公正性，而最終要追問的問題在于——是否存在充分的調(diào)和因素，包括強有力的程序保障，以彌補被告方因采納系爭證據(jù)而面臨的不利因素，并確保審判從整體上是公正的。由于整體審查要同時考慮辯方權(quán)益、實體真實以及被害人、社會公眾等的權(quán)益，因此整體審查所要求的裁量因素具有多元開放的特點，多重因素合力決定了訴訟程序是否公正。

(二) 歐洲人權(quán)法院選擇整體審查進路的現(xiàn)實考慮

雖然彈性的整體審查進路承受著持續(xù)性的質(zhì)疑，卻依然成為歐洲人權(quán)法院長期堅持的主流意見，直到最近的夏茨夏希維利案，這一主流地位才真正呈現(xiàn)出搖搖欲墜的趨勢。而歐洲人權(quán)法院之所以如此堅守整體審查，主要是基于三點現(xiàn)實考慮：

1. 保證了歐洲人權(quán)法院裁決在成員國中的可接受性。證據(jù)問題是處于歐洲人權(quán)法院與各成員國權(quán)力邊界上的特殊問題： 一方面，如果在證據(jù)問題上過于強勢，成員國很可能認為歐洲人權(quán)法院行為“越界”，甚至拒絕承認歐洲人權(quán)法院的裁決，英國政府與歐洲人權(quán)法院圍繞傳聞證言采納基準的論戰(zhàn)就是典型例證；*英國上訴法院和最高法院在“英國訴何塞恩等人案”中對“唯一或決定性規(guī)則”提出了激烈批評，尤其是通過對歐洲人權(quán)法院第四分庭于2009年做出的阿爾·赫瓦賈與塔赫爾案裁決的系統(tǒng)批判，指出了“唯一或決定性規(guī)則”的一系列操作性困難。作為對英國的回應(yīng)，歐洲人權(quán)法院在2011年針對阿爾·赫瓦賈與塔赫爾訴英國案的大法庭裁決中軟化了“唯一或決定性規(guī)則”。See Biral M, supra note 〔39〕, at 340-344.另一方面，各成員國的刑事證據(jù)制度存在明顯差異，這也增加了歐洲人權(quán)法院通過判例創(chuàng)設(shè)出既能廣泛適用于各成員國，又能兼容各國具體制度實踐差異之證據(jù)裁量采納基準的難度。*比如，在夏茨夏希維利案中，捷克政府的第三方意見主張歐洲人權(quán)法院應(yīng)當在完善三步檢驗法時考慮不同國家法律制度的特殊性，作為回應(yīng)，歐洲人權(quán)法院承認了各國法律制度的差異性是在適用三步檢驗法時必須考慮的一項重要因素。See ECHR. Schatschaschwili v. Germany[GC], at 96,108 and 109 (2015).彈性的整體審查進路，能夠較好地保證裁決為各成員國所接受——首先，整體審查雖然缺乏剛性，但至少在修辭層面表明歐洲人權(quán)法院在堅守公正審判的底線；其次，整體審查強調(diào)個案判定，不要求包含剛性的證據(jù)排除規(guī)則，因此緩和了歐洲人權(quán)法院與成員國在證據(jù)裁判權(quán)限上的緊張關(guān)系；最后，由于整體審查具有多元開放性，因此能更好地適應(yīng)于不同成員國各具特色的制度實踐。

2. 符合公正審判“動態(tài)平衡”的要求?！肮龑徟械膶崿F(xiàn)沒有靜態(tài)的評價標準，而是動態(tài)的利益平衡結(jié)果?！崩娓窬值亩嘣?，是現(xiàn)代社會的基本特征，這個大的背景下，刑事訴訟實踐中不可避免地面臨著不同主體的權(quán)力、權(quán)利、利益的沖突與博弈。這就使得歐洲人權(quán)法院在個案中審查刑事訴訟程序整體公正性時，不可能僅僅考慮被告方的權(quán)益，而不得不力求促使整個訴訟程序的推進對所有訴訟參與人，包括社會公眾都是公正的。*同前注〔34〕，孫長永、胡波文，第121頁。整體審查的幾個核心特點，使得其有助于促進所謂公正審判“動態(tài)平衡”的實現(xiàn)。

3. 保證了《公約》人權(quán)保障體系的開放性。有學者指出，歐洲人權(quán)法院對于公正審判問題采取整體審查的進路，還有一個目的在于保障這樣一種可能性，即違反《公約》沒有明文規(guī)定的一些原則要求，也可能導致訴訟程序不公正。*See Ana Maria Torres Chedraui, supra note 〔5〕, at 232,233.比如沉默權(quán)和不被強迫自證己罪特權(quán)，無論是否明文規(guī)定于《公約》第6條，這兩項權(quán)利均屬于正當程序的核心內(nèi)容。而有效辯護的權(quán)利雖然沒有明文規(guī)定于《公約》第6條，但歐洲人權(quán)法院也將其作為正當程序要求的一部分。的確，如果不采取整體審查的進路，而主要采取類型化的剛性規(guī)則，很容易在實踐中走向僵化和教條主義。

(三) 整體審查進路的主要缺陷

1. 導致裁決結(jié)果的不確定性。判例制度的生命在于遵循先例，而彈性整體審查在實踐中導致的一大問題，就是裁決結(jié)果的不確定性。有學者在研究歐洲人權(quán)法院有關(guān)傳聞證言采納的判例時注意到，歐洲人權(quán)法院雖然看似為相關(guān)問題設(shè)置了一個系統(tǒng)、明確且頗為技術(shù)化的審查基準，但是在一系列類似案件中，歐洲人權(quán)法院會令人費解地做出截然不同的裁決。*同前注〔34〕，孫長永、胡波文，第119、120頁。前文分析的歐洲人權(quán)法院內(nèi)部的諸多爭論也表明，即使針對同一個案件，在適用相同的裁量基準的情況下，歐洲人權(quán)法院對于個案中爭議證據(jù)的采納是否會導致審判不公正，也可能得出分歧巨大的不同結(jié)論。

整體審查之所以會導致裁決結(jié)果的不確定性，主要是兩方面因素合力的結(jié)果： 一方面，整體審查排斥剛性規(guī)則，甚至在綜合審查的名義下拒絕承認特定裁量因素對于裁決結(jié)果的決定性作用，這就使得裁判者享有過大的裁量空間；另一方面，整體審查在對裁量因素采取開放性態(tài)度的同時，并沒有為不同裁量因素的審查運用提供明確的指引，這就導致不同審查者可能因為認識差異而就同一因素得出截然相反的判定結(jié)論。

2. 導致人權(quán)保障缺乏底線。前文已經(jīng)指出，無論是在歐洲人權(quán)法院內(nèi)部還是在歐洲學界，質(zhì)疑整體審查的一個重要論據(jù)都在于，彈性的整體審查導致歐洲人權(quán)法院“放棄了”人權(quán)保障的底線控制。包括申根案、貝科夫案、阿爾·赫瓦賈與塔赫爾案、格夫根案、夏茨夏希維利案在內(nèi)，幾乎每一個往整體審查邁進的重要裁決，都伴隨著歐洲人權(quán)法院少數(shù)派法官措辭激烈的反對意見。而歐洲學者們在考察歐洲人權(quán)法院諸多判例之后，也幾乎是眾口一詞地強調(diào)整體審查帶來了一系列問題，尤其是可能導致正當程序保障形同虛設(shè)。

六、 歐洲實踐對中國刑事證據(jù)制度完善的啟示

作為歐洲人權(quán)法院在刑事證據(jù)裁量采納問題上長期堅持的基本立場，彈性的整體審查具有鮮明的特點，其中包含許多頗具啟發(fā)性的亮點。同時，整體審查長期承受的批評與質(zhì)疑也是我們不能忽視的。而且，從晚近的典型判例看，不排除在不久的將來，質(zhì)疑派會占據(jù)上風，而使得歐洲人權(quán)法院的相關(guān)實踐迎來實質(zhì)性的修正與轉(zhuǎn)向。這就決定了，思考歐洲人權(quán)法院在刑事證據(jù)裁量采納上的實踐經(jīng)驗對于我國的啟示時，不能簡單照搬其具體做法，而必須采取一種兼具謹慎、辯證與謙遜的態(tài)度。

(一) 歐洲實踐對刑事證據(jù)制度改革完善頂層設(shè)計的啟示

雖然我國刑事證據(jù)制度在進入21世紀之后有著顯著的轉(zhuǎn)型與發(fā)展，但是這一改革至今仍于頂層設(shè)計層面存在缺憾，導致改革始終在所謂“技術(shù)層面”打轉(zhuǎn)，難以取得實效，也很難突破一些長期積累的操作性問題——在刑事證據(jù)采納的裁量方面尤其如此。就刑事證據(jù)制度改革完善的頂層設(shè)計問題，歐洲人權(quán)法院的實踐給予我們正反兩方面的啟示： 一方面，歐洲經(jīng)驗啟示我們，刑事證據(jù)采納中裁量問題的實質(zhì)在于不同權(quán)益間的沖突與平衡，其中的核心問題在于被告人的一系列基本人權(quán)與公正審判的關(guān)系，而最終的裁量目標是在證據(jù)采納問題上實現(xiàn)公正審判的動態(tài)平衡。對于我國而言，刑事證據(jù)采納中的裁量問題始終無法有效解決，一個根本性的原因就在于我國刑事訴訟中尚未構(gòu)建起系統(tǒng)、合理、完整的基本人權(quán)保障體系，因此證據(jù)采納問題基本只能停留在形式化的證據(jù)合法性審查層面，而無法觸及證據(jù)采納背后的實質(zhì)問題。我國要在完善刑事證據(jù)制度時實現(xiàn)證據(jù)采納裁量問題上的突破，就不得不回到頂層設(shè)計的原點，考慮建立起合乎我國具體情況的，更為完善的刑事訴訟基本權(quán)利保障體系。另一方面，整體審查在歐洲引發(fā)的爭議提示我們，雖然刑事證據(jù)采納中裁量問題的理想目標是公正審判的動態(tài)平衡，但是，基于裁判確定性、人權(quán)保障底線控制和裁量基準可操作性上的考慮，不宜走向過于極端的整體審查進路。更何況，對于我國這樣的單一制國家而言，并不存在歐洲人權(quán)法院面臨的那種通過軟化自身立場來獲取成員國支持的需求，因此，如果要借鑒歐洲人權(quán)法院的實踐經(jīng)驗，我國完全可以也非常有必要為整體審查設(shè)置必要的底線，且嵌入一些剛性的排除規(guī)則。

(二) 歐洲實踐對完善非法證據(jù)排除規(guī)則的啟示

自2010年“兩個證據(jù)規(guī)定”出臺以來，我國非法證據(jù)排除在規(guī)則構(gòu)建和實踐操作中始終沒有處理好三個問題： 其一，是2012年刑事訴訟法第50條與第54條的關(guān)系問題——第50條明確嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強迫任何人證實自己有罪，而第54條又將非法證據(jù)強制排除的范圍限定于刑求所得言詞證據(jù)。新近出臺的《關(guān)于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱“新非法證據(jù)排除規(guī)定”)雖然將威脅所得言詞證據(jù)納入強制排除的范圍，但對引誘、欺騙所得證據(jù)的采納問題仍然沒有明確規(guī)定。*對此的質(zhì)疑性評論，參見毛立新： 《〈嚴格排除非法證據(jù)規(guī)定〉的九大缺憾》，載新浪博客(http： //blog.sina.com.cn/s/blog_775e947f0102woge.html，最后訪問時間2017-07-23)；王彪、胡佼松： 《對話參與制定者王彪： 〈嚴格排除非法證據(jù)規(guī)定〉尚有不足之處》，載尚權(quán)律師事務(wù)所網(wǎng)站(http： //www.sqxb.com/aboutNewsInfo.php?SysID=716，最后訪問時間2017-07-23)。其二，是非法實物證據(jù)的裁量排除問題——根據(jù)第54條，我國將非法實物證據(jù)規(guī)則與瑕疵實物證據(jù)規(guī)則混同規(guī)定，這一立法例長期受到學界批評，*參見孫長永： 《論刑事證據(jù)法規(guī)范體系及其合理構(gòu)建——評刑事訴訟法修正案關(guān)于證據(jù)制度的修改》，載《政法論壇》2012年第9期，第26頁；陳瑞華： 《論瑕疵證據(jù)補正規(guī)則》，載《法學家》2012年第2期，第66頁；萬毅： 《關(guān)鍵詞解讀： 非法實物證據(jù)排除規(guī)則的解釋與適用》，載《四川大學學報》(哲學社會科學版)2014年第3期，第125頁。也嚴重影響著我國非法證據(jù)排除規(guī)則的操作實效。但是，“新非法證據(jù)排除規(guī)定”卻對其完全沒有調(diào)整。其三，是毒樹之果問題——過去，由于沒有關(guān)于毒樹之果的明確規(guī)定，我國非法證據(jù)規(guī)則長期存在結(jié)構(gòu)性缺陷?！靶路欠ㄗC據(jù)排除規(guī)定”在重復(fù)自白問題上初步涉及了毒樹之果的排除問題，這雖然具有一定進步意義，但是從新設(shè)規(guī)定的具體內(nèi)容看，距離構(gòu)建起全面、科學的毒樹之果規(guī)則，還有非常遠的路要走。

參考歐洲人權(quán)法院的實踐經(jīng)驗，可以對我國非法證據(jù)規(guī)則構(gòu)建與適用上的這些難題作如下歸因解釋： 首先，沒有正確認識非法證據(jù)的強制排除與裁量采納的關(guān)系，實際上，這些爭論主要是將非法證據(jù)規(guī)則簡單理解為強制排除規(guī)則，進而糾結(jié)于強制排除規(guī)則的適用范圍；*“新非法證據(jù)排除規(guī)定”在具體內(nèi)容上就體現(xiàn)出這一問題——其在實體面上只是適當擴張了強制排除的適用范圍，而沒有實質(zhì)性地涉及非法證據(jù)裁量采納問題。其次，對于非法證據(jù)規(guī)則的價值目標缺乏準確認識，一般只是籠統(tǒng)地認為非法證據(jù)規(guī)則的價值目標是尊重和保障人權(quán)，而沒有進行更為細化的區(qū)分，導致難以構(gòu)建起合理的非法證據(jù)規(guī)則體系；再次，沒有認識到非法證據(jù)采納中的裁量問題不僅僅是比例權(quán)衡——從歐洲實踐看，非法證據(jù)的采納問題與公正審判的關(guān)系體現(xiàn)在兩方面，如果要排除非法證據(jù)，就要徹底切斷其與后續(xù)程序的聯(lián)系，確保其不是事實裁判者認定事實的證據(jù)基礎(chǔ)，如果要采納非法證據(jù)，就要注意在后續(xù)程序中對其的運用加以嚴格限制，以確保被告方權(quán)利得到尊重，實體真實不受妨礙，第三方權(quán)益得到兼顧。相比之下，我國理論與實踐中往往對于證據(jù)排除與采納的含義不作如此技術(shù)化的深究，導致在規(guī)則構(gòu)建和實踐運用中存在缺漏。*“新非法證據(jù)規(guī)定”在具體內(nèi)容上也體現(xiàn)出這一問題——首先，其體現(xiàn)出一種強烈地將非法證據(jù)排除問題轉(zhuǎn)化為證據(jù)合法性證明問題的傾向。誠然，非法證據(jù)排除必然涉及對系爭證據(jù)是否符合特定情節(jié)的確證，但是過度地將排除問題等同于合法性證明問題，將進一步妨礙我國在非法證據(jù)裁量排除問題上取得突破。其次，通過對“新非法證據(jù)排除規(guī)定”征求意見稿與正式文本的比較，可以明顯地注意到規(guī)則制定者在把握證據(jù)排除與采納實質(zhì)含義時的混亂、隨意——在征求意見稿中，針對檢察環(huán)節(jié)排除的非法證據(jù)，本擬規(guī)定不得附卷移送，但是正式文本中卻發(fā)生了180度的轉(zhuǎn)折，規(guī)定為“應(yīng)當附卷移送，并寫明為依法排除的證據(jù)”。這一正式規(guī)定不符合證據(jù)排除的基本要求，因而已經(jīng)受到權(quán)威學者的明確批評。參見熊秋紅： 《檢察機關(guān)在非法證據(jù)排除中的多重角色》，載《中國刑事法雜志》2017年第4期。

針對這些問題，總的完善思路是構(gòu)建起剛?cè)岵姆欠ㄗC據(jù)規(guī)則體系。*參見萬旭： 《證據(jù)裁判如何貫徹？——基于審判中心主義改革的十點思考》，載孫長永主編： 《刑事司法論叢》(第三卷)，中國檢察出版社2015年版，第3頁。一方面，要明確非法證據(jù)排除不以明文規(guī)定為限的原則，在此基礎(chǔ)上，所有未被明確類型化為剛性排除的非法證據(jù)，都應(yīng)適用裁量排除——1. 在法律沒有明文對毒樹之果適用絕對排除時，毒樹之果均應(yīng)適用裁量排除；*根據(jù)“新非法證據(jù)排除規(guī)定”第5條，目前對刑訊逼供之后的重復(fù)自白原則上是剛性排除，輔之以兩種例外情形。在筆者看來是一種生硬、僵化的設(shè)計思路，很難有效發(fā)揮填補非法證據(jù)排除規(guī)則漏洞的功能。2. 引誘、欺騙所得言詞證據(jù)，即使不屬于類型化的絕對排除證據(jù)，也應(yīng)當適用裁量排除；3. 非法實物證據(jù)，如果沒有類型化為絕對排除，也不得直接適用所謂可補正排除規(guī)則，而首先應(yīng)當適用裁量排除，判斷其是否應(yīng)作為非法證據(jù)予以排除。另一方面，對于所謂裁量排除，不能將其中的權(quán)益平衡簡單化理解，而要以實現(xiàn)公正審判的動態(tài)平衡為目標，綜合全部裁量因素，根據(jù)證據(jù)采納或排除對于訴訟整體公正性的影響來做出判定。

(三) 歐洲實踐對反思瑕疵證據(jù)理論的啟示

瑕疵證據(jù)一般被理解為存在輕微技術(shù)性違法，因而證據(jù)能力待定，并適用可補正的排除規(guī)則的證據(jù)。理論和實踐中，瑕疵證據(jù)帶來的難題主要體現(xiàn)在兩個方面： 首先，瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)，尤其是非法實物證據(jù)存在區(qū)分困難，這根源于2012年刑事訴訟法第54條的規(guī)定；其次，瑕疵證據(jù)補正與合理解釋在目的、方法和標準等方面存在操作性困難。針對瑕疵證據(jù)在理論和實踐中的困局，筆者明確主張對瑕疵證據(jù)理論予以系統(tǒng)反思與重建。*參見萬旭： 《瑕疵證據(jù)理論的反思與重建》，載陳興良主編： 《刑事法評論》第38卷，北京大學出版社2016年版，第519頁。

歐洲人權(quán)法院的整體審查實踐主要處理的是通過違反“公約權(quán)利”方式所獲刑事證據(jù)的采納問題，因此其并不直接關(guān)注我國語境下的瑕疵證據(jù)問題。但是，整體審查作為刑事證據(jù)裁量采納的一種進路，對于完善我國瑕疵證據(jù)規(guī)則依然有一定啟示。尤其值得注意的是，整體審查與我國瑕疵證據(jù)規(guī)則在實際操作運用上存在類似之處——整體審查強調(diào)，如果有充分的裁量因素來“調(diào)和”證據(jù)能力缺陷引發(fā)的一系列問題，就可以采納系爭證據(jù)，而我國瑕疵證據(jù)規(guī)則也強調(diào)，原則上只要證據(jù)瑕疵能夠得到“治愈”，就可以采納該證據(jù)。由這一相似之處出發(fā)，整體審查在歐洲遭受的質(zhì)疑與挑戰(zhàn)，對于我們反思與提升瑕疵證據(jù)規(guī)則實效是非常重要的參考。實際上，我國瑕疵證據(jù)規(guī)則在實踐中也存在著證據(jù)采納判定的確定性不足，放棄對證據(jù)能力規(guī)制的底線控制，瑕疵彌補面臨操作性困難等問題。筆者認為，歐洲關(guān)于整體審查的爭論進一步佐證了對瑕疵證據(jù)理論加以反思與重建的必要性和可行性。

(四) 歐洲實踐對構(gòu)建傳聞規(guī)則的啟示

在歐洲人權(quán)法院的裁判實踐中，對傳聞證據(jù)的審查，直接涉及的是對質(zhì)詢問權(quán)與公正審判權(quán)的關(guān)系，由此發(fā)展出的三步檢驗法，堪稱最為系統(tǒng)完整的“裁量采納”基準。相比之下，由于我國沒有確立一般意義上的對質(zhì)詢問權(quán)，目前對于傳聞規(guī)則構(gòu)建的爭論，主要是集中于適度阻斷偵審聯(lián)結(jié)、強化證人出庭作證等技術(shù)性問題。*參見龍宗智： 《庭審實質(zhì)化的路徑和方法》，載《法學研究》2015年第5期，第139頁。從長遠看，要真正在我國確立傳聞規(guī)則，最終必然還是需要確立被告人的對質(zhì)詢問權(quán)，至于是否直接借鑒三步檢驗法，則值得討論。三步檢驗法作為整體審查的一種具體模式，最大的特點就是在整體審查名義下，任何一個檢驗步驟都不能單獨決定最終判定結(jié)果。我國現(xiàn)在雖然沒有系統(tǒng)構(gòu)建傳聞規(guī)則，但是在一些散見的具體規(guī)范中，是存在一些剛性規(guī)則的，*刑事訴訟法第187條第3款規(guī)定： 公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)。有學者認為，這一規(guī)定表明，“在鑒定意見這一人證調(diào)查方式上，我國已經(jīng)確立起傳聞證據(jù)排除規(guī)則”。參見萬毅： 《論無證據(jù)能力的證據(jù)——兼評我國的證據(jù)能力規(guī)則》，載《現(xiàn)代法學》2014年第4期，第142頁。因此如果要照搬三步檢驗法，就意味著我們需要將已經(jīng)很不完善的既有制度進一步軟化，這顯然未必合理。而且，對于我國而言，采取這種審查基準，可能導致法官在實踐中裁量權(quán)過大，影響規(guī)則實效。比如，三步檢驗法對印證非?？粗兀怯∽C作為裁量因素又存在一系列疑問，而我國本來在刑事司法實踐中就存在濫用印證的問題，如果照搬三步檢驗法，可能導致改革實踐走向換湯不換藥?？傊蛡髀勔?guī)則的構(gòu)建而言，歐洲人權(quán)法院的實踐經(jīng)驗雖然能給我們以思路上的啟示，但如果要借鑒域外實踐范式，美國式的更具剛性且更可操作的傳聞規(guī)則進路，應(yīng)該是更好的選擇。*當然，如果不局限于三步檢驗法，就可以注意到歐洲人權(quán)法院曾經(jīng)也對傳聞證據(jù)問題創(chuàng)設(shè)過“唯一或決定性規(guī)則”這樣的剛性規(guī)則?？紤]到我國司法實踐的現(xiàn)實情況，這一規(guī)則或許比三步檢驗法對我國更有借鑒意義。尤其值得注意的是，與三步檢驗法將印證作為一種裁量因素不同，“唯一或決定性規(guī)則”將印證作為一種反向制約標準，也就是傳聞證據(jù)采納的一條底線，如果基于印證分析認定系爭傳聞證據(jù)是唯一的定罪證據(jù)，則據(jù)此定罪必然有損公正審判。這就意味著，如果引入“唯一或決定性規(guī)則”，或能推動對我國刑事實踐中印證功能的反思。