梁譯如

一、 問 題 的 提 出

以審判為中心的司法改革要求“突出法官辦案主體地位，明確法官辦案的權力和責任”，強調在法院系統(tǒng)內部和訴訟活動中保障法官的主導地位，*倪壽明： 《落實法官主體地位的四個著力點》，載《人民法院報》2014年7月1日，第002版。但在認定事實、適用乃至解釋法律的微觀情境中，法官作為裁量主體的問題未被深究。

季衛(wèi)東教授認為審判裁量是司法改革的關鍵問題。古代中國對法官裁量權的限制基于“法無二解”理念，由專司法律解釋的官員壟斷性地給出權威答案，限制法官對法律的解釋，使實體規(guī)則具體化、細致化，使審判人員無法利用法律的曖昧之處行使裁量權，把法律解釋絕對化、統(tǒng)一化?，F(xiàn)代西方的做法也是追求“唯一正確的解答”，法官以三段論的思維方式將法律適用到事實中去，強調嚴格的理性。這些做法可能導致法律的教條化和推理的機械化，因此20世紀后出現(xiàn)了法律自由化、彈性化運動，強調法官自由發(fā)現(xiàn)法律。法國出現(xiàn)了不受法律條款約束、扶持弱勢群體、制裁強者的馬尼奧法官，其審判方式一度受到推崇；在美國的現(xiàn)實主義運動中，霍姆斯提倡實用主義法學，強調法律的生命力在于經(jīng)驗，龐德也強調考察法律的功能及其適用過程中的利益權衡；中國的馬錫五審判方式，強調調解、巡回審理、就地解決、聽取群眾意見、調查研究事實，以群眾滿意為標準，使群眾意見壓倒法律，也使法官裁量權過大，使我國法律解釋呈現(xiàn)出流動化而無堅實制度基礎的特征。哈特的審判裁量學說看到了規(guī)則的兩重性，強調既不能完全懷疑規(guī)則、否定其客觀性，也不能機械適用之，真理在兩者之間。只有通過解釋，才能在兩者之間找到客觀化的機制，該機制的重要構成部分乃法律解釋的技術： 法律是開放的，法官要行使裁量權，但要讓自己的理由經(jīng)得起各方面的質疑，通過法律解釋的技藝使裁量的理由清晰，是限制審判裁量的重要方式。*參見季衛(wèi)東“法與社會”公開課第七課、第八課，載網(wǎng)易公開課(http: //open.163.com/special/fayushehui.html,最后訪問時間2018-03-25)。

季衛(wèi)東教授提出限制裁量權一方面需要責任制，另一方面要考察法官的說理過程——“不僅要有責任清單，還要有抗辯清單。當事人提出的主張和證據(jù)，法官要全部列出來，一一否定，最后留下的就是正確的東西，也是判決的基礎。以審判為中心的司法改革非常重要的就是說理環(huán)節(jié)，而這很難反映到責任制這個指標化管理過程中，所以抗辯清單非常重要?！?李陽： 《七家試點法院的司改答卷——來自司法體制改革研討會的報道》，載《人民法院報》2015年12月15日，第2版。對說理環(huán)節(jié)和抗辯清單的強調，也見于季教授提出的“議論的法社會學”范式，該范式是一種兼顧“程序—溝通—權利共識”的理論體系，“立足點是結構—功能—含義三位一體的話語空間、抗辯和論證的正當化機制分析以及相應的公正性制度條件研究”，旨在“聚焦立法、執(zhí)法以及審判的溝通行為和話語空間及其規(guī)范的含義”，通過“對實踐中的法律意識和法律行為進行實證分析，進而在制度改革方面推動政策科學研究”*季衛(wèi)東： 《法律議論的社會科學研究新范式》，載《中國法學》2015年第6期，第35頁。。本文正是這一宗旨下的經(jīng)驗研究。

法官對上訴案件的裁量主要發(fā)生在審理訴狀與合議兩個話語空間中，筆者試圖通過參與觀察和非正式訪談，經(jīng)由對上訴審法官審判裁量的溝通行為和話語實踐(主要表現(xiàn)為合議案件)的考察，反思裁量客觀公正的可能性前提及其界限。本文的主要特點是運用移情*移情： 解釋社會學的觀點認為，由于觀察者和被觀察的對象之間有可能存在“移情作用”，因而研究者不僅可以記錄他所觀察的社會行為和態(tài)度，也能理解社會行為者的動機并弄懂該行為對行為者的意義。正是由于觀察者和被觀察對象之間的共通性，前者能合乎情理地在純觀察之外做進一步解釋。能夠或應該設法從他們的觀點出發(fā)去理解社會現(xiàn)象。參見羅杰·科特威爾： 《法律社會學導論》，中國政法大學出版社2015年版。的方法，研究者切實參與進審判裁量的過程尤其是說理環(huán)節(jié)中，參與進司法工作的話語博弈空間并切身感受到“法律議論場域的矛盾、沖突與張力”*前注〔4〕，季衛(wèi)東文，第38頁。，對法律的議論和說理進行再思考和再議論。這是一種把研究者帶回研究場景的反思性方法，“研究者作為反思性的關鍵，既是反思性的承擔者，也是反思性的對象”。*林聚任： 《從話語分析到反思性——科學知識社會學發(fā)展的一個新趨向》，載《自然辯證法通訊》2007年第2期，第56頁。本文之所以能夠實現(xiàn)反思性，契機在于筆者以掛職干部身份進入A市中級人民法院，由此而獲得了觀察者和參與者亦即法社會學研究者和司法工作者的雙重身份。

需要說明的是，筆者力圖遵循在法院里做研究而非研究法院的原則，*針對個案研究能否從特殊到一般的問題，解釋人類學家格爾茲強調，“人類學家是在村莊里做研究，而不是研究村莊”。參見格爾茲： 《文化的解釋》，納日碧力戈譯，上海人民出版社1999年版。希望以移情和議論方式對個案進行解釋，*即先對行為、現(xiàn)象的意義進行解讀，再對行為、現(xiàn)象之間的關系進行因果解釋，陳柏峰稱之為“機制分析”。參見陳柏峰： 《法律經(jīng)驗研究的機制分析方法》，載《法商研究》2016年第4期，第44～54頁。最大限度地透視法官裁量的真相。而解釋的對象，正是“議論的法社會學”視角下的審判溝通行為，話語空間，抗辯、論證與說理環(huán)節(jié)。本文的田野資料是審判裁量之話語實踐的微觀語料，即那些關于權利和囿于權力的議論紛紛及其嘈雜場景，因此筆者盡量保留了議論中某些看似無關卻內涵豐富的細節(jié)。在資料呈現(xiàn)上，本文將以講故事的方式描述“我”參與其中的法律議論，包括當事人的、法官的以及“我”自己的敘事、修辭、主張、辯駁、論證、合議、異議、爭論、共識、字斟句酌、心證過程和裁量判決等，及其發(fā)生的特定時空情境，最后分析和議論這些議論話語及其場域，突出“我”的參與感、在場感、主觀性與能動性，突出研究者與被研究者之間的互為主體性。對法律議論的再次議論，需要研究者將自身的經(jīng)驗與理論判斷帶入其中，對建構的話語和知識進行反思，使最終的議論或敘事不僅能直觀呈現(xiàn)隱藏著的權力關系，更使話語空間自身的錯綜復雜與變動不居其義自見。

二、 無名者*福柯《無名者的生活》肇始于他閱讀的一份拘留記錄，“無名者”即是記錄中的那些“被權力貶得一錢不值”的越軌者；我在卷宗里則邂逅了一些并非“一錢不值”但也毫不重要的無名之輩，與福柯“無名者”的相似之處是同樣也“玩弄了話語”并“遭遇了權力”。“或因自己向權力呈言，用這些文字來告發(fā)、申訴、懇請或哀求；或因權力想要干預，用寥寥數(shù)語來裁決或宣判。所有這些生命，本應注定活在話語不及的底層，甚至從未被提及就銷聲匿跡。它們只是在這次與權力稍縱即逝的接觸中才得以留下自己的痕跡，短促、深刻，像謎一樣?！蔽义忮说臒o名者或許不那么邊緣和底層，保險公司還略有權勢，但在法官的裁量面前，無論怎樣言說，他們都還是處于與權力對峙的弱勢。參見?？拢?《無名者的生活》，李猛譯，載《社會理論論壇》總第6期(1999) 。的訴請、抗辯與我的輾轉、兩難

2016年6月中旬，我到A市中院掛職第三周，庭長H前來詢問我是否辦過案，我說沒有，他抱來一公分厚的卷宗：“你試著跟一個案子，寫一個審理報告，意見也多少說一些。”之后的一周，我不再勤快地替同屋的書記員跑腿送達文書或蓋章，而是投入了“神圣”且極具挑戰(zhàn)性的案件審理：

2014年10月，車輛I在A市界內高速路段行駛，過隧道時前方車輛II超寬占道行駛。I車司機欲剎車時發(fā)現(xiàn)制動失靈，于是與II車左側相撞，兩車貨物均受損；相撞后I車仍無法剎車，駛出隧道后為避免更大事故，司機I決定將車尾掛在右側山丘上，并囑咐車上貨主抓緊座位，此時二人均未系安全帶。車輛撞擊山體后得以制動，副駕駛座上的貨主卻被甩出窗外死亡。A市交警隊認定司機I對事故負全責，II車司機無責。司機I對該事故責任認定書提起復核，但復核期間(2015年4月)司機II及其所在物流公司向A市B縣法院起訴司機I及其掛靠公司，復核依法停止。

在該訴訟(稱作A1)中，原告要求被告賠償車輛II全部損失，一審法院認為車輛II超寬占道也是事故主因之一，故于2015年5月做出判決，要求被告及其保險人賠償該車50%財產(chǎn)損失，剩余由原告自行承擔。原告不服判決，同年6月上訴，A市中院于2016年4月立案審理，遂成訴訟A2，其判決結果(7月結案)是維持。

事故死者即貨主的家屬于2015年6月向A市B縣法院提起訴訟(稱作訴訟B1)，要求兩車所屬公司及其保險人賠償人身損害、精神損失等費用80余萬元。法院于同年12月判決由I車和II車各承擔80%和20%的賠償責任，并在審理報告中寫道：“由于原審被告不服A1的判決結果已上訴，故不考慮該判決中的責任認定(各承擔50%的責任)?！倍桓婢环胁⑸显V，遂成訴訟B2，于2016年6月立案(即我要審理的案件)。

就事故責任劃分問題，我向A2的承辦人、三十多歲的女法官X請教，她說當事人多次質疑B法院一審對案件A1和B1做出不一致的責任認定，但她還是在A2中維持了A1五五分責的判決，這就意味著挑戰(zhàn)了B1的二八分責，她坦言這可能使將來B2的判決陷入困境： 如果B2維持原判，就與同為二審的A2前后矛盾；如果B2改判，II車一方將更不服判，影響辦案質量。X說A2的承辦法官確實比B2的輕松，但B2也可以不受A2影響，維持原判，因為“兩車對車上財物損失的責任是一樣的，但對車上貨主死亡應負的責任可以不一樣”。

查找法律條文未果的情況下，我查閱了學術論文，有研究表明我國大陸交通事故責任認定理論和方法的核心由“依據(jù)違法行為數(shù)量和情節(jié)認定”逐漸向“基于當事人行為與交通事故之間因果關系認定”轉變，*馬社強、薛菁菁： 《我國道路交通事故責任認定理論和方法發(fā)展綜述》，載《中國人民公安大學學報(自然科學版)》2013年第3期，第28頁。這就支持了X的說法。我寫下了“維持”字樣，隨即卻發(fā)現(xiàn)“我國各省市交通事故責任認定規(guī)則存在差異，有的省市依據(jù)違規(guī)行為與交通事故之間的因果關系認定”，有的則不然，A市所在省份現(xiàn)行《道路交通事故當事人責任確定規(guī)則》的規(guī)定是“……根據(jù)當事人在道路交通事故中的過錯行為，對照‘當事人過錯行為分類’表，確定過錯行為類別，確定當事人責任”?；诖?，我對照‘過錯行為分類’表確定二人的違法數(shù)量和情節(jié)，把處理意見改為了“依據(jù)本省《規(guī)則》，司機I和II對事故負同等責任”，并重新計算了兩車及其保險公司的賠償數(shù)額，卻又發(fā)現(xiàn)保險公司是否需要賠償還存在爭議。

承保I車交強險和商業(yè)三者險的a、b兩公司認為： 搭乘該車被摔出車外、死于車右側地上的貨主不是“第三者”；且該車未按規(guī)定年檢，保險人可以免賠。a的代理人在郵寄給審判長的代理詞后附有《民事審判指導與參考》某章的影印版，*筆者查其出處為奚曉明編： 《民事審判指導與參考(第43集)》，法律出版社2011年版。最高法院民一庭對處理車上人員能否轉換為第三人的問題提供了兩種意見： 一種認為“如果受害人在意外發(fā)生時已置身保險車輛下，則不再屬于車上人員而是第三者。交強險旨在避免因機動車所有人和駕駛員沒有賠償能力而無法獲賠，其社會功能是減少和化解社會矛盾，實現(xiàn)公平正義”；另一種意見是“我國立法之所以將乘客排除在第三者之外，是因為強制責任險制度的設立需要在參加保險的普遍性、費率的高低及賠付的可能性等諸多因素間取得平衡，需考慮賠償請求權的主體范圍和賠償限額。若不當擴大第三人范圍，可能造成整個制度不堪重負，最后不利于多數(shù)受害人受償。且乘客尚有其他方式保障，如車上人員險、運輸合同等，兩車相撞情況下本車人員尚受對方車輛強制責任險保障”；該庭最終的傾向性意見為“當本車人員在發(fā)生交通事故時脫離了被保險車輛，不能視其為機動車第三者責任強制險中的‘第三者’”。

讀完這一意見交鋒，我馬上認可了有辯證精神和社會因素考量的傾向意見，但考慮到一旦免除兩家保險公司的賠償責任，數(shù)十萬的賠償款多半要出自司機I及其掛靠的物流公司，要求被掛靠公司對其掛靠人的侵權行為承擔連帶責任本身也有爭議，而司機I還有一個四歲的女兒(據(jù)其在交警大隊的筆錄可知)——似乎是同情心阻止了下筆改判，我開始思考折中辦法，第二天終于發(fā)現(xiàn)了一個漏洞： 最高院指導意見針對的是機動車第三者責任強制險，但商業(yè)第三者險與此不同，該險種無強制性和普遍性，保費遠高于交強險，其賠償范圍無須過多考慮社會因素，此時依據(jù)受害人在事故發(fā)生的特定時間身處保險車輛之下來判斷，就能把死者視為其“第三者”而獲得b公司的賠償。

但此時b公司的抗辯理由又令我陷入兩難： I車在事故發(fā)生時年檢已超有效期。保險條款規(guī)定在這種情況下保險人不負責賠償，免責條款分為原因免責和損失免責兩類，發(fā)生事故時未按規(guī)定檢驗屬前者，即只有未按規(guī)定檢驗是造成保險標的損失的原因時保險人才能不承擔責任。交警鑒定“I車肇事前行車制動安全技術狀況不合格”，可見未年檢確是事故原因，依據(jù)保險合同，保險公司可以免賠；但保險公司若沒有告知被保險人免責條款，也不能免責，這是保險案件的普遍情況。因此我開始尋找“已告知”的證據(jù)，打算以不履行告知義務為由駁斥保險公司的抗辯，卻還是在投保單上發(fā)現(xiàn)了“投保人已經(jīng)獲知免責條款”一欄，I車掛靠的物流公司在該處蓋了公章。此時心里的天平搖擺不定，查找類似案件后，我在審理報告里寫下這段話：

b公司僅舉證了一份未附格式條款的投保單，也未提供能夠證明自己“已對免責條款內容向投保人做出了明確說明的書面或者口頭證據(jù)”，僅在保單上列有一條“投保人已經(jīng)獲知免責條款”的說明。雖然投保人在上面蓋了章，但《保險法》規(guī)定“保險人向投保人提供的投保單應當附格式條款，保險人應當向投保人說明合同的內容。同時要做到在保單上做出引起注意的關于免責條款的提示，且對該條款內容向投保人做出說明”。b的投保單上首先就未附免責條款，難以對其做出說明。

盡管這個說法有道理，但實際上我也大可以這樣寫(類似案件確實采用截然不同的判決理由做出不同的判決)：

b公司履行了告知義務，在投保單上明確標注了“投保人已獲知免責條款”一欄，物流公司已在該處蓋章，故應對這一行為承擔后果。

——此時作為研究者也作為司法裁判者，我陷入反思： 是非對錯，難道全在言說之中？

這似乎便解釋了“法律的本質是話語實踐”*前注〔4〕，季衛(wèi)東文，第25頁。。

但為了追求“唯一正確的解答”，我又仔細閱讀保險合同：

下列情況下，不論任何原因造成的對第三者的損害賠償責任，保險人均不負責賠償(除另有約定外)……2)未按規(guī)定檢驗或檢驗不合格。

——“不論任何原因”排除了原因免責，似乎“顯失公平”，于學理不通，于法律有據(jù)嗎？隨即查閱保險法：

采用保險人提供的格式條款訂立的保險合同中的下列條款無效： (一) 免除保險人依法應承擔的義務或者加重投保人、被保險人責任的；(二) 排除投保人、被保險人或者受益人依法享有的權利的……

可見b公司設立的免責條款本身有故意“免除保險人依法應承擔的義務、加重投保人或被保險人責任”之嫌——我終于找到了讓b公司賠償?shù)姆l，但歷經(jīng)一系列追問與反思之后，此時的判斷似乎不再是出于對司機I的4歲女兒的同情，而是基于相信存在最恰切的法律理由能夠對抗不適當?shù)睦嫠髑?，在這點上國家的立法果然沒有令人失望。但有一個聲音仍不時冒出來叩問我的底線： I車沒有年檢，車上的司機和貨主都沒有系安全帶，難道他們不該對自己的行為后果負責，商業(yè)保險公司、政府或國家就該為其買單？一個成熟的合格公民能是這樣嗎？這樣的父母能教育出對自己、對國家和社會負責的下一代嗎？一個成熟的法治社會能是這樣嗎？

雖然對責任保險制度及其背后的家長主義心態(tài)心懷警惕，對該心態(tài)下的公民社會發(fā)育與成熟心懷憂慮，對保險公司心懷歉意，但我也自視在做一件好事，如果這樣的處理意見被采納而成判決，會不會使該保險公司甚至保險行業(yè)有所反省，進而修改免責條款并更好地履行告知義務？誠然，案件背后的價值問題是復雜的，我無力把握，但判決至少要實現(xiàn)法律的調整功能，我自視以上裁量過程與寫下的判決至少是審慎的、也是完整的，是符合法律標準并接近程序正義的。由于期待判決意見被采納，此后兩周我都在預想該意見在合議中將面臨的爭議，并思索著應對之策。

寫完審理報告后，我與法官X有過一次交談：

X： 覺得法官工作怎么樣？

W*W指代筆者。： 我覺得做法官不如做律師。律師只要朝著一個目標找證據(jù)、找法律依據(jù)就行，法官卻要在正反兩個方向上同時思考，還要考慮社會效果，心太累。

X： 你一個案子審了一周多，才有功夫左思右想，你想想我們差不多平均每天辦一個案子，根本沒時間想那么多。要迅速做決定，不能猶猶豫豫。

W： 很難決定，畢竟關系到別人的利益甚至生活。

X： 是啊，法官的權力其實真的很大。

起初我認為“沒時間想那么多”“要迅速決定”只是意味著法官裁量過程的不求甚解，后來發(fā)現(xiàn)在某些情況下(尚不能確定這種情況發(fā)生的概率與頻率)，這可能意味著判決先于裁量、基于“經(jīng)驗”，法官在傾聽訴訟請求和斟酌抗辯理由前，內心可能已經(jīng)有了期待的結果，他要做的或許只是朝一個方向上去找證據(jù)和法條。

三、 法 官 的 經(jīng) 驗、*經(jīng)驗： 為解決法律與社會現(xiàn)實背離的問題，在美國的現(xiàn)實主義運動中，龐德強調考察法律的功能及其適用過程中的利益權衡，霍姆斯提倡實用主義法學，強調法律的生命力與其說在邏輯，不如說在于經(jīng)驗。但是對規(guī)范的質疑和對經(jīng)驗的強調，也可能導致法官裁量權過大。先見*“先見”可能是先見之明，也可能是成見。與決斷*“決斷”可能是“帶著枷鎖跳舞的決斷”，也可能是幾乎不帶枷鎖的。

七月下旬終于等來B2合議，時間已經(jīng)是11點一刻，我心懷疑慮，擔心這意味著無法進行充分的商談議論，但事實卻不盡然：

H： 還是你們之前合議過的那個交通事故(指B1)，II車超寬占道行使，I車撞了II車……交警隊當時認定有一個無責對吧？

X： 對。

H： I車方申請復核，由于II車方上訴而終止了。終止后我們一審包括二審都認定了雙方為同等責任……現(xiàn)在的這個呢，是因為I車剎車失靈，撞了II車又向前行駛，沒辦法就去撞山體，就造成了……不光是他車上的貨受損，還有坐在車上的貨主。

S： 哦，挖機倒到前面把人壓死？

H： 嗯，人摔出去了，這是個問題哦，實際上現(xiàn)場認定，他不是在車上撞死的，不是死于車上，而是車下。

X： 嗯。

H： 也就是說他的位置是關鍵問題，不能講他是摔下去死的，也不能講他是在車上撞死的。

X： 大概情況是這樣，我印象當中啊，先是他摔出去了，最倒霉的是他買的那個挖機呢從后頭又摔出來把他壓死了。

H： 把他壓死的？

X： 嗯。

H： 那么這個情節(jié)，這個事實(很重要)，因為我看小梁擬的報告沒仔細到(這個細節(jié))，如果有這個細節(jié)呢，他就更是第三者。因為這個案子它有一個……針對是不是第三者的上訴，這個細節(jié)呢要更加把它(讓我把它寫進報告)。那么一審查明的事實就不講哈，就看看判決……因為這個(換成普通話對我說)案情大家都很熟悉，還有一個(相關)案件嘛。

W： 嗯。

H： 一審法院認為I承擔80%的責任，II承擔20%，這個呢也是一個爭議。上訴人就認為，原來(A1)判的是50%，這次怎么就主次了。而一審法院認為“……I車與山體碰撞則是司機I為避免更大事故發(fā)生……應承擔80%”。

此處沒有停下討論，H繼續(xù)念一審法院的“認為”： 被告保險公司a、b主張免賠等抗辯理由，缺乏法律依據(jù)，依法不予支持；……依法認定貨主某某摔下車受到再次傷害而亡，屬交通事故中的第三者，(停頓)實際上我們認定的事實，應該就是摔下去以后又被挖機壓死嘛？

X： 摔下去以后是不是當場死亡就不清楚嘛哈……但是我印象當中是聽當事人還是聽哪個人陳述這個事情，就說是挺倒霉，自己去買挖機卻被挖機壓死了。

H： 我們那個案子(X審理的A2)認定的事實呢？

X： 沒認定，那個不涉及人員傷亡。

H： 哦，沒認定，如果有這個認定……哎小梁你要看一下，因為一審查明的事實是摔下去死亡的，但我們好像有一個意見是他摔下去以后又有挖機壓在他身上，有沒有這個？

W： 沒有證據(jù)證明。

H： 沒有啊？哦如果有這個證據(jù)，肯定更能證明、更是第三者。

S： 你看他死亡的原因鑒定是“顱腦受傷損害”，如果有壓的情況，看有沒有照片能證實壓的是哪個部位。

W： 照片是復印的，不清楚，要拿過來嗎庭長？卷宗？

H： 噢沒事，不用，因為……這一塊事實上已經(jīng)夠(證明)，它(一審法院)這個理由也是可以的；但是如果有這個事實，進一步核實一下，更好……還有關于死者的賠償標準，就是按照城市標準，具體我不念了，保險公司該承擔責任就承擔，這個各自的金額呢我說一下……

(在具體數(shù)額計算上討論了15分鐘，過了下班時間)

H： 最后呢，案子(爭議)的責任劃分，一審沒問題，針對承擔的比例，它這個判決結果應當可以。還有小梁你講的理由(翻看報告對我說)，主要是認為不屬于第三者，還認為I車沒年檢，認為各項賠償金過高；II車這邊請求按交警部門劃分的責任，還說我們同一個案子不同判法。主要就這些？

W： 嗯(我迅速闡發(fā)自己的理由)——第三者的問題，最高院的指導案例說，車上有一個乘客看到車子發(fā)生危險主動跳車，但處于車下的他反而被翻倒的車子壓死，針對這種情況最高法院認為不應當擴大第三者范圍，其即便下車后又被壓死也不屬于第三者，那本案就更……

H： 還有一種意見對吧？

W： 對，但是最后的傾向性意見是……

H： 它這個案子以及我們的案子，我都認為應該認定為車下人員，因為跳車并不導致他死亡，最多說他個人也有過錯，嗯我個人是這樣認為的。

X： 剛剛我們討論S的一個案件也雷同，一個人從他摩托車上摔下去被摩托車壓死。

H： 這個絕對是車下人員，還有一個案件是他摔出去的瞬間與山體相撞而死，也認定為車下人員。省高院有過這個判決，第三者的問題要講保險事故的瞬間，死亡那一瞬間只要在車下，最高法院，哦不是，省院，省高院有過指導意見，就是(根據(jù))保險事故發(fā)生瞬間所處的位置，他這個更是(第三者)，摔下去之后被壓死嘛。

W： 嗯，但庭長，最高院根據(jù)社會影響，認為如果把車上人員轉化為第三者，會造成這個制度的不堪重負。交強險的保額本身就不太高，保險公司的賠付壓力會特別大，會對整個制度……

H： 你這個是針對保險公司的利益在說話(看向我，此時仿佛形成一種從道義上批評我替強者說話、沒有支持弱者的話語氛圍)。

W： 嗯，不過……

H： 假如站在受害人一邊，國家設立這個保險制度干什么？就是最大限度地救濟受害人，它的初衷是這樣的，所以我們應該站在受害人的角度。

X： 這個問題，我們如果能達成一致就……

H： 就按這個吧(換成普通話)，其他的這個比例問題，同案不同判……

X： 哎哎，最大的障礙就在這里。

H： 這個我們要認真對待，因為畢竟是同一起事故，當然交警部門的認定書現(xiàn)在沒有效力，不作為證據(jù)，但我個人還是同意一審的意見……當然有因果關系，但是不嚴重，劃個20%(合適)，如果劃成40%我個人反倒認為高了。所以一審的結果還比較恰當……所以我個人還是認為，駁回上訴，維持原判。

W： 庭長，關于責任認定我個人有一個比較實在的想法哈。

我期待更接地氣地、站在法官和法院一邊說話會獲得他們的支持，但結果證明他們的立場在某種程度上是變動的，影響因素復雜，短時間內難以把握——

H： 哎你說。

W： 就是II車這邊，一審法院在案件B1中給他們認定20%，他們拿出A1的50%說法院“同案不同判”“法律史上絕無僅有”“滑天下之大稽”。那現(xiàn)在還是判20%的話，他們也不會認同法院，還會質疑“同案不同判”，倒不如判成50%，保持前后判決一致……

H： 不是，我們考慮的責任劃分主要看事故原因。

W： 嗯，但各省標準……

H： 導致車上貨主死亡的原因，你認為是什么？是兩車相撞嗎？

他這里似乎在強調事實認知優(yōu)先于規(guī)范，當我提醒存在確定的下位法依據(jù)，H直接混淆了不同省市的規(guī)定，且語焉不詳——

H： 我們是按……不光是按“交強險”，不不，“交通事故責任認定書”，而主要是以原因力為準。

W： 哦，原因為準嗎？我看學術討論說發(fā)展趨勢是由過失行為轉為因果認定，但咱們省……

H： 就應該是這樣，他實際上是侵權嘛，嗯(改用當?shù)卦拞杻晌环ü?看你們有沒有意見？(此時已12點，我的身份由討論參與者轉變?yōu)闀泦T，兩位法官說話方式轉變?yōu)橹鹱种鹁涞匕l(fā)表可被記錄的意見)

X： 我認為死者……所以本案一審的處理是正確的，可予以維持。

S： 本案……同意X法官的意見。

H： 那就到這里，小梁，有些問題要是不明白，下午你來我辦公室討論。

與預想的不同，經(jīng)過加班合議，我與法官之間及三位法官之間似乎都實現(xiàn)了一定意義上的商談議論，由于在話語博弈中承擔作為外來者、門外漢、下屬、晚輩的多重壓力，盡管作為掛職干部和報告撰寫者在形式上被征詢意見，但我也難以堅持某些立場，與法官之間理性商談的空間非常有限；當我引入最高院和學者的意見作為自己話語的正當性來源時，法官會繞過權威的指導而引入其他理由。法官與法官之間的法律商談中，理性的實現(xiàn)程度似乎也不高，最終的審判結果在程序和實質上的客觀公正性似乎都還差強人意。

該案合議結束后的午餐時間，S主動前來與我交談：

S： 審理報告是你寫的？

W： 嗯，寫了挺久，反復斟酌來著。第三者的問題，最高院的審判意見確實是不應該不當擴大其范圍。

S： 《審判指導》只是指導，不能作為法律依據(jù)。

W： 你覺得法官應該向弱者一方傾斜嗎？

S： 是啊，法官是個良心活兒……一個案件能有很多種處理結果的。

W： 所以我寫審理報告時非常糾結，覺得正反都有道理，很難下決定。

S： 你的審理報告太長了，尤其寫判決書的時候不能那么多，只寫一種觀點。

W： 嗯。我覺得做法官挺辛苦的。

S： 干這行經(jīng)驗最重要。

反復玩味他最后這句話，我發(fā)現(xiàn)經(jīng)驗似乎可以在兩種意義上起作用，一是幫助法官把案件分門別類，并對不同類別案件的判法形成某種直覺性的傾向，由此迅速預設相應的判決結果，減輕做決定的壓力；二是規(guī)避風險，由于經(jīng)驗可以在一定范圍內共享(共享的判決傾向可能比法律知識更簡單易得，也更實用，當然后者是理性的，前者則是非理性的；后者遵循嚴格論證的法律標準，前者則遵循經(jīng)驗習慣或“案結事了”標準)。同樣值得注意的是他們對于“法官應該偏向弱者”這一命題的不假思索的認同，但這一命題似乎有違形式理性和價值無涉的客觀性倫理要求。

合議之后的當天下午，H庭長與我談話：

H： 小梁報告寫得不錯，總結了一共有，嗯五個爭議點，一是責任劃分，然后是保險公司的理由……三是精神損失費是否合理，四是賠償金按城市還是農村標準，哦后面兩點你跟我們意見一致。

W： 對，我是從社會效果的角度出發(fā)，因為涉及城市化過程中……

H： 這個第三者的問題啊，你不能站在保險公司的角度……

W： 我覺得站在整個保險制度的角度也有道理，不能……

H： 這個免責條款，他們保險公司也得經(jīng)過保監(jiān)會，不能任意寫的，一定要保障受害人的利益。

W： 嗯，最高院那個指導意見……

H： 最高院那些人和保險公司都是打交道的，我們這里還是要站在受害人的角度。你就按今天的意見，再寫一個判決書好吧，不用寫那么多分析理由，要簡單。

S和H 都提醒“判決書要簡單”，X后來也說，“你判決書里寫得越詳細，越容易被當事人挑毛病，不能給他解釋那么多”。我還是一一駁斥了四個上訴人的理由，在其他爭議點上都寫得簡單，但對保險公司提出的“I車未年檢，根據(jù)免責條款可以免除賠償”這項抗辯保留了詳細的駁斥理由，希望判決書能對保險公司有所啟發(fā)；但H刪除了該內容，最終的判決理由全部與一審雷同。上訴人看到判決書后應當質疑法官是否看過上訴狀。法官的判決在實質上是否公正很難議論，先見和決斷本身不可能完全避免。但在本案中，先見是成見還是先見之明？決斷是帶著枷鎖跳舞的決斷還是輕易的武斷？經(jīng)驗助力了審判，還是助長了裁量的任意？如果主審法官閱覽過卷宗，筆者就不能妄下任何結論，但事實是自分案至退卷，真正要簽字負責的案件經(jīng)辦人始終未曾審閱卷宗。

四、 總 結 與 討 論

“法律的行為主體只有有限的資源，卻對法律的執(zhí)行擁有裁量權，而且在執(zhí)行法律時會考慮他們自身的利益。絕對的‘客觀公正’在法律實踐中更多是一種目標和理想，并非現(xiàn)實狀況?！?劉思達： 《美國“法律與社會運動”的興起與批判——兼議中國社科法學的未來走向》，載《交大法學》2016年第1期，第24頁。批判視角下的大量研究早已證明了司法現(xiàn)實與理想間的差距，即便是同時作為研究者和審判者的筆者，在完全利益無涉且無辦案壓力的情況下，有意識地實踐書本上的法律文本、原則和法學理論，盡可能地審慎裁量，甚至實驗式地在自己行使審判權的過程中時時內省，環(huán)環(huán)反思，對當事人的訴請一一辯駁，卻還要考慮自己的意見能不能被法官接受，無法做到價值中立，做出的判斷不可能絕對客觀。何況就法官的日常而言，“關于法律和正義可以有多種多樣的看法,但只能做出一個決定”，當事人雙方的一系列不同的權利主張及其論證夾雜著大量的敘事和修辭,真相總在背面，在這樣的話語博弈中抉擇,“必須對復數(shù)的解答不斷進行斟酌、權衡以及說服的作業(yè)”——不斷斟酌權衡似乎已是法官裁量的較理想類型，至少能夠達至程序正義；但由于議論由復數(shù)立論組成，辯駁必須通過反證檢驗而正當化，因此判決必須盡量考慮各種不同主張及其理由，以便說服社會，這個說服社會的過程，使得實質的價值判斷與法律的形式邏輯相伴相生，于是出現(xiàn)法官不成熟的社會福利觀念逾越法條法理，道德說教替代法言法語。

正如季衛(wèi)東教授指出的，“論證性對話以及抗辯的活潑化勢必不斷凸顯價值和立場的差異……法律關系在關于正義、道德及社會福利的層出不窮的辯駁中難以穩(wěn)定”。*前注〔4〕，季衛(wèi)東文，第37頁。盡管作為職業(yè)司法者，本文研究的法官在處理案件時卻更多地使用一套社會福利與道德話語；作為暫時的司法者，筆者自己則在法律、道德和社會福利的各種話語力量拉扯下倍感糾結?！胺ü俦仨毑粩嗝鎸Ω鞣N各樣的主張、論證及解釋之間的競爭，也不斷面對自反性悖論”，“為了跳出這個悖論的陷阱，法官有時不得不利用裁量權自己進行決斷”，季稱之為“帶著枷鎖跳舞的決斷主義”*前注〔4〕，季衛(wèi)東文，第38頁。。

筆者發(fā)現(xiàn)在實際審判權力運行中，“帶著枷鎖跳舞的決斷主義”似乎已經(jīng)是法官審判裁量的較理想類型——現(xiàn)實中的法官(在筆者觀察到的范圍內)恰恰缺乏這樣一種“帶著枷鎖跳舞”的沉重感、痛感與負擔。他們的負擔來自工資數(shù)額與案件數(shù)量，但很少來自案件本身。有經(jīng)驗的法官可以將法律議論場域中的矛盾、沖突與張力化解于漫不經(jīng)心之中，甚至也就屏蔽了這個張力拉扯的場域。而支撐其經(jīng)驗與決斷的，似乎就是法官直覺的道德感和不成體系的社會福利觀。在本研究中，存在國家、社會和市場三者的博弈問題(體現(xiàn)在交強險的設立宗旨和實際運作中)，但與其說國家和政府權力在場影響了法官的裁量，不如說法官主體在彌散的國家、地方、機構、資本以及文化等權力的形塑下，形成的國家觀、市場觀、社會觀、道德觀、傳統(tǒng)觀念和特定法律意識等，對法官審判裁量的影響之大，可能不亞于專業(yè)知識與職業(yè)倫理對其形成的影響。

雖然年輕法官受專業(yè)知識而非經(jīng)驗支配的可能性更大，但仍非常受制于各種觀念，并且都傾向于為自己減輕決策負擔并規(guī)避責任風險。責任制有時不一定直接保障公正，因為法官可能會出于責任壓力，做出最討巧而非最公道的判決。無怪乎季衛(wèi)東教授指出，“以審判為中心的司法改革，不僅要有責任清單，還要有抗辯清單”*前注〔3〕，李陽文。。法官在議論與裁量中，會策略性地選擇某些論據(jù)而回避另外一些，以此來合理化自己的減負與免責傾向，相當于給自己的目的合理性補充一個價值合理性，*參見[德] 馬克斯·韋伯： 《新教倫理與資本主義精神》，于曉、陳維綱等譯，陜西師范大學出版社2006年版。進而形成自身的乃至群體的合法性認同。這種集體認同及其所依靠的直覺的道德感和不成體系的社會福利觀，筆者稱之為“半洞察”*半洞察：“partial penetration”，威利斯在研究“工人階級子弟為什么還想當工人”時，發(fā)現(xiàn)了階級再生產(chǎn)的一個主要原因，是工人子弟部分洞察了教育的弊端和階級不平等，并形成本階級的文化認同；但當他們放棄學校教育和文憑這一上升途徑，從事體力勞動后，才會發(fā)現(xiàn)這一選擇不盡如人意，原先對世道的洞察只能算是“半洞察”。參見威利斯： 《學做工： 工人階級子弟為何繼承父業(yè)》，秘舒、凌旻華譯，譯林出版社2013年版。(“洞察的偏見”)，這種半洞察往往禁不住進一步反思和推敲，往往囿于結構，與主體在結構或場域中的位置相關；但這樣一種局限性，卻又支配著法官的司法裁量，恰恰生產(chǎn)出裁量的任意性。

筆者起初發(fā)現(xiàn)合議庭對自由議論存有包容，不同年齡、資歷、性別的審判員之間有自由爭論的空間，年輕法官在庭長面前也能夠發(fā)表自己的見解；但隨后卻又發(fā)現(xiàn)這個話語空間實際上張力不足，充滿了既定的公認成見與共同的法律意識盲點?？梢哉f在筆者觀察到的范圍內，法律議論場域未經(jīng)良性建構，更像是一個討價還價的意見市場，缺乏實踐程序公正和科學論證環(huán)節(jié)。在本文論述的交通事故責任糾紛案的合議中，表面的允許協(xié)商背后，是正統(tǒng)的法官群體用經(jīng)驗、先見和道德觀排斥年輕學生對法條的死磕與深究；在筆者參與合議的一個撤銷勞動仲裁案(本文未介紹，但作為筆者的田野資料，對本文的發(fā)現(xiàn)和觀點的提出具有重要意義)中，一位女法官言說策略精妙，成功扭轉了同事的判斷，改變了判決結果，然而其說話技巧有余，專業(yè)素養(yǎng)不足，商談議論看似民主充分，得到的卻可能是有失公平的判決；在另一個土地糾紛案(同上)中，X法官維護正義的主張被打壓，但她已然從心底里習慣了行政權力的壓制，雖然合議中有所反駁，對體制卻無反抗，對判決結果不抱希望，只求在合議筆錄中記錄自己的異議，似乎要保障自己在錯案追責時能有所抗辯。

法官內部的合議尚且不平等，何況在法官與當事人及其律師權力地位明顯不對等的庭審中進行的商談。例如我旁聽了一次借款糾紛案的開庭審理，最直觀的印象就是法官非常強勢，一再使用“與本案無關”“不該你說話”等維持法庭秩序的話語打斷當事人發(fā)言，一次次“與本案無關”的聲明，在田野調查者或法律實證主義者的眼中大概都意味著對案件細節(jié)亦即事實真相的忽略。我們可以理解法庭資源有限、法官時間有限，但以法律和法庭嚴肅性的名義，就能輕視老百姓的日常表達嗎？我發(fā)現(xiàn)法官對喜歡說大白話和“大實話”但因此顯得話太多、不守規(guī)矩的當事人尤其表現(xiàn)出不滿，愈發(fā)限制其發(fā)言；而老練的律師似乎深諳此道，因此言語不多，非常守規(guī)矩，幾乎只是念讀已經(jīng)寫好的材料，未見其任何試圖爭辯的跡象。這樣的場域中，哈貝馬斯意義上的商談對話和程序正義似乎根本就不存在，取而代之的是法官以程序的名義，劃清了其自身與生活世界和尋常百姓之間的界線。我所觀察到的審判權力就是在這樣的語境中運行，商談與議論(不論來自法官內心、法官群體間、法官之外的法律人如學者與法官之間或是法律人共同體外部如媒體、社會輿論與法官之間)恐怕都難以觸及核心，對促進司法裁量之客觀公正所能發(fā)揮積極作用的空間難以生長，程序何以助益公正？

當前的司法改革強調“員額制”“案件終身責任制”“案件流程管理”等一系列制度性措施，旨在“突出法官辦案主體地位，明確法官的權力和責任”，以期構建良性的審判權力運行機制。然而前述制度措施能否真正實現(xiàn)法官的主體地位和責任承擔？朱孝清將司法這一解決微觀具體個案、在認定個案事實的基礎上適用法律、以定紛止爭或決定是否追究刑事責任的過程類比醫(yī)生看病，“醫(yī)生只有親力親為，深入病房、接觸病人，查明病因，才能對癥下藥，司法工作也然”*參見朱孝清： 《司法的親歷性》，載《中外法學》2005年第4期，第919～937頁。。由于個案事實往往千差萬別，一個細節(jié)，都有可能對整個案件產(chǎn)生影響。所以“司法人員只有深入到具體案件之中，親力親為，親自審查各種證據(jù)，才能對事實做出正確的判斷，并進而依法做出正確處理”。*參見前注〔24〕，朱孝清文，第919～937頁。雖然朱孝清指出法官親歷性主要適用于一審案件，主要強調開庭審理的直接言詞原則，但針對以書面審理為主要職責的二審法官，從筆者自身經(jīng)歷的交通事故責任糾紛案中也能看出親歷性的必要性——不閱卷而下判決，只能助長法官用經(jīng)驗和成見來決斷，使得審判裁量的決定性因素成了不成體系的社會福利觀念和淺層的道德感，而非法律規(guī)范。

親歷性也意味著從審查材料到庭審到撰寫審理報告和判決書的整體性，頭痛醫(yī)頭腳痛醫(yī)腳斷不能為好醫(yī)生，法官亦然；而親歷性與整體性也在保障法官的主體性。當今中國社會法官所面臨的困境，表面上是收入低、工作量大、社會地位不高，但波斯納指出，“如果大幅度提高法官薪水，不一定會引來更多能干并喜歡司法的人進入法院，而可能引來貪圖高薪卻未必喜歡司法的人進入法院；如果閑暇太多，就會引來更多看重閑暇的法律人加入法院”。*蘇力： 《經(jīng)驗地理解法官的思維和行為——波斯納〈法官如何思考〉譯后》，載《北方法學》2009年第1期，第107頁。法官缺失的可能不主要是財富、地位、閑暇，更重要是以親歷性為基礎的對案件的整體把握及其在此基礎上的成就感與責任感，以及與當事人的互動感，這些在筆者看來恰恰構成法官的主體性?，F(xiàn)代社會之主體性困境與人的異化，往往源自機械的制度對人生活世界的入侵與切割。許多學者指出，員額制改革方案可能是一套未經(jīng)充分論證便在全國范圍內推廣的并不成熟的改革方案，存在難以調和的矛盾。陳永生和白冰認為，我國本次司法改革將法官員額確定為不得超過中央政法專項編制的39%,存在不少問題。首先可能導致許多年富力強但沒有行政職務的法官被“降格”為法官助理，以致離職率大幅上升，人均辦案數(shù)進一步上升,在立案登記制的雙重夾擊下,法官不堪重負；重壓之下,承辦法官可能千方百計簡化開庭審判程序,主要依靠法官助理、書記員庭外閱卷來裁決案件，以致“以審判為中心”的司法改革永遠如水月鏡花。*參見陳永生、白冰： 《法官、檢察官員額制改革的限度》，載《比較法研究》2016年第2期，第41頁?？梢姮F(xiàn)今嘗試的員額配置模式不能保障法官的辦案時間和對案件的親歷，卻可能分割審判裁量的整體性，切斷庭審與書面審理的聯(lián)系，切斷辯駁說理過程與最終判決之間的聯(lián)系，法官將可能缺乏對案件全貌的把握，也可能會缺失以親歷感和整體感為基礎、以責任感和成就感為歸屬、以互動性與交往行動為外在表現(xiàn)的主體性。

審判權力運行機制改革的重點是“突出法官辦案主體地位，明確法官辦案的權力和責任”。法官作為主體的人，在審判裁量過程包括開庭、心證以及合議各個環(huán)節(jié)的商談、論證中，真實感受到的或喜悅或糾結的心緒，或許才正是主體性的體現(xiàn)。換言之，法官對主體性最直接的體驗可能就來自裁量權運行過程中進行的說理、議論、商談和說服作業(yè)，而裁量的主要構成部分是書面審理和合議。“讓審理者裁判，讓裁判者負責”——審，理，裁，判——可以理解為： 庭審，書面審理(梳理事實和法律依據(jù)，列出抗辯清單，將當事人的訴求和主張一一列出、一一駁斥，論證說理)，裁量(辯駁、論證、心證與權衡、合議、說服)，判決。審理、裁判這兩個詞、四個步驟，實際上是一個前后粘連、不可分割的整體過程。庭審后要親自梳理事實和法律，開庭和書面審理后要在內心及共同體內部裁量與權衡，在此基礎上做出判決，對充分發(fā)揮主體性后做出的判決終身負責。這應當是一個閉合的審判權力運行環(huán)，司法公正在此環(huán)內得以保障。

審理與裁判中的“理”與“裁”都強調說理、論證與思量，彼此界限模糊、相互重合，因而不可分割。員額制在劃分法官和法官助理職責范圍時，似乎試圖在此做一切割，但由于內在的矛盾，形成的可能始終是一個界限不清的分工模式： 法官負責庭審和合議庭評議，制作審理報告和裁判文書，共同簽署并簽發(fā)裁判文書；法官助理的主要職責是審查訴訟材料，整理訴訟爭點，準備案件相關參考資料等。但撰寫一份審理報告的完整流程是： (1) 根據(jù)證據(jù)查明事實；(2) 根據(jù)上訴狀和答辯狀整理訴訟爭點，此間可能與當事人溝通；(3) 參考法律條文適用法律，在此基礎上；(4) 形成判決意見水到渠成。完成整個過程，才能實現(xiàn)書面審理的司法親歷性。員額制下，上述完整的審判過程卻似乎被分割為兩部分，前三項由法官助理完成，第四項判決權力則歸于入額法官。表面的制度安排是“法官制作審理報告”，但試問法官助理“審查訴訟材料”時是否要記錄下“對事實的認定”；“整理訴訟爭點”時是否要判別“爭議焦點”；“準備案件相關參考資料”時是否要篩選法條依據(jù)。至此，案件審理報告是否已經(jīng)完成了四分之三不止、只剩幾行判決呢？姑且不論法官助理與入額法官在工作量和工資水平上可能存在的不對等問題，筆者此處旨在討論將審理作業(yè)與判決作業(yè)分割開來的內在矛盾與弊端，即其可能對司法親歷性原則的背離、對法官及法官助理主體性的分割以及對審判裁量公正性可能造成的負面影響。

回到本文的起點，審判裁量問題是司法改革的關鍵問題，對法官裁量權的約束一方面需要責任制，另一方面要考察法官說理過程——“不僅要有責任清單，還要有抗辯清單。當事人提出的主張和證據(jù)，法官要全部列出來，一一否定，最后留下的就是正確的東西，也是判決的基礎。以審判為中心的司法改革非常重要的就是說理環(huán)節(jié)，而這很難反映到責任制這個指標化管理過程中，所以抗辯清單非常重要。”*前注〔3〕，李陽文。但在員額制改革背景下，有一個問題凸顯出來了： 將來是誰在書寫抗辯清單？似乎是未入額的法官助理而不是入額法官。換言之，限制法官裁量權或法官裁量公正性的問題，是否會轉變成法官跳過具體的裁量過程，直接根據(jù)其助理的報告下判決的問題？

本文旨在探討法官裁量之不確定性的根源和司法公正之可能性界限，并不深究員額制等制度性措施存在的問題。但是，即便本文不能提出更加切實有效的措施與方案，我們仍有必要在反思已有制度方案的基礎上進一步發(fā)現(xiàn)法律商談議論的核心與關鍵之所在。以季衛(wèi)東教授提出的“議論的法社會學”理論范式為基礎，立足于“法律的本質是話語實踐”這一命題，本文考察了法官在審判裁量中的話語實踐，嘗試發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有程序和制度設置的缺陷，也期待探尋法律議論場域何以良性建構。文章開篇和結尾相互呼應了一個本文隱含的核心概念，即法官的主體性。這與本文考察法官話語實踐及探究司法裁量公正的可能性、法律議論場域何以良性建構之間有什么關系呢？主體性問題是支撐西方近代以來思維方式的主要問題，在近現(xiàn)代語境中表達為認知主體性，即理性。但當“人的理性能力被無止境地推崇，最終成為主宰一切、唯我獨尊的力量，個體的人最終降格為與物相同的、理性實現(xiàn)自身的一個工具或環(huán)節(jié)”*郭晶： 《現(xiàn)當代主體性哲學的合理形態(tài)》，載《社會科學輯刊》2012年第3期，第33頁。，便是人的異化。在高度分化的現(xiàn)代社會，作為手段的暴力(哈貝馬斯所說的“事實”)與作為目的的規(guī)范是分離的，法律往往淪為暴力手段，不具備解釋主體性而只能機械適用法律的法官，在科層體制下易于淪為審判機器，或說在流程化管理和表面的程序化控制下淪為生產(chǎn)線上的工人。法律的事實性和有效性變得難以統(tǒng)一，法官面對紛繁復雜的案件，內心形成確信的過程是艱難的，其判決所依托的資源是有限的，若非親歷性地把握案件整體、能動性地解釋法律并列出“抗辯清單”、對當事人的主張一一辯駁否定、從而逐步推導出正義，恐怕就難以獲得審判者應有的主體性，就面臨主體性異化的危機，當然也無法實現(xiàn)司法公正?！爸黧w間性”問題就是在主體自由失落的現(xiàn)代語境下提出的，以哈貝馬斯為代表的主體間性理論關注的就是主體之間話語溝通的倫理價值取向。

季衛(wèi)東教授指明，哈貝馬斯在價值與事實之間構建的商談理論與“議論的法社會學”的宗旨非常接近,只是前者更側重社會的理性—德性溝通過程、后者更強調法律的內部—外部溝通過程而已。哈貝馬斯認為，為了矯正極端客觀主義的社會科學的流弊,需要反過來發(fā)揚主觀精神,但又不能放棄理性的立場,于是需要在合理性的語境里重構道德話語?！盀榱朔乐狗审w系的保守化、維護批判精神，哈貝馬斯引進了道德話語，并把導致討價還價和妥協(xié)的交涉這一政治性契機也嵌入獨立自洽的規(guī)則體系之中。然而哈貝馬斯還是堅持道德只有轉譯為法律代碼才能具有超越鄰近范圍的效果，這意味著要把公民自主的溝通活動加以程序化。但在平面化的相互主觀性溝通活動中,雖然程序規(guī)則和議論規(guī)則能夠防止不確定性問題,但為達成共識而促進反復議論的理想條件卻面臨時間壓力以及無法做出決定的壓力,應該如何克服這類困難？”季衛(wèi)東教授認為這些問題正是“議論的法社會學”所必須面對和進一步尋求答案的。*前注〔4〕，季衛(wèi)東文，第25～41頁。

“法律的本質是話語實踐”這一命題本身就超越了某些固有制度的建設視域，將批判反思的觸角深入法律中人的日常實踐與話語言說之中。在這種法學研究的語用學轉向中，自然內涵著對主體性的關懷與反思理性的精神，這何嘗不是解決當代具體法治問題的應有之義？因此“議論的法社會學”研究作為季衛(wèi)東教授提倡的一種新的“范式”，或許不能直接指導法律實務與實踐，不能就司法改革中存在的諸多問題直接給出答案，但其期待迸發(fā)的應當是一種范式轉換的力量。這一新的范式，既啟發(fā)司法實務，也要求新的法學研究方法。本文借鑒的主要是突出反思性的拓展個案方法和定性定量相結合的實證研究方法。

五、 對反思性研究方法的反思

季衛(wèi)東教授提出：“研究方法的重點應該從結構和功能轉移到涵義上來，聚焦溝通行為，立足主觀間性和話語博弈，建立一個兼顧程序、溝通以及權利共識指向的理論體系，并對實踐中的法律意識和法律行為進行實證分析，進而在制度改革方面推動政策科學研究。”*前注〔4〕，季衛(wèi)東文，第35頁。

本文是對法官審判裁量情境中的話語實踐的考察，同時注重對研究方法的探索和反思。筆者嘗試運用反思性方法以及敘事性、也是議論性的寫作手法，盡可能使用原始語料以保留其深層結構與內在豐滿，通過將解釋穿插其中而令其豐富的意義世界得以呈現(xiàn)。但為了不囿于個案、得出偏見，筆者瀏覽了該法院2011年到2016年間當事人包含保險公司的機動車交通事故責任糾紛上訴案四百多件，保險公司敗訴三百多件，勝訴不到100件，其中勝訴的七十多件是保險公司被上訴，即判決結果是維持原判；換言之，共有五十多次改判，三百多次維持原判，其中保險公司上訴被駁回的有近300件。這在一定程度上佐證了本文的觀點，即經(jīng)驗和價值判斷很大程度上影響了法官裁量。此處對數(shù)據(jù)的使用雖然簡易，但是有意將定量和定性的實證研究方法相結合，使研究發(fā)現(xiàn)從特殊到一般。

布洛維的拓展個案法*拓展個案法給出了具體的四個步驟： (1) 從觀察者拓展到參與者；(2) 對時間和空間觀察上的拓展；(3) 從過程拓展到力量；(4) 理論的拓展。參見[美]麥克·布洛維： 《公共社會學》，沈原等譯，社會科學文獻出版社2007年版。則是在定性研究內部，將反思性科學應用到田野調查當中，以實現(xiàn)從特殊中抽取一般、從微觀移動到宏觀，并將現(xiàn)在和過去連接起來預測未來。就本文對該方法的使用，第一，筆者參與到自己所研究的法官自由裁量情境中，在審理案件過程中扮演法官角色，移情至司法裁量場域并以法官身份進行議論，在卷宗里與當事人議論，傾聽控辯雙方的論辯與對抗；在合議庭傾聽法官間的商談，與法官進行議論；在法庭和質證中(由于篇幅限制，本文并未論及庭審中的話語實踐，該問題需在后續(xù)研究中進一步探討；但筆者在田野調查中已經(jīng)少量參與觀察了庭審和質證，對此獲得了一定的認知)，傾聽法官與當事人的議論攻防和語言博弈；在法官的判決書中，發(fā)掘他與自身的議論及他與權力的對話；同時在寫審理報告時，傾聽自己在研究者與裁判者雙重身份下與自我認同的撕扯、辯證，在此基礎上反思這些矛盾重重與議論紛紛，并在反思中讓自己也與權力遭遇并對話或對峙——這便是筆者自身從觀察者到參與者的拓展。

第二，筆者嘗試從時間和空間兩個維度上將情境“拓展”出去，田野調查地點是A市中院，田野作業(yè)時間是2016年6月到11月，但經(jīng)由查閱中國裁判文書網(wǎng)和本院判決書及其電子卷宗，本文的觀察拓展到了基層法院和高院，拓展到地方和國家的聯(lián)結地帶。例如筆者查閱B鎮(zhèn)法院對案件A1、A2的全部審理過程，包括較詳細的合議庭筆錄，也查閱了向高院請求再審的類似案件及其判決。本文的視野隨泛黃的證據(jù)卷宗去到肇事司機在交警大隊做筆錄的現(xiàn)場，也隨律師提交的材料去到最高院討論“第三者”問題的場景。同時，筆者與合議庭三位法官私下的交流，與對B1案件的審理及合議共同形成一個完整的敘事，成為整個組合事件發(fā)展的情境性因素。最終，通過對案件卷宗、證據(jù)材料、法律條文、訴狀、判決和對法官日常話語實踐的剪輯、拼接，筆者嘗試將“各種共同在場的關系”放置在同一情景下，最終實現(xiàn)把參與者與觀察者之間的對話嵌入到地方過程和外部力量之間的第二個對話內部，*參見前注〔32〕，麥克·布洛維書。即從過程向力量拓展。

布洛維追求的個案比較和理論拓展在本文短短萬言間還不能體現(xiàn)，不過本文力求與“議論的法社會學”理論形成對話。從某種意義上講，法官反思能力的欠缺是導致法律議論場域張力不足的重要根源，與此同時，法學領域何嘗不欠缺社會科學視角下對個案的拓展性與反思性研究呢？季衛(wèi)東教授提倡以“法律議論”為路徑的“程序—溝通—權利共識”模式在實踐(實務)中的實現(xiàn)還有很長的路要走，這需要更多關于“議論實效化程序條件”的研究，主要包括研究“參加議論的動力或誘因體系”“確保論證性對話”“議論與法律判斷及制度改革之間的關系”*前注〔4〕，季衛(wèi)東文，第36頁。。本文嘗試把“議論的法社會學”的關懷與中國本土經(jīng)驗結合，對該理論理解得不到位或使用不當之處，或有待進一步商榷；但個案之所以能被拓展，為規(guī)范主義的法學研究者所不易接受的日常對話甚至當?shù)胤窖浴⒄鎸嵉纳钍澜缂捌溧须s之所以值得書寫，在于其背后的理論依托。本文的目的不是講述一個法官審理和合議案件的故事，且附上事無巨細的對話，讓不了解司法運作的讀者獵奇，而是期待實現(xiàn)從特殊到一般、從微觀到宏觀、從事實到理論和規(guī)范的關照。

確立一個新的跨學科知識領域即“議論的法社會學”，是季衛(wèi)東教授對當代中國法的社會科學研究范式轉移的基本認識。他認為“法社會學的范式創(chuàng)新應該聚焦涵義之網(wǎng)和溝通活動，進而對法律意識、法律知識及法律思考形態(tài)進行深入考察、分析及解釋，在形成權利共識的同時加強規(guī)范的反思理性”*前注〔4〕，季衛(wèi)東文，第36頁。。反思性的態(tài)度，其本身助益于法官踐行司法公正，同時也為研究者所必須，從反思性科學視角來看，反思既不從一個外在于時間和空間的阿基米德點突然發(fā)力，也不創(chuàng)造像白板一樣干凈的知識和理論。它的出發(fā)點，一方面是學術理論的某一傳統(tǒng)，另一方面則是既存的民間理論或本土敘事；而在真實世界當中，這兩個方面一直互動不斷。*參見前注〔32〕，麥克·布洛維書。法律似乎也是如此，一端是確定性的法律條款和法教義，另一端是不確定性的民間傳統(tǒng)和文化、道德，二者如何互動平衡從而達至正義？季衛(wèi)東教授提出“作為中介的法社會學定位”——中介“意味著個別之物通過政治的、實踐的調解以及法律程序中的溝通行為等互動關系而實現(xiàn)不斷變化的各種因素的動態(tài)均衡”*前注〔4〕，季衛(wèi)東文，第27頁。。法社會學的出發(fā)點與布洛維意義上的反思性科學似乎是一致的，是法教義學與法律實務及日常生活中的法律實踐之間、即事實與規(guī)范之間的“互動不斷”。反思性科學要求一種自覺的自我指涉，以研究者“對自身及其在社會世界中的位置的知識”為中心，將其主我作為反思對象。*參見前注〔32〕，麥克·布洛維書。法律議論的社會科學也離不開自我指涉和互為主體的認知方式。對于包含法官、檢察官、律師和法學學者在內的法律職業(yè)共同體*吳玲： 《我國法律職業(yè)共同體研究》，載《中國律師》2016年第1 期。以及訴訟雙方和大眾輿論而言，在司法場域內，似乎人人都需要這樣一種反思性的立場，將自身參與立法、司法、解釋法、言說法的過程均納入反思，既解釋和議論法律，也對自身的解釋和議論進行反思，從而盡可能地減少對正義的半洞察甚至偏見。