張峰銘

引言

本文所稱的犯罪化，是指立法機關(guān)通過刑事立法規(guī)制某一行為，并為之設(shè)定相應(yīng)的刑罰。立法機關(guān)應(yīng)當依據(jù)何種原則將某一行為正當?shù)胤缸锘?？這是非常重要的問題。刑事制裁是國家強制力最極端的表現(xiàn)形式，直接約束公民的自由甚至生命，如果不能將正當和非正當?shù)男淌铝⒎▌澇銮逦慕缦?，那么國家?quán)力就容易被濫用，這會對公民的基本權(quán)利造成巨大威脅。*實踐中已經(jīng)出現(xiàn)了刑事立法泛濫等嚴峻的問題。在英美，“過度犯罪化”(overcriminalization)已經(jīng)成為刑法學界的熱點議題。國內(nèi)也有學者開始反思法定犯過度擴張的趨勢，試圖回到基本理論層面為刑法劃定邊界。See Douglas Husak, Overcriminalization： The Limits of the Criminal Law (Oxford University Press, 2008)；參見張明楷： 《自然犯與法定犯一體化立法體例下的實質(zhì)解釋》，載《法商研究》2013年第4期；何榮功： 《社會治理“過度刑法化”的法哲學批判》，載《中外法學》2015年第2期；車浩： 《法定犯時代的違法性認識錯誤》，載《清華法學》2015年第4期。

有一種被普遍接受的立場認為，國家不能以道德不當為由將某種行為犯罪化，除非該行為嚴重損害他人物質(zhì)性利益或?qū)λ嗽斐蓢乐氐木裥悦胺?。喬爾·范伯?Joel Feinberg)將這種立場理論化，稱之為損害原則(harm principle)和冒犯原則(offense principle)：

損害原則： 總能為刑事立法提供很好的理由。認為刑事立法可能有效防止(消除、減少)對行為人(實施禁止行為的那個人)之外的其他人的損害；并且可能找不到其他同樣有效且價值成本更低的方法。

冒犯原則： 總能提供很好的理由支持刑事禁止法。認為刑事立法對防止針對行為人之外的其他人的嚴重冒犯往往是必要的，并且可能是結(jié)束該冒犯的有效途徑。*[美] 喬爾·范伯格： 《刑法的道德界限： 對他人的損害》，方泉譯，商務(wù)印書館2015年版，第28頁。需注意，根據(jù)范伯格的定義，損害原則中的“損害”并非單純指事實層面上某人的物質(zhì)層面利益受到反向作用，而是指道德不當行為造成的利益減損，即包含不當和利益減損兩個要素；同樣，冒犯也僅指道德不當行為造成的精神上的不快狀態(tài)。

范伯格主張損害原則和冒犯原則窮盡了刑事立法的正當原則，這被稱作自由主義立場。另一種立場則認為，至少在某些情況下，僅根據(jù)行為的道德不當性就足以論證對該行為的刑事規(guī)制是正當?shù)模词乖撔袨槲磳λ嗽斐蓳p害或冒犯。這被稱作法律道德主義立場。

本文將反駁自由主義立場，為法律道德主義立場辯護。筆者主張，在某些情形下，行為的嚴重道德不當性本身就是刑事立法的充分正當理由，即使不存在對任何個體的損害或冒犯。筆者將以如下思路為該命題辯護：*這一思路借鑒了羅爾斯的反思平衡法。參見[美] 約翰·羅爾斯： 《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學出版社2009年版，第16～17頁。

首先，一個好的犯罪化理論應(yīng)當能夠解釋一般公眾對于犯罪問題深思熟慮后確定不移的道德判斷，除非有強有力的論證反駁。例如幾乎沒有人會反對，故意殺人應(yīng)當被刑法規(guī)制，如果一個犯罪化理論無法解釋故意殺人罪的正當性，也不能提出強有力依據(jù)反駁之，那么這一理論就是失敗的。因此，筆者將首先給出一個關(guān)于侮辱尸體的假想的典型案例，然后說明，對于該案例，相當多數(shù)人經(jīng)過深思熟慮后都會給出“此類行為應(yīng)當被刑法規(guī)制”的判斷，因而至少有初步的理由探尋將此類行為犯罪化的正當性理由；接著筆者將指出，無論是損害原則還是冒犯原則，都不能有效解釋將此類行為犯罪化的正當性，接著給出一個法律道德主義論證，說明如果該論證所有前提為真且論證有效，則可以為侮辱尸體行為犯罪化提供最佳辯護；然后筆者將依托新自然法理論，對法律道德主義論證中的幾個關(guān)鍵性命題進行闡釋和辯護，從而說明該論證中的所有前提均為真；最后進一步闡明法律道德主義的相關(guān)主張，并以此規(guī)范侮辱尸體行為的犯罪化，防止刑法對這類行為的過度干預(yù)，最終實現(xiàn)深思熟慮判斷與抽象理論之間的反思平衡。

一、 侮辱尸體罪： 正當性何在？

(一) 一個假想案例

許多國家都將侮辱尸體行為納入刑法規(guī)制。例如我國刑法第302條規(guī)定：“盜竊、侮辱、故意毀壞尸體、尸骨、骨灰的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”*《中華人民共和國刑法》。德國刑法典第168條第1款規(guī)定：“非法奪走權(quán)利人保管的尸體、尸體的一部分或者骨灰，或侮辱尸體或墳地，或破壞、損毀墳地的，處三年以下自由刑或罰金?！?《德國刑法典》，徐久生、莊敬華譯，中國法制出版社2000年版，第139頁。法國刑法典第225—17條規(guī)定：“以任何手段，侵犯人之尸體的，處一年監(jiān)禁并科15000歐元罰款?！?《法國刑法典》，羅結(jié)珍譯，中國法制出版社2003年版，第87頁。

顯然，將嚴重的侮辱尸體行為入刑符合一般公眾深思熟慮的道德判斷。在許多人看來，尸體是活人的象征，侮辱尸體就是侮辱曾經(jīng)活著的人，進而冒犯了大多數(shù)人對于人性的尊重，故應(yīng)當被犯罪化。*對這一判斷的精彩描述，參見[美] 喬爾·范伯格： 《刑法的道德界限： 對他人的冒犯》，方泉譯，商務(wù)印書館2015年版，第60～62頁。即使是在學界，相關(guān)爭議也更多集中于如何合理而融貫地說明該罪的正當性依據(jù)，而非質(zhì)疑該罪的正當性本身。*See Tatjana Hornle, “Criminalizing Behaviour to Protect Human Dignity”, 6 Criminal Law and Philosophy 307-325 (2012) ; Danny Scoccia, “In Defense of ‘Pure’ Legal Moralism”, 7 Criminal Law and Philosophy 513-530 (2013).這給了我們初步的理由假設(shè)，侮辱尸體行為入刑是具備正當性的，然后以此為方向展開探索，探究何種理論能為這一深思熟慮判斷提供最佳辯護。*當然，這不意味著該罪的正當性是不可置疑的，在此只是給出一個初步的假設(shè)，相當于科學探究中的“假說”，如果最終無法找到正當性依據(jù)，或存在反對該罪的決定性理由，就可能推翻最初的假設(shè)。

根據(jù)范伯格式的自由主義立場，損害原則與冒犯原則窮盡了一切犯罪化正當依據(jù)。然而損害原則和冒犯原則都無法說明侮辱尸體罪的正當性，只有基于法律道德主義才能為侮辱尸體罪提供最佳辯護。這里通過一個假想案例進行說明：

完全行為能力人A獨自住在偏僻樹林中。一日A偶然在樹林中發(fā)現(xiàn)一具無名裸露女尸B，A將女尸帶回家中，每日奸尸，直至尸體腐爛，A將尸體切碎喂狗。整個過程無第二人知曉。后A進城喝醉與他人談及此事，被舉報。經(jīng)查明，B無任何在世親屬及友人。

在完全私密的環(huán)境下，強奸并肢解一具無任何親屬的尸體，此類行為是否應(yīng)當被犯罪化？相當一部分人會給出肯定回答。但根據(jù)范伯格的自由主義立場，一類行為要能夠被犯罪化，必須要可能對具體的個人產(chǎn)生物質(zhì)損害或精神冒犯。在這一情境下，尸體本身無權(quán)利可言，亦不存在受到損害或冒犯的第三人(行為環(huán)境私密且尸體無親屬)，此類行為無法基于自由主義立場被犯罪化。*范伯格持這種觀點。根據(jù)范伯格的界定，通常一種冒犯行為要能夠被正當?shù)胤缸锘?，須本身屬于道德不當行為，并使人產(chǎn)生精神上的不快，同時要經(jīng)過以下權(quán)衡測試： 冒犯的幅度；能否合理避免；是否自愿；是否源自受害者的異常敏感。范伯格將宗教褻瀆或倫理侵擾等冒犯稱作“深度冒犯”，他認為深度冒犯除了少數(shù)情形外，同樣要受以上原則和權(quán)衡測試的制約，私下侮辱尸體等行為不能通過相關(guān)測試的檢驗(除非存在近親屬且該親屬主張權(quán)利受到侵害)，因此不能被正當?shù)胤缸锘?，否則必然滑向法律道德主義。出于對自由主義立場的堅守，他反對將私下侮辱尸體行為犯罪化。參見前注〔7〕，喬爾·范伯格書，第55～106頁。

(二) 基于損害原則的論證

對此，有一種策略是試圖擴大損害原則與冒犯原則的含義，將私下侮辱尸體行為納入其范圍。例如存在以下基于擴大版“損害原則”的論證：*范伯格自己建構(gòu)并反駁了這一論證。See Joel Feinberg, “The Mistreatment of Dead Bodies”, The Hastings Center Report, February 1985.

1. 任何行為，如果會削弱行為人或其他人對社會有益的情感，就對社會造成了“損害”。

2. 人類對尸體的虔敬感情會產(chǎn)生對社會有益的后果，而這種感情的缺失會嚴重危害社會穩(wěn)定，產(chǎn)生有害的后果。

3. 奸尸和碎尸等侮辱、損害尸體行為會削弱行為人對于尸體的虔敬感情，同時，法律對這種行為的放任也會削弱一般公眾對于尸體的虔敬感情。

4. 因此，奸尸和碎尸等侮辱、損害尸體行為會對社會造成嚴重損害。

5. 阻止損害通常是犯罪化的一個好的正當理由。

6. 奸尸和碎尸等侮辱、損害尸體行為應(yīng)當被犯罪化。

這一論證存在如下主要缺陷： 首先，前提1過度擴張了“損害”的含義，威脅了損害原則的兩個主要理論優(yōu)勢： 可操作性和對國家權(quán)力的約束性。在范伯格那里，只有侵犯具體個人權(quán)利的利益阻卻行為才能構(gòu)成損害，這就對國家權(quán)力的行使施加了硬性的、可測量的約束。而如果將損害的范圍擴展到情感缺失所造成的抽象危險，那么損害原則就喪失了其全部的理論吸引力。

此外，前提3缺乏經(jīng)驗證據(jù)的支持。論者需要給出實證研究結(jié)果證明國家不將私下侮辱尸體犯罪化會削弱公眾對尸體的虔敬感情，使社會變得更冷漠。這一困境與德夫林(Devlin)的社會崩潰論所面臨的困境是類似的，哈特(Hart)早已做出充分的反駁，在此不再贅述。*See H. L. A Hart, Law, Liberty and Morality (Oxford University Press, 1982).

因此，這一論證是失敗的。

(三) 基于冒犯原則的論證

還有一種基于“冒犯原則”的論證：

1. 任何行為，如果道德不當并使他人產(chǎn)生強烈的精神不快，就會對他人產(chǎn)生“冒犯”。

2. 對于愛國、倫理情感等“高階情感”(相對于直接的感官滋擾)而言，即使僅僅單純知曉某些道德不當行為的發(fā)生，也足以對公眾產(chǎn)生強烈的精神冒犯。

3. 對尸體的虔敬感情是一種“高階情感”。

4. 因此，只要公眾知曉侮辱尸體行為的存在，就會對公眾產(chǎn)生強烈的精神冒犯。

5. 任何行為，如果道德不當并對他人產(chǎn)生強烈的精神冒犯，且能夠通過權(quán)衡原則*即冒犯的幅度大??；能否合理避免；是否自愿；是否源自受害者的異常敏感。的測試，則有充分理由將該行為犯罪化。

6. 因此，私下侮辱尸體行為應(yīng)當被犯罪化。*參見前注〔7〕，喬爾·范伯格書，第63～86頁。

前提4是這一論證的薄弱之處。是否對于倫理情感等高階情感而言，單純意識到不當行為存在本身就足以構(gòu)成嚴重的精神冒犯？事實上，對于大多數(shù)人而言，單純知曉某種侮辱尸體行為并不會產(chǎn)生與親眼見到同樣的冒犯感受，只有少數(shù)對道德異常敏感的人才會產(chǎn)生極端感受，但根據(jù)權(quán)衡原則，如果冒犯感受源自受害者的異常敏感，且該冒犯是可以合理避免的，則不能以此為由動用刑法規(guī)制，否則就是為了少數(shù)人的特殊利益侵害了普遍的正當自由權(quán)利。

論者也可能主張，對于“高階情感”的冒犯是一種“深度冒犯”，不同于一般的感官冒犯，而是對個體深層價值理念的侵犯，因而不需要產(chǎn)生感官上的不快也應(yīng)當受到規(guī)制。這一主張實際上已經(jīng)倒向了法律道德主義。因為這背后蘊含的邏輯是，該行為之所以應(yīng)當受到規(guī)制，主要不是因為對個體產(chǎn)生精神不快，而是侵犯了重要的真道德信念，這與自由主義立場背道而馳。

因此，自由主義立場無法解釋公眾關(guān)于侮辱尸體行為犯罪化的深思熟慮的判斷，更無法為侮辱尸體罪辯護。

(四) 基于法律道德主義的論證

以上論證存在缺陷不意味著侮辱尸體罪必然無法證立。部分理論家主張，犯罪化的正當性不必然依賴于損害原則或冒犯原則，因為在某些條件下，行為的道德不當性本身就是將其犯罪化的一個正當理由。這一立場被稱作法律道德主義。

法律道德主義所主張的核心命題是：“根據(jù)某行為固有的非道德性，對該行為的禁止在道德上是合法的，即使該行為對行為人或他人既沒有造成損害，也沒有形成冒犯。”*[美] 喬爾·范伯格： 《刑法的道德界限： 無害的不法行為》，方泉譯，商務(wù)印書館2015年版，第16頁。需要注意的是，首先，法律道德主義者并不必然主張任何道德不當行為都應(yīng)當被犯罪化；同時，對這一命題的捍衛(wèi)也可以訴諸多種不同路徑，被稱作法律道德主義者不必然意味著共享同一理論資源。

在此，我提出一個基于約翰·芬尼斯(John Finnis)新自然法理論的法律道德主義論證：

1. 對人類尊嚴(human dignity)的嚴重貶損是對政治共同體共同善(common good)的嚴重侵犯。

2. 奸尸、肢解等侮辱、毀壞尸體行為是對人類尊嚴的嚴重貶損。

3. 因此，奸尸、肢解等侮辱、毀壞尸體行為是對政治共同體共同善的嚴重侵犯。

4. 國家有責任維護和促進政治共同體的共同善。

5. 針對嚴重貶損人類尊嚴這一類侵犯共同善的行為，刑法是回應(yīng)此類行為的適宜手段。

6. 因此，國家有責任將嚴重貶損人類尊嚴的行為犯罪化。

7. 因此，國家有責任將奸尸、肢解等侮辱、毀壞尸體行為犯罪化。

這一論證不需訴諸“損害”或“冒犯”這兩個概念，因而能夠規(guī)避前述的所有批評。這一論證中，有待證立的前提是1、2、4、5。一旦這四個前提為真，則侮辱尸體罪就能夠被證成。但論證這四個前提為真并不輕松。其中，論證前提1、2為真的關(guān)鍵在于澄清“共同善”與“人類尊嚴”這兩個核心概念，論證前提4、5為真的關(guān)鍵則在于說明國家權(quán)力的正當性依據(jù)以及刑法的目的。同時還需要說明，為什么以芬尼斯新自然法理論為論證資源，這一說明將在與德沃金(Dworkin)和拉茲(Raz)工作的對比中得以呈現(xiàn)。

上文所給出的論證的核心線索在于，侮辱尸體是一類嚴重侵犯人類尊嚴的道德不當行為，而人類尊嚴是政治共同體之共同善的核心構(gòu)成部分，因此國家有責任以刑罰手段回應(yīng)此類行為。對此，在下文中，將首先解釋為什么侮辱尸體侵犯人類尊嚴，接著闡述人類尊嚴與共同善之關(guān)系，然后通過論證一種至善主義的國家觀，回答為什么國家應(yīng)當以刑罰手段回應(yīng)某些侵犯共同善的行為，最后回到侮辱尸體行為犯罪化這一具體實踐問題。

二、 為什么侮辱尸體侵犯人類尊嚴？

人類尊嚴是一種客觀價值，*后文將在新自然法理論框架內(nèi)進一步說明這一點。這一點大多數(shù)當代理論家都不會否認。這一規(guī)范命題包含兩層基本含義： 第一，人類作為理性生物，具備與其他生物不同的道德地位，是道德主體而非純粹的生物存在；第二，每個個體都具備同等的道德地位，不存在先天的高低貴賤之分。從這兩層含義又可以導(dǎo)出兩個基本推論： 其一，因為每個人都具備同等的道德地位，因此每個人都不能將他人僅僅視作自己的工具，而要同時視作目的來看待；其二，政府在進行公共決策時，要對每一個體施以同等的關(guān)切和尊重。

同時，尊重人類尊嚴，并不僅僅要求尊重活著的人類個體，也要求尊重與人類尊嚴存在緊密聯(lián)系的象征符號。

為了說明這一點，有必要引入“符號性代表”(symbolic representation)*See Hanna Fenichel Pitkin, The Concept of Representation (University of California Press, 1967), pp.92-112.這一概念。“代表”最基本的含義指在某種意義上使不在場者在場。符號性代表是一種觀念上的一一對應(yīng)關(guān)系，說符號A代表事物B，意指A是B在觀念上的替代品，承載了B的意義，充當了對B的態(tài)度或情感的容器。符號性代表可以指涉非生物、死者以及生者等各種存在物。例如國旗就是對國家的符號性代表，寄托了公眾對于國家的態(tài)度和感情，因此焚燒國旗傳達了對國家的蔑視，會引發(fā)愛國者的憤怒情感。

如何判斷一個事物是否是其他事物的符號性代表？漢娜·皮特金(Hanna Pitkin)認為，代表物和被代表物之間不存在先驗的聯(lián)系，鑒別符號性代表的唯一標準在于人們的態(tài)度和信念。*Ibid, at 99.例如國旗之所以能代表國家，不是因為旗幟本身與國家有內(nèi)在聯(lián)系，而是大多數(shù)人接受了這一代表關(guān)系。這一結(jié)論只看到了符號性代表任意性、非理性的一面。的確，符號性代表關(guān)系的建立受到時空等偶然因素的影響，但仍有理性的一面，即需要有正當?shù)睦碛?。例如，我們不可能合理接受將糞便與國家聯(lián)系起來，除非存在充分正當?shù)睦碛?。越是與重要的價值相關(guān)，符號性代表關(guān)系的確立就越是依賴于正當性理由，同時某些事物內(nèi)部本身就蘊含著很強的理由，要求我們必須正視其與其他事物之間的符號性代表聯(lián)系，否認這種聯(lián)系是非理性的，甚至在某些情形下是不道德的。尸體與死者之間正是這樣的關(guān)系。

尸體是死者的符號性代表。人作為道德主體與其身體是不可分離的，人格尊嚴通過人的身體得以具象化，尊重一個人首先就是尊重其身體的完整、健康與自由。身體與人格的聯(lián)系是如此緊密，以至于即使人已經(jīng)死去，單是尸體的存在就足以使得死者在觀念上從不在場變?yōu)樵趫?。沒有什么比尸體更適宜承載對死者的評價和情感。侮辱尸體就是侮辱死者的尊嚴，這不是因為尸體仍然享有權(quán)利或利益，而是奸淫、分割尸體的行為表達了對死者的不敬態(tài)度。

同時尸體不僅僅代表死者，更是作為整體的“人類”的符號性代表。死者本身可能如此邪惡以至于被剝奪了作為道德主體的資格，但尸體首先是“人”的身體而非某個具體死者的身體。尊重人類尸體體現(xiàn)了人與其他生物在道德地位上的不同。侮辱尸體就是將人之身體與其他生物的身體相提并論，違背了“將人視作目的”這一人類尊嚴的基本要求，貶損了人類尊嚴這一客觀價值。也就是說，侮辱尸體對人類尊嚴的侵犯性，不體現(xiàn)在行為本身所侵犯的利益，而是體現(xiàn)在行為表達了對人類尊嚴的侮辱性態(tài)度。

綜上，尸體是生者和“人類”的符號性代表，侮辱尸體表達了對死者人格和人類整體的侮辱，而人類尊嚴要求每個人將他人視作目的，尊重他人身體和人格，因此侮辱尸體是對人類尊嚴的嚴重貶損。法律道德主義論證的前提2得以證立。

三、 為什么人類尊嚴是共同善的內(nèi)在構(gòu)成部分？

上一部分說明了侮辱尸體為什么侵犯人類尊嚴，接下來將闡述人類尊嚴與政治共同體共同善之間的關(guān)系，解釋人類尊嚴這一價值的規(guī)范性淵源。前文說過，大多數(shù)當代理論家都不會否認人類尊嚴的價值，但基于不同理論立場卻可能對其具體內(nèi)涵有不同理解，而這將進一步影響不同理論家對“尊重人”這一基本要求的解讀，從而走向不同的國家觀與犯罪化立場。

具體而言，在侮辱尸體行為的犯罪化問題上，我們實際上在兩個層面遭遇人類尊嚴這一價值。第一個層面是，侮辱尸體行為本身是否侵犯人類尊嚴？第二個層面是，即使侮辱尸體行為本身不當，鑒于其并未對生者產(chǎn)生任何物質(zhì)性損害，此時以刑罰手段回應(yīng)是否侵犯行為人的尊嚴，違反了“尊重人類尊嚴”的要求？自由主義理論家可能在第一個層面與法律道德主義者持有相同立場，但往往在第二個層面出現(xiàn)分野，主張國家對無害道德不當行為的犯罪化本身違背了“尊重人類尊嚴”的基本要求。因此，在進一步展開探討之前，本文需要首先界定人類尊嚴的規(guī)范性淵源。

(一) 共同善

共同善是新自然法理論的一個核心概念，芬尼斯將共同善的要求作為實踐合理性的第八個基本要求，認為其是絕大多數(shù)道德義務(wù)的來源，也是從實踐理性角度理解正義、權(quán)利、權(quán)威、法律的關(guān)鍵。

什么是共同體的共同善？正如個體有個體的善，整個共同體的福祉就是共同善。共同善，最抽象地說，就是整個共同體的利益，或共同體成員共享的、使之行動協(xié)調(diào)一致的共同目標(shared conception of the point of continuing co-operation)。*See John Finnis, Natural Law and Natural Rights (2ed, Oxford University Press), p.153.

共同體有大有小，家庭、學校、企業(yè)、國家都是共同體，不同的共同體有著各自的共同善。在事業(yè)型共同體中，共同善就是允許各人能夠達成自身目標的條件的總和；在游戲中，共同善就是成功的游戲；在友誼中，共同善是每位朋友的幸福的共同實現(xiàn)；而在政治共同體中，共同善就是促進共同體中全部成員自我實現(xiàn)的物質(zhì)和其他條件的總合。*See John Finnis, supra note 〔19〕, at 154-155.

共同善不是個體福祉的機械相加。對此，芬尼斯以友誼為例進行說明：

在一種真正的友誼中，A是為了B而欲求B的福祉，同時B是為了A而欲求A的福祉，并且因此每個人都有理由認為，他們是為了他人而欲求他(或她)自己的福祉，因此沒有人能夠把他(或她)自己的福祉視作為友誼價值的淵源(目的)，而每一個人都把真正的共同善作為他的目的，這個共同善既無法還原為單個的善，也無法還原為單個善的累加。*[英] 約翰·菲尼斯： 《阿奎那的道德、政治和法律哲學》，吳彥譯，載[英] 約翰·菲尼斯： 《自然法理論》，吳彥譯，商務(wù)印書館2016年版，第58頁。

為了進一步說明共同善的特征，芬尼斯進行了一系列列舉。比如，任何共同體都需要依賴于一系列物理條件，這些物理條件都是該共同體的共同善。此外，共同體的合作需要一系列行為上的協(xié)調(diào)，這些行為要求也是共同善。最后，只有共同體成員之間相互尊敬、友好、公平對待，共同體才能良性維持，這些友善、公平的道德環(huán)境也是共同善的組成部分。*See John Finnis, “What Is the Common Good, and Why Does It Concern the Client’s Lawyer”, 40 South Texas Law Review 43 (1999).

每個共同體都有自身的共同善，對這一共同體有益的行為可能對其他共同體有害。沒有任何一個共同體的共同善能凌駕于其他共同體的共同善之上，也不存在某一基本善作為單一標準衡量一切共同善的標準。*See John Finnis, supra note 〔22〕, at 43.

共同善是實踐推理中必不可少的重要困素，直接指引個體的理性行動。*See John Finnis, supra note 〔22〕, at 44.經(jīng)由實踐合理性，共同善直接產(chǎn)生道德義務(wù)。任何形式的共同體的共同善都會產(chǎn)生三個最基本的要求： 第一，尊重自己；第二，尊重他人和他人權(quán)利；第三，保障合作條件。*See John Finnis, supra note 〔22〕, at 47-48.除此之外，不同的共同體有著不同的共同善，由此產(chǎn)生不同道德的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。

(二) 基本善、實踐合理性與人性尊嚴

為什么尊重人類尊嚴是政治共同體共同善的要求？前文已述，任何形式的共同體要維持，都要滿足三個最基本的要求： 第一，尊重自己；第二，尊重他人和他人權(quán)利；第三，保障合作條件。這就是最基本的共同善?？梢?，良好的道德環(huán)境是一切社會合作得以維持的前提，而對人類尊嚴的尊重是良善道德環(huán)境的一個重要組成部分，一個社會如果喪失對人類尊嚴的尊重，必然陷入?yún)擦稚鐣?，人人自危。因此在工具性意義上，人類尊嚴是政治共同體的共同善。

更重要的是，尊嚴本身就是人類福祉(well-being)的根本方面，體現(xiàn)了實踐合理性(practical reasonableness)這一“基本善”(basic good)，具有客觀的內(nèi)在價值，從而是一種重要的共同善。在這里有必要簡要闡述“基本善”和“實踐合理性”這兩個概念，并說明其與“共同善”概念之間的關(guān)系。

說某物是一種“基本善”，就是說它就其本身而言是值得追求的，是人類福祉的內(nèi)在組成部分，而且這一點是不證自明的。芬尼斯認為，這樣的基本價值一共有七種： 生命、知識、游戲、審美體驗、友誼、實踐合理性、宗教。菲尼斯認為這七種基本善是窮盡的，不存在其他基本善。其他的善最終都可以追溯到這七種基本善。所有基本善在位階上是平等的，相互之間不可通約。

實踐合理性，就是個體運用理性去決策、選擇生活方式、塑造個人性格的狀態(tài)。消極地說，實踐合理性包含個體適度的有效自由；積極地說，指個體試圖將理性秩序帶入自己的行為、習慣和實踐態(tài)度之中。這一價值是復(fù)雜的，包含了自由、理性、整全性和本真性等多種價值，但這仍然是一個不可分割的獨特的整體。*See John Finnis, supra note 〔19〕, at 88.實踐合理性本身就是基本善的一種，其特殊性在于，它既是內(nèi)在的基本善，又是一種工具善，是實現(xiàn)基本善的方法： 一方面，實踐合理性只能在對其他基本善的追求和參與中實現(xiàn)，反過來說，參與實現(xiàn)任何基本善，都依賴于滿足實踐合理性的方法要求，因此實踐合理性不僅關(guān)乎一個人是否理性，還直接關(guān)乎個體的幸福，更是其實現(xiàn)自我本質(zhì)的必然途徑。*See John Finnis, supra note 〔19〕, at 102-103.

芬尼斯認為，存在九條不證自明的、無源出的、不可還原(irreducible)的基本的實踐合理性的方法論要求。任何個體，要想成為理性的、要想實現(xiàn)個人幸福、要想實現(xiàn)自我目標，都必須遵循這九條要求。這些基本要求是道德義務(wù)的直接來源。這九條要求是： 有條理的人生計劃；不恣意偏好某一價值；不恣意偏好某個人；應(yīng)當對所從事的具體的計劃保持一定超然態(tài)度；不輕易放棄承諾；采取有效行動實現(xiàn)目標；在每一行動中尊重每一基本價值；尊重共同善的要求；遵從自己的良心。

正是通過實踐合理性這一基本善，我們才能理解人類尊嚴的重要內(nèi)在價值。我們之所以具有尊嚴，是因為人類具有實踐推理的道德能力；同時，實踐合理性要求我們對自己的人生負責，尊重其他個體。對人類尊嚴的尊重要求就體現(xiàn)在實踐合理性的諸要求、特別是第1、3、7、8、9個要求之中。只有通過實踐合理性這一基本善，我們才能明白為什么人類尊嚴是客觀的內(nèi)在價值，為什么是人類福祉的內(nèi)在組成部分。可見，在自然法理論中，實踐合理性概念而不是尊嚴概念具有根基性的地位。

基本善與共同善是什么關(guān)系？首先，二者在概念上是不同的。共同善可能是工具善，也可能是內(nèi)在善，依據(jù)共同體本身的性質(zhì)而有所差別，判斷是否是共同善的關(guān)鍵在于其是否是非排他性地有益于整個共同體。而基本善則是最基本的內(nèi)在善，是人類幸福的內(nèi)在組成部分。

但芬尼斯也指出，人類的基本善，因為其對所有人都是有益的，而且能在眾多場合被眾多個體以眾多方式參與和實現(xiàn)，因而在這個意義上基本善也是共同善。*See John Finnis, supra note 〔19〕, at 155.因此，實踐合理性既是基本善，也是政治共同體的共同善；實踐合理性要求個體尊重和促進共同善，同時自身也是共同善的一部分。尊重人類尊嚴本身就是實踐合理性的要求，因此也是人類社會的共同善。

綜上，尊重人類尊嚴本質(zhì)上是實踐合理性的要求，而實踐合理性是基本善，對所有個體都具備內(nèi)在價值，從而是政治共同體的共同善，因此，人類尊嚴也是一種共同善，貶損人類尊嚴就是對政治共同體共同善的侵害。法律道德主義論證的前提1得以證立。

同時，意識到尊重人類尊嚴本質(zhì)上是實踐合理性這一共同善的要求，會產(chǎn)生進一步的推論。實踐合理性是一個厚實(thick)的概念，蘊含一系列實質(zhì)要求；既然人類尊嚴的根基在于其實現(xiàn)實踐合理性要求的能力，那么在某些情形中，如果人類未能滿足實踐合理性要求，國家此時予以輔助和干涉并不必然體現(xiàn)對其不尊重，而恰恰是尊重的表現(xiàn)。在此我并非主張，如果某人缺乏現(xiàn)實的實踐合理性能力，或未滿足實踐合理性要求，就會喪失道德主體的資格，因為人的道德主體資格源自人這一物種蘊含的具備實踐合理性的潛能，而非個體的現(xiàn)實能力；*See Robert George, “Natural Law, God, and Human Dignity”, 1 The Chautauqua Journal (2016).相反，在承認人類平等道德資格的基礎(chǔ)上，由國家來輔助個體實現(xiàn)實踐合理性要求，并對違反相應(yīng)要求的行為給出恰當回應(yīng)，方真正體現(xiàn)了對人類尊嚴的尊重。但也有一種相反主張認為，國家只有對各種爭議的人類善觀念保持中立，才體現(xiàn)對人類尊嚴的尊重，這類主張被稱作中立自由主義。如果這一主張正確，國家的角色就會被嚴格限制在維護工具性的共同善這一范圍內(nèi)而不能直接輔助和干涉?zhèn)€體實現(xiàn)真正美好生活，因此侮辱尸體罪的正當性也就難以證立。法律道德主義必須回應(yīng)這一主張，下文將對此展開討論。

四、 為什么維護共同善是國家的責任？

(一) 國家作為一種實踐權(quán)威

前提1和前提2屬于道德哲學的議題，前提4——“國家有責任維護和促進政治共同體的共同善”——則直接深入政治哲學的核心領(lǐng)域： 國家權(quán)力的正當性基礎(chǔ)。要說明為什么國家有責任維護政治共同體的共同善，也就是闡釋國家權(quán)力的正當性來源及其目的。這一議題高度抽象以至于似乎與法律道德主義的犯罪化主張沒有直接聯(lián)系，但由于自由主義者往往采取一種釜底抽薪的反對策略，攻擊法律道德主義將國家強制力的邊界延伸至“防止傷害或冒犯”這一正當范圍之外，這迫使法律道德主義者提升辯護梯度，回到國家權(quán)力的正當行使范圍這一一般性層面回應(yīng)自由主義者的挑戰(zhàn)。

有相當一部分學者主張，國家應(yīng)當對各種實質(zhì)性的善觀念保持中立。本部分將闡述一種至善主義的國家觀，同時反駁來自中立自由主義的挑戰(zhàn)，以證立前提4。從實踐理性的角度看，國家是一種實踐權(quán)威。因此，筆者將從人類實踐開始闡述，為理解國家提供一個框架。

人與人生活在一起，是為了通過各種形式的合作實現(xiàn)共同善，以更好追求自身的福祉。但合作可能存在多方面的障礙。首先，個體之間的品格與能力有著先天的差別，并非所有人都有能力認識善、理解道德論證，甚至有些人會有作惡的傾向，這就可能破壞合作，惡化道德環(huán)境，影響其他人追求福祉；同時，雖然有家庭等其他小型共同體的存在，但這些小型共同體能力有限，不足以維持一個良善的道德環(huán)境，因此需要更強大的強制力來輔助。

即使人人都是完全理性和善良的，合作沖突仍然不可避免。因為基本善是多元而不可通約的，在如何追求個體幸福，如何追求共同善這一問題上，存在無窮的選擇，而且沒有最優(yōu)解的存在；而且，正義對個體間的協(xié)調(diào)提出了眾多要求，個體的權(quán)利沖突也在所難免。這正是合理的價值多元性所提出的挑戰(zhàn)。因此在如何合作的問題上，需要某種制度幫助我們進行決斷，這便是“合作難題”。這將我們引向了權(quán)威(authority)這一概念。

拉茲提出的一階行動理由+排他性理由的觀點是現(xiàn)今為止對實踐權(quán)威最好的說明。*芬尼斯直接接受了這一定義。See John Finnis, supra note〔19〕, at 233.稱X為實踐權(quán)威，就是說“X提出要求Y”這一事實本身就能提供一個依照Y行動的充分理由，無論存在何種其他的相反理由。*See John Finnis, supra note〔19〕, at 233.也就是說，該理由的約束力是獨立于內(nèi)容的。

要解決合作難題，只有兩種方法： 一是一致同意，二是權(quán)威決斷。在當代開放而廣泛的社會生活中，一致同意是非常困難的，因此必須依靠權(quán)威?？梢哉f，人的理性程度越高，社會合作越復(fù)雜，開放程度越強，對權(quán)威的依賴性就越大。

由此可見，權(quán)威的正當性正是根植于維護共同善的要求，依賴于以下實踐推理： 能維護和促進共同善的事物是好的，是實踐合理性的要求；促進共同善要求解決合作問題，并培育良善的道德環(huán)境；有些個體或組織實際上正在以權(quán)威方式解決合作問題，維護道德環(huán)境，維護和促進共同善；因此，該個體或組織具有規(guī)范性權(quán)威的正當性。也就是說，若某一組織事實上在社會中以權(quán)威方式促進共同善，那么在規(guī)范層面該組織就具有權(quán)威的正當性。*See John Finnis, supra note〔19〕, at 246.

綜上，人們只有在良善的道德環(huán)境下展開社會合作，才能夠促進共同善，實現(xiàn)自身的福祉。實踐權(quán)威可以有效解決合作問題，同時從四個方面幫助個體培育德性，進而維護共同善： 第一，可以幫助個體抵御不道德行為，防止自我腐化；第二，防止壞的榜樣引誘不道德行為；第三，培育良好的道德生態(tài)；第四，教育個體明白道德對錯；*See Robert P. George, Making Men Moral： Civil Liberties and Public Morality (Oxford： Clarendon Press, 1993), p.1.第五，對嚴重侵害共同善的行為予以懲罰。

國家是一種典型的實踐權(quán)威，至少國家自我主張是一種實踐權(quán)威。從上文可知，正是對共同善的維護和促進賦予了實踐權(quán)威正當性，因此國家要主張自身具有實踐權(quán)威，便有責任維護共同善。如此，前提4便得到了初步證立。但此時我們還沒有回應(yīng)前述中立自由主義的挑戰(zhàn)。因此，下文將基于至善主義的國家觀，重點回應(yīng)一種典型的中立自由主義主張。

(二) 國家應(yīng)當對善觀念保持中立嗎？

1. 德沃金的中立自由主義理論

中立自由主義認為，國家應(yīng)當致力于在相對立的實質(zhì)善觀念之間保持中立。這被稱作國家中立原則。對該原則的一種較為常見的表述認為，國家中立是指對國家來說，意圖支持或促進一種可允許的好的人類生活的理想而不是另一種可允許的好生活之理想，或者給予其追求者更多的協(xié)助都是不允許的。*Steven Wall, “Perfectionism”，in Gerald Gaus and Fred D’Agostino ed., The Routledge Companion to Social and Political Philosophy (Routledge, 2013).中立自由主義的典型形態(tài)包括約翰·羅爾斯(John Rawls)所提出的政治自由主義以及德沃金所提出的整全性(comprehensive)自由主義。很明顯，一旦持有中立自由主義觀點，則必然認為保護個人選擇是國家的正當性基石，進而在犯罪化問題上支持自由主義立場，反對法律道德主義立場。

因篇幅所限，不可能對諸種理論一一分析。羅爾斯的政治自由主義已經(jīng)得到過較為全面的討論，*See Robert George, “Public Reason and Political Conflict： Abortion and Homosexuality”, 106 (8) Yale Law Journal (1997) ; Martha Nussbaum, “Perfectionist Liberalism and Political Liberalism”, 39 (1) Philosophy & Public Affairs 3-45 (2011); Steven Wall, “Perfectionism, Reasonableness, and Respect”, 42 (4) Political Theory 468-489 (2014).而德沃金的整全性自由主義盡管本身蘊含深厚的實質(zhì)倫理主張，卻在國家權(quán)力邊界問題上走向了與至善主義截然不同的方向，個中分歧與論證尤其值得審視。因此，本部分將重點討論德沃金的理論。

德沃金的實踐哲學是一個整體。他認為，“法律是政治道德的一個分支，政治道德本身是一般意義上的個人道德的一個分支，而個人道德則是更一般意義上的好好生活理論的一個分支”。*[美] 德沃金： 《刺猬的正義》，周望、徐宗立譯，中國政法大學出版社2016年版，第3頁?！皞惱硌芯康氖?，人們?nèi)绾巫詈玫毓芾碜约汉煤蒙畹呢熑?；而個人道德研究的是，作為個體的每一個人對他人有什么義務(wù)；相比之下，政治道德研究的，則是當我們代表擬制的集體人并為其利益而行動時，我們所有人一起對作為個體的他人有什么義務(wù)。”需要強調(diào)的是，德沃金區(qū)分了倫理和道德，前者關(guān)乎個人應(yīng)當如何生活，后者關(guān)乎人與人之間應(yīng)當如何相處。

與自然法學說將實踐合理性作為人類尊嚴的價值基礎(chǔ)不同，德沃金將人類尊嚴視作一種絕對律令，作為其全部學說的根基，一切倫理和道德規(guī)范的源泉。他認為，好好生活(living well)需要我們遵循兩項基本原則： 自尊(self-respect)原則和本真性(authenticity)原則。這是人性尊嚴最基本的要求。自尊性原則是指每個人都應(yīng)當認真對待他自己的生活，而本真性原則是指每個人都有一種特殊的道德責任，確定在他自己的生活中什么算是成功；他有一種通過他自己認同的前后一貫的敘述或風格創(chuàng)造這種生活的個人責任。*前注〔36〕，德沃金書，第224頁。

在德沃金看來，本真性蘊含了道德獨立性，要求每個人對自己的行為負責。同時，我們認為自己生活得如何具有客觀重要性所基于的理由，也是認為任何人生活得如何具有客觀重要性的理由，(因為你的理由并非基于你個體的特殊性，而是基于人類生活的價值)，因此我們必須對他人的人格尊嚴保持同等的關(guān)切，并尊重他們的道德獨立性。*參見前注〔36〕，德沃金書，第285頁。作為公民集合體的國家也必須符合這兩項要求。故個人尊嚴的兩項基本要求最終成為政府的合法性判準： 除非政府的政策把每個人的命運都視為同等重要，并尊重他們負責各自人生的個人責任，否則它不能為人們創(chuàng)設(shè)義務(wù)并強制執(zhí)行。*參見前注〔36〕，德沃金書，第358頁。因此，一旦國家干預(yù)公民私人倫理，就違反了本真性要求，干預(yù)了公民負責自己人生的倫理責任，公民就不可能真正好好生活。

在此基礎(chǔ)上，德沃金提出了自己的人權(quán)理論： 基本人權(quán)，就是人們必須按照這些爭執(zhí)所預(yù)設(shè)的和反映出的態(tài)度來對待他們——把他們作為一個人、一個其尊嚴具有根本重要性的人，加以對待的權(quán)利?；救藱?quán)要求在個人如何生活的問題上，國家應(yīng)當保持中立，即使一個人道德不當，只要無涉他人生活，國家也不能橫加干涉，因為國家應(yīng)當尊重個人選擇自己人生的倫理責任，這種責任是個人尊嚴不可分離的一部分。

此時德沃金面臨一種反駁，即國家的大部分行動會對社會的倫理環(huán)境、進而對個體的倫理選擇產(chǎn)生影響，因而德沃金所設(shè)想的國家中立是不可能的。

對此，德沃金指出，并非任何影響個人選擇的國家行為都侵犯了個體的倫理獨立性。只有兩類行為危害了倫理獨立性： 一類行為不承認人們有權(quán)自行決定基本的倫理問題，也就是相關(guān)問題本身的性質(zhì)決定了這是國家所不能干涉的，無論國家出于何種理由。例如關(guān)于宗教信仰和私密行為的法律。另一類則是這樣一些行為，政府實施這些行為的動機在于認為某些倫理價值存在優(yōu)勢，也就是其動機否定了個體的倫理獨立性。因此，一些政府行為雖然可能對個體的倫理選擇造成實質(zhì)上的干涉，但只要并不涉及基本的倫理問題，且動機并非干預(yù)個體的倫理生活，那么就不構(gòu)成對個體倫理獨立性的侵犯。通過這種區(qū)分，德沃金試圖捍衛(wèi)其基本觀點，主張國家應(yīng)當充分尊重個體倫理獨立性，在個人倫理問題上保持中立，換句話說，個體能夠主張國家具有不干涉其倫理生活的義務(wù)，因而具有“做錯事的權(quán)利”。

以上論述可以重述為一個完整的中立自由主義論證。人格尊嚴為我們每個人提出了本真性的要求，同時也要求我們尊重其他個體的本真性。由于政府是個人的集合體，因此把每個人的命運都視為同等重要、并尊重他們負責各自人生的個人責任是政府行為的合法性判準，要求政府不干涉?zhèn)€人倫理生活是每個個體的基本人權(quán)，這意味著即使個體在個人倫理事務(wù)上行錯誤之事，政府也應(yīng)當尊重個體的倫理獨立性，不得橫加干涉。因此，個體對政府有了相應(yīng)的主張權(quán)，也就是“做錯事的權(quán)利”。由于犯罪化是政府行為的一種表現(xiàn)形態(tài)，因此同樣受到個體的“做錯事的權(quán)利”的限制，對無涉他人的道德不當行為(也就是德沃金說的倫理)進行干涉是不正當?shù)?。具體就侮辱尸體這類行為而言，德沃金會主張這類行為雖然道德上不當，但并未對其他個體產(chǎn)生影響，而只是個體倫理事務(wù)上的錯誤，因此基于對個體倫理獨立性的尊重，國家應(yīng)當對之保持中立，不應(yīng)以任何強制或非強制手段干涉?？梢?，該論證對法律道德主義有著根本性的威脅。

2. 對德沃金的反駁

我對德沃金的反駁基于以下兩點理由： 第一，國家中立是不可能的，國家不可避免地會對社會倫理環(huán)境產(chǎn)生積極影響，德沃金對此批評的辯解也是失敗的，我將這稱為“不可能性反駁”；第二，國家積極影響倫理環(huán)境并不一定等于不尊重個體的倫理獨立性，相反國家積極維護良善的倫理環(huán)境更是尊重個體倫理獨立性的體現(xiàn)，我將這稱為“不沖突反駁”。

德沃金在回應(yīng)“不可能性反駁”時稱，的確，大部分國家行為都會對個體的選擇產(chǎn)生影響，但并非這些行為都侵犯了公民的倫理獨立性，僅有兩類國家行為會侵犯個體倫理獨立性： 一類行為不承認人們有權(quán)自行決定基本的倫理問題；另一類行為在動機上代替?zhèn)€體對倫理價值做出了判斷。史蒂文·沃爾(Steven Wall)指出，在這里德沃金實際上區(qū)分了兩對概念： 被道德理由證成的國家行為和基于倫理考慮的國家行為；國家有意造成的對倫理環(huán)境的影響和作為國家行為副產(chǎn)品的倫理環(huán)境影響。*See Steven Wall, “Enforcing Morality”, 7 Criminal Law and Philosophy 455-471 (2013).如果一個國家行為基于道德理論而非倫理考慮，那么即使其行為結(jié)果對倫理環(huán)境產(chǎn)生影響，也不違反國家中立原則，進而保障了對個體人格尊嚴的尊重。

但我們有必要審視這一主張的理由。如果尊重倫理獨立性意味著國家在諸種善觀念之間保持中立，那么為什么一個國家行為，實質(zhì)上影響了倫理環(huán)境，僅僅因為這一后果并非其行為動機，就不構(gòu)成對國家中立原則的違反呢？行為的動機是否有著決定性的重要性？

我認為，德沃金對動機的強調(diào)并無充分的理由。社會倫理環(huán)境并非完全獨立自由的個體在原初狀態(tài)下自發(fā)實踐的產(chǎn)物，相反，其自始至終都是國家政治行為的產(chǎn)物。如果國家能夠認識到某項行為會產(chǎn)生某一倫理后果，僅僅依據(jù)這一后果并非其行為動機就主張自身對于諸倫理態(tài)度是中立的，這顯然難以自洽。沃爾舉了一個例子： 如果一個法律政策能夠有效遏制賣淫行為，而不采取這一政策會使得社會對性行為的倫理態(tài)度惡化，且政府對這些都非常清楚，那么無論政府是否采取該項政策，都不可能主張自身的中立。*See Steven Wall, supra note 〔40〕, at 455-471.再例如，如果國家完全放任市場自由競爭，這是否意味著國家保持中立呢？恰恰相反，只要國家意識到完全市場競爭的后果是強者愈強，弱者愈弱，而放任這種狀態(tài)出現(xiàn)，這本身就體現(xiàn)了國家的相應(yīng)傾向態(tài)度。

因此，德沃金對“國家有意造成的對倫理環(huán)境的影響”和“作為國家行為副產(chǎn)品的倫理環(huán)境影響”這一區(qū)分對于捍衛(wèi)國家中立原則并無助益，他不可能合理地一方面主張尊重倫理獨立性意味著國家在諸種善觀念之間保持中立，另一方面主張許多會對倫理環(huán)境產(chǎn)生實質(zhì)影響的國家行為并不違反中立原則。但是，筆者并不主張這一區(qū)分是無意義的，在其他問題上，國家的動機本身可能是道德評價的重要因素，在這里筆者僅僅主張，不論國家動機如何，只要意識到其可能的倫理后果，就無法主張其在諸倫理態(tài)度之間保持中立。

既然國家中立是不可能的，那么是否任何國家行為都會侵犯個體的倫理獨立性？并非如此。這里的關(guān)鍵在于，如何定義對個體倫理獨立性的“尊重”。

一種觀點認為，對倫理獨立性的尊重，意味著要尊重其做出的任何倫理判斷，不得對其進行干涉。

另一種觀點認為，對倫理獨立性的尊重，不是尊重個體所做出的任意倫理判斷，而是尊重其做出倫理判斷的理性能力以及自我修正的能力。*See Perfectionism in Moral and Political Philosophy, Stanford Encyclopedia of Philosophy.因此，國家并不需要對個體做出的任何倫理判斷都保持沉默，而是應(yīng)當支持合理的倫理判斷，并努力為自己的行為提供合理的理由。

第一種觀點可捍衛(wèi)國家中立原則，但后一種觀點顯然更具有說服力。我們首先需要思考，為什么家長對孩子的支配不侵犯其倫理獨立性？因為孩子的理性能力尚未健全。也就是說，倫理獨立性的根源在于人的理性能力，不具備理性能力的人無法為自己的人生承擔責任，不具備倫理獨立性。尊重人的理性要求政府行為時提出正當?shù)睦碛?，并提供良好的倫理環(huán)境使得人的理性能力能充分發(fā)展，而不是對個人非理性的判斷沉默不語。

對此，第一種觀點可能提出修正： 對倫理獨立性的尊重，意味著要尊重其做出的任何倫理判斷，只要其對善的判斷是其理性能力適當運用的結(jié)果。這一修正看似很有吸引力，因為即使經(jīng)過理性判斷，也并不一定能得出完全正確的結(jié)論，但此時的結(jié)論既然是理性推理的結(jié)果，就應(yīng)當?shù)玫阶鹬亍?/p>

但這一主張可能陷入兩難?！袄硇阅芰Φ倪m當運用”如何解釋？理論上至少存在三種標準：

完全合理性： 一個善觀念是合理的，如果判斷主體接受了充分的相關(guān)信息并進行了充分的批判反思。

適度合理性： 一個善觀念是合理的，如果判斷主體有相應(yīng)的證據(jù)，并且其主張是融貫的和一致的。

最低限度的合理性： 一個善觀念是合理的，如果該觀念是判斷主體主動追求其人生價值過程的產(chǎn)物。*這三個標準的區(qū)分見前注〔42〕。

可見，如果采前兩個合理性標準，則實質(zhì)上導(dǎo)向了第二種觀點，無法為國家中立原則本來的目標服務(wù)，而如果采最低的合理性標準，又無法與第一種觀點的原始主張相區(qū)別，會受到前述的攻擊。因此，對個體倫理獨立性的“尊重”的第二種觀點更具有說服力。

同時，在第三部分已經(jīng)論證了，人類尊嚴的規(guī)范性來源是人類的實踐合理性能力，而實踐合理性的完全實現(xiàn)需要滿足其九個基本要求。因此，國家在適當情形下輔助個體糾正不合理的觀念和行為，將其引導(dǎo)至實踐合理性的要求，并非對其道德主體資格和倫理獨立性的否定，而恰恰是國家的正當職責，因為否定其錯誤的觀念和行為并非否認其人格本身，而恰恰是對個體自身所蘊含的理性能力的尊重。

既然尊重個體倫理獨立性不要求對個體做出的任意倫理價值判斷都保持中立，那么并非任何涉及倫理判斷的國家行為都會侵犯個體的倫理獨立性，國家的至善主義立場與個體的倫理獨立性是兼容的?；蛘咭部梢哉f，尊重個體的倫理獨立性并不具有德沃金所稱的強烈的排他性質(zhì)，并不是超越具體價值判斷至上的絕對要求，將其理解為一種基于實踐合理性的實質(zhì)性價值能夠更加自洽。

綜上，本節(jié)對德沃金的論證給出了兩個反駁，首先，國家的中立是不可能的，德沃金的回應(yīng)是失敗的；其次，國家對倫理的干涉未必侵犯個體的倫理獨立性。國家的確在很多情形下不應(yīng)當干涉私人倫理，但這并非因為個體有做錯事的絕對權(quán)利，而更多是基于各類價值的綜合權(quán)衡。既然個體在倫理事務(wù)上不具備對抗國家的絕對權(quán)利，法律道德主義就成為一種可能的選項。

通過以上論證，證明了國家作為一種實踐權(quán)威，有責任維護和促進共同善，同時這并不侵犯個體的倫理獨立性。因此，就在一般性的政治哲學層面回應(yīng)了自由主義者對于法律道德主義的挑戰(zhàn)： 如果國家權(quán)力的邊界不僅僅局限于防止對個體的傷害和冒犯，如果國家能夠正當干涉?zhèn)€體的某些道德錯誤行為，法律道德主義犯罪化理論就具備了堅實的政治哲學基礎(chǔ)。

五、 國家何時應(yīng)當用刑法維護共同善？

(一) 犯罪與共同善

前面僅僅是從一般層面說明國家有責任維護和促進共同善，但沒有解釋為什么嚴重貶損人類尊嚴這一侵害共同善的行為應(yīng)當用刑法規(guī)制。國家權(quán)力有多種行使方式，其中刑法手段具有謙抑性，一般性的調(diào)整更多是通過民事法律和行政法規(guī)進行，甚至還可能通過教育、宣傳等非法律手段進行。因此前提5仍有待證立。我將從犯罪的本質(zhì)出發(fā)，闡述為什么嚴重貶損人類尊嚴這一侵害共同善的行為應(yīng)當用刑法規(guī)制。

一般認為，犯罪首先是一種公共不當行為(public wrongdoing)*通譯為公共不法行為，但“不法”易使人誤解為“違法”，故在此使用“不當”一詞。,也就是說,一種道德不當行為，只有具備了公共性，才可能成為犯罪。而對于公共性有兩種理解方式，一種是“受害人模式”，即當?shù)赖虏划斝袨榍趾α斯餐w的利益，或其行為表達了對共同體所珍視價值的蔑視時，共同體成為受害者，因此有權(quán)動用刑法進行規(guī)制和懲罰。這種理解模式實際上將共同體等同于私法上的被侵權(quán)人，因其遭受侵害或侮辱而有權(quán)做出反應(yīng)。但這一解釋與刑事法律制度的運作是沖突的： 國家無權(quán)選擇是否啟動刑事程序，打擊犯罪、啟動刑事審判是公安機關(guān)、檢察機關(guān)、司法機關(guān)的職責，而非權(quán)利。也就是說，國家之所以動用刑法，不是因為其有權(quán)利選擇這么做，而是因為其有責任必須這么做。

因此，作為公共不當行為的犯罪，只能被理解為應(yīng)當由共同體負責懲罰的道德不當行為，而不是理解為針對共同體的不當行為。*對此觀點更加詳盡的論述，參見[英] 格蘭特·拉蒙德： 《什么是犯罪》，張磊譯，載《法哲學與法社會學論叢》2016年卷，法律出版社2016年版。這與我們前面對實踐權(quán)威正當性的分析結(jié)論也是一致的，即實踐權(quán)威的正當性在于維護和促進共同善，因此任何政治實體若主張具有實踐權(quán)威，就有責任維護和促進共同善。

這一定義實際上將我們引向了一種報應(yīng)主義的刑罰觀。*報應(yīng)主義是當今英美刑罰哲學領(lǐng)域的主流思潮，本文在此不詳盡論述報應(yīng)主義與功利主義之爭，僅簡要闡述功利主義的缺陷： 功利主義邏輯上無法排除某些不正義刑罰的可能性，例如懲罰無辜者或酷刑。對此，部分功利主義者修正自身的主張，引入一些報應(yīng)主義的因素來彌補理論缺陷。例如哈特和哈伯特·帕克(Herbert Packer)認為，刑罰的總的目的是促進社會福利，但在刑罰的分配問題上則需要引入報應(yīng)主義邏輯。這也被稱作消極報應(yīng)主義立場。但這就需要說明，為什么在刑罰分配和總的目的上采取兩種不同的邏輯，而不是一以貫之采取報應(yīng)主義思路；同時也無法抵御另外一種反駁： 功利主義將人僅僅視作達致目的的工具，沒有保持對每個個體同等的尊重，侵犯了人的尊嚴。因此，功利主義理論存在難以彌補的缺陷。接下來的問題在于： 第一，何種行為應(yīng)受懲罰？第二，何種行為應(yīng)由國家進行懲罰？本文無法完整全面回答這兩個問題，在此將結(jié)合“共同善”概念初步闡述，旨在說明為什么貶損人類尊嚴的行為應(yīng)當由國家懲罰。

這里首先對懲罰下一個最大公約數(shù)意義上的定義： 任何一種懲罰，都蘊含一定程度的道德譴責，并包含痛苦或其他通常被認為不利的后果。本質(zhì)上，懲罰是一種表達，即對公共不當行為的一種回應(yīng)： 將被懲罰者隔離在共同善之外，使他在一定程度上喪失從共同善中建立完整人生規(guī)劃從而實現(xiàn)個人福祉的機會，這種隔離是對他破壞共同善的恰當回應(yīng)。*參見鄭玉雙： 《犯罪的本質(zhì)與刑罰的證成——基于共同善的重構(gòu)》，載《比較法研究》2016年第5期。這實際上是一種自然法理論化的溝通報應(yīng)主義立場。溝通報應(yīng)主義認為，刑罰的功能是表達對犯罪者的譴責，使犯罪者明白自身的錯誤。國家對公民做出承諾，要捍衛(wèi)某些重要的價值，因而要用懲罰的形式表明對這些價值的捍衛(wèi)及對犯罪者的譴責。本文無法詳盡分析各種報應(yīng)主義立場的優(yōu)劣，相關(guān)討論參見許家馨： 《應(yīng)報即復(fù)仇？——當代應(yīng)報理論及其對死刑意涵初探》，載《中研院法學期刊》第15期。

任何一個共同體的共同善都可以分為兩類： 第一類是構(gòu)成性的或第一性的，即任何良善生活都不可缺少的普遍性價值，缺少此種價值則共同體必然瓦解，個人福祉無法實現(xiàn)；第二類是非構(gòu)成性的或第二性的，即不影響共同體的存在，但對共同體有益的價值。*在此借鑒了John Kekes的劃分。See John Kekes, “The Enforcement of Morality”, 37 (1) American Philosophical Quarterly (Jan., 2000).不尊重第一性的共同善的故意行為，通常都應(yīng)當受到懲罰。例如，夫妻忠誠是婚姻的構(gòu)成性共同善，如果一方以出軌的形式表達了對該種共同善的不尊重，行為人就應(yīng)當遭受道德譴責，并承受某種不利后果。

那么，何時應(yīng)由國家負責任進行懲罰？根據(jù)前面的說明可以得出，當某種公共不法行為嚴重到表達了對政治共同體有責任捍衛(wèi)的重要價值的侵犯時，國家有責任對其進行懲罰，以表達對行為人的譴責和對共同善的捍衛(wèi)。而侵犯政治共同體構(gòu)成性共同善的行為顯然是嚴重的公共不法行為，因為其威脅了共同體的根基，損害了每個個體的福祉。

而根據(jù)之前對共同善的闡釋，尊重人類尊嚴源自實踐合理性的要求，是人類福祉的內(nèi)在組成部分，更是任何共同體都必須遵守的第一原則。因此，人類尊嚴屬于構(gòu)成性或第一性的共同善。所以，嚴重貶損人類尊嚴的行為是對政治共同體之共同善的嚴重侵犯，國家有責任對其施以懲罰，將之隔離于共同善之外，以回應(yīng)該嚴重公共不當行為。至此，前提5得以初步證立。

(二) 侵犯自主性(autonomy)？

1. 拉茲的立場

對此可能有一種反對意見。有學者認為，雖然國家有責任維護實質(zhì)的人類善，輔助公民追求個人福祉，但基于對自主性價值的保護，不得使用刑罰手段干涉不會對他人產(chǎn)生實質(zhì)性損害的道德不當行為。例如侮辱尸體這一類貶損人類尊嚴的行為，雖然是對共同善的嚴重侵害，但并未侵害任何人的自由和權(quán)利，國家用刑法干預(yù)會貶損行為人的自主性，使之無法追求自身的福祉，因此是不正當?shù)摹＿@種理論以自主性價值為基礎(chǔ)，重構(gòu)損害原則，反對法律道德主義，被稱作至善主義的自由主義立場。

拉茲是這一立場的代表。拉茲與德沃金的區(qū)別在于，他不反對甚至支持國家對個體道德生活的積極介入，但他主張這種介入應(yīng)當是非強制性的，應(yīng)當通過鼓勵、教育、譴責等方式進行引導(dǎo)。因此我們有必要仔細審視其論證。拉茲認為，政府的主要目的，是幫助人民過上追求人類福祉的生活。之所以要防止損害，是因為傷害侵害了自主，而自主是人類福祉不可缺少的一部分。但自主唯有在追求有價值的目標時才是有價值的，這就要求政府積極作為，創(chuàng)造有價值的機會，減少無價值的機會，從而維護個體自主。自主原則是一種至善主義原則，因此政府可以為了他人或某人將來的更重要的自主而證成對此人的強制，但同樣基于對自主的保護，不能以其他理由對個體進行強制。也就是說拉茲并不反對推行正當?shù)膫惱韮r值是政府的目的，僅僅反對以強制作為手段推行，因為這侵犯了自主的價值。

在拉茲看來，自主是人類福祉的內(nèi)在組成部分，其體現(xiàn)的是這樣一種理念： 人應(yīng)當是自己生活的創(chuàng)造者，在某種程度上掌控自己的命運，通過連續(xù)的決定塑造自我。*See Joseph Raz, The Morality of Freedom (Oxford University Press, 1986), p.369.實現(xiàn)自主的價值需要滿足三個條件： 適當?shù)男闹悄芰?、充分的選擇范圍以及獨立性。

基于對自主的強調(diào)，拉茲的至善主義理論并沒有倒向法律道德主義立場。他認為，政府雖然應(yīng)當努力維護良善的倫理環(huán)境，但不應(yīng)當使用刑法手段，除非被強制者自身侵犯了他人的自主。因為強制是將他人當作物的表現(xiàn)，是一種對待他人的不適當方式，損害了他人的獨立性。而獨立性是自主的一部分，自主具備重要的內(nèi)在價值，因此用強制手段推行無害倫理是不正當?shù)摹?See Joseph Raz, supra note 〔49〕, at 377-378.

據(jù)此，拉茲提出了基于自主的自由觀，以自主價值作為傷害原則的基石，提出了傷害原則的修正版本。在他看來，傷害原則的目的是保護人的自主，因此僅允許政府依據(jù)以下兩種目的使用強制： 一是防止對自主的侵害，二是強迫人們采取必要行動以增進他們自己的選擇和機會。*See Joseph Raz, supra note 〔49〕, at 416.就侮辱尸體行為而言，拉茲會同意國家有責任采取各種非強制手段幫助糾正行為人的道德錯誤；但同時他會基于對個體自主的保護，反對將此類行為犯罪化，因為在他看來只有自主才能限制自主，侮辱尸體行為并不構(gòu)成對他人自主的侵害，因此國家不能夠?qū)ζ涫褂脧娭啤?/p>

拉茲的觀點與前述德沃金的觀點有一定相似性，但相對而言更加溫和。一方面，拉茲承認國家的至善主義角色，反對的僅僅是強制的手段而非推行道德這一目的；另一方面，他將自主歸于人類福祉的一個組成部分而不是獨立于人類善的絕對權(quán)利，并將獨立性作為自主價值的一個方面，這就降低了獨立性的理論地位。但他反對用法律推行無害道德這一觀點決定了他的反法律道德主義立場。

2. 對拉茲的反駁

我認為，拉茲的反法律道德主義立場存在重大缺陷，本文所闡述的法律道德主義立場更具備融貫性和理論說服力。

首先，拉茲對自主價值的論述是不融貫的。拉茲一方面主張自主是人類福祉的內(nèi)在構(gòu)成部分，但另一方面又認為自主是一種工具性價值，只有當人們致力于追求可接受的和有價值的目標和關(guān)系時，自主的生活才是有價值的，也就是說，當自主無助于人類福祉的實現(xiàn)時，自主本身并不值得追求。出現(xiàn)這種矛盾的根源在于，拉茲一方面堅持至善主義理論基礎(chǔ)，認為國家應(yīng)當致力于促進人類福祉，一方面又想捍衛(wèi)自由主義的信念，擔心國家過度干預(yù)。但這樣反而削弱了其理論的論證力度?？梢源_定的是，既然拉茲理論的根基是客觀的人類福祉，那么當一種自主選擇的生活不能促進人類福祉的實現(xiàn)時，自主必然是無價值的。如果自主具有內(nèi)在價值，那么就意味著自主能夠成為獨立的規(guī)范性行動理由，但顯然自由選擇本身不能為我們的行動提供實質(zhì)性的指引。羅伯特·喬治(Robert George)指出，拉茲實際上是混淆了自主和實踐合理性，后者才是人類福祉的內(nèi)在組成部分，是客觀的基本善，自主僅僅是實現(xiàn)實踐合理性的一個條件，不具備內(nèi)在價值。*See Robert P. George, Making Men Moral： Civil Liberties and Public Morality (Oxford： Clarendon Press, 1993), pp.178-180.

前文已述，在自然法傳統(tǒng)中，實踐合理性就是個體運用理性去決策、選擇生活方式、塑造個人性格的狀態(tài)。實踐合理性本身就是基本善之一，是人類福祉的一部分，能夠成為獨立的行動理由?？梢?，如果拉茲的自主指的是具有強規(guī)范性的實踐合理性，那么在很多情形下，對選擇為惡的個體進行強制就不侵犯個體的自主性，因為這些惡行多半違反“在每一行動中尊重每一基本價值”這一要求；如果拉茲的自主指的是“自由選擇”本身，那么他就不能融貫地主張自主具備內(nèi)在價值，能夠作為傷害原則的基礎(chǔ)。

第二，對倫理不當行為進行法律強制不一定侵犯自主。這一理由與前文反對德沃金的第二個理由是一樣的。法律不可能保護任意的選擇，因此一個合理的自主概念不能等同于自由選擇本身。而要充實自主的概念，必然會倒向“實踐合理性”這一概念，而實踐合理性允許對一些倫理不當行為進行強制。前文已述，此處不再重復(fù)。

因此，拉茲基于自主性價值的反法律道德主義論證是失敗的，一種融貫的至善主義理論必然支持法律道德主義。也就是說，拉茲混淆了自主與實踐合理性，前者本身不具備內(nèi)在價值，而是實現(xiàn)后者的一個條件，不能成為獨立的行動理由。因此，不能以尊重自主為由反對以刑法這一強制性手段回應(yīng)嚴重貶損人類尊嚴的道德不當行為。由于嚴重貶損人類尊嚴的行為違背了實踐合理性最根本的要求，動搖了人類生活的根基，嚴重侵害了共同善，因此國家有責任對之施以懲罰，將行為人隔離于共同善之外，以表達對此類嚴重道德不當行為的回應(yīng)。

六、 結(jié)　　論

至此，法律道德主義論證的前提1、2、4、5都得以證立。在此我再將該論證完整復(fù)述一遍：

1. 對人類尊嚴的嚴重貶損是對政治共同體共同善的嚴重侵犯。

2. 奸尸、肢解等侮辱、毀壞尸體行為是對人類尊嚴的嚴重貶損。

3. 因此，奸尸、肢解等侮辱、毀壞尸體行為是對政治共同體共同善的嚴重侵犯。

4. 國家有責任維護和促進政治共同體的共同善，回應(yīng)破壞共同善的行為。

5. 針對嚴重貶損人類尊嚴這一類侵犯共同善的行為，刑法是國家回應(yīng)此類行為的適宜手段。

6. 因此，國家有責任將嚴重貶損人類尊嚴的行為犯罪化。

7. 因此，國家有責任將奸尸、肢解等侮辱、毀壞尸體行為犯罪化。

共同善，最抽象地說，就是整個共同體的利益，或共同體成員共享的、使之行動協(xié)調(diào)一致的共同目標。人類尊嚴源自實踐合理性的要求，是人類福祉的基本構(gòu)成之一，因此是非常重要的共同善。尊重人類尊嚴，不僅僅要求尊重活著的個體，也要求尊重與人類尊嚴存在緊密聯(lián)系的象征符號。尸體是死者和作為整體的人類的符號性代表，對尸體進行奸淫和分解表達了對人類尊嚴的侮辱。因此，侮辱尸體侵犯了政治共同體的共同善。根據(jù)至善主義的國家觀，國家有責任維護和促進政治共同體的共同善，回應(yīng)破壞共同善的行為；而基于溝通報應(yīng)主義的刑罰觀，對于侵犯人類尊嚴這一類嚴重的公共道德不當，國家有責任以刑法手段對其進行回應(yīng)，通過國家懲罰表達對其道德上的強烈譴責。因此，國家有責任將奸尸、肢解等侮辱、毀壞尸體行為犯罪化。

本文論證的重點在于說明只有借助新自然法理論框架才能為侵犯人類尊嚴行為的入刑提供最佳辯護，進而捍衛(wèi)法律道德主義犯罪化命題。在當代，大多數(shù)理論家都認可人類尊嚴的根本重要性，但什么是人類尊嚴的規(guī)范性本質(zhì)，如何尊重和捍衛(wèi)人類尊嚴，仍然存在較大爭議。本文提出，在對貶損人類尊嚴行為的犯罪化問題上，我們會在兩個層面遭遇人類尊嚴： 第一個層面的問題是，侮辱尸體行為本身是否侵犯人類尊嚴；第二個層面的問題是，即使第一個問題成立，將侮辱尸體行為犯罪化本身是否貶低了行為人的尊嚴，損害了其倫理獨立性。只有當?shù)谝粋€問題回答“是”而第二個問題回答“否”時，侵害人類尊嚴的行為才能被正當犯罪化。自由主義雖然在第一個問題上可能給出肯定回答，但由于其固守國家中立原則或自主性價值，在第二個問題上亦會持肯定立場，因此無法解釋侮辱尸體罪的正當性，本文通過對德沃金和拉茲理論的分析與反駁說明了這一點。

當然，自由主義者可能聲稱，人類尊嚴是一個例外，由于人類尊嚴是如此基礎(chǔ)和重要，即使無法依賴于損害原則和冒犯原則，亦能夠?qū)⑶址溉祟愖饑赖男袨檎敺缸锘?；或者進一步主張自由主義原則上就不受限于損害原則和冒犯原則。但問題在于這一主張如何在自由主義理論框架下得以融貫解釋。自由主義者如果試圖捍衛(wèi)侮辱尸體罪的正當性，又不訴諸損害原則和冒犯原則，則勢必主張一種較為厚實、蘊含了較高道德要求的合理性觀念，認為由于某些道德不當行為具備高度的非理性，因此對其施加干涉并不損害其倫理獨立性，而這將導(dǎo)致自由主義自身立場向至善主義的傾斜。*努斯鮑姆(Nussbaum)對羅爾斯的合理性概念有過類似批評。See Martha Nussbaum, “Perfectionist Liberalism and Political Liberalism”, Philosophy & Public Affairs(2011).也就是說，此時的自由主義實質(zhì)上已經(jīng)成為一種法律道德主義，法律道德主義者將很樂意看到這一結(jié)果?；蛟S正是考慮到這一點，范伯格這一典型的自由主義理論家方才固守損害原則和冒犯原則，明確反對將私下的侮辱尸體行為犯罪化。

與之相對，新自然法理論明確主張人類尊嚴是實踐合理性這一基本善的內(nèi)在組成部分，因此屬于最重要的共同善，而在國家權(quán)力邊界問題上，持鮮明的至善主義的立場，主張國家可以采用包括強制手段在內(nèi)的各種方式輔助和引導(dǎo)個體的道德觀念，以維護和促進共同善。因此，基于新自然法理論的法律道德主義最為融貫和合理，可以避免自由主義面臨的內(nèi)部不一致性難題，是一種最佳的法律道德主義形態(tài)，從而為侮辱尸體罪提供正當性基礎(chǔ)。

在證立侮辱、毀壞尸體罪的同時，法律道德主義也為侮辱、毀壞尸體罪提供了規(guī)范性的認定標準，提高了入罪的門檻。該罪針對的是對人類尊嚴嚴重貶損的行為，也就是說，該行為必須能夠體現(xiàn)行為人貶損人類尊嚴的態(tài)度，因此，有些行為，表面上符合毀壞尸體罪的主客觀要件，但卻是由當?shù)靥厥鈫试犸L俗所致，體現(xiàn)了對死者的尊重，則不成立本罪。例如西藏部分地區(qū)存在天葬習俗，依其宗教觀將尸體放置于空地上任鳥啄食，若行為人出于尊重死者的理由采取此類行為，則不成立侮辱、毀壞尸體罪(當然這在具體案件中要經(jīng)過非常復(fù)雜的認定和推理)。但這并非是說要成立本罪必須基于明確的貶損人類尊嚴的目的，只要行為人有意對尸體進行侮辱和分解，同時并非基于任何正當理由，就是對尸體所象征的人類尊嚴的蔑視，應(yīng)當入罪。

最后要說明的是，有一種反對意見認為，主張法律道德主義會危害思想自由，導(dǎo)致專制，成為統(tǒng)治者強制推行自身價值偏好、干涉公民生活的借口。這是不成立的，第一： 法律道德主義并不主張懲罰思想，而只懲罰對共同善嚴重侵犯的公共不當行為；第二，法律道德主義要求在推行道德時對相應(yīng)的善和道德規(guī)范進行實踐理性推理，只有通過實踐理性推理證成的道德真理才可能被推行。同時，還需要與其他價值與規(guī)范進行權(quán)衡，并非認為各類道德都應(yīng)當被強制執(zhí)行。

可見，法律道德主義是一種合乎中道的主張，捍衛(wèi)一種溫和的有限政府觀念。因為其一方面反對對國家的權(quán)力界限施加一種過于狹窄的限制，另一方面主張公民的自由仍然是國家在考慮法律強制時的一個重要權(quán)衡因素。同時，法律道德主義要求任何國家行為都必須為自己進行理性辯護，只有在前提為真且論證有效的情形下才能使其行為正當化。

綜上，本文結(jié)論是，損害原則與冒犯原則不足以窮盡一切犯罪化正當依據(jù)，以共同善為核心建構(gòu)的法律道德主義立場能夠被證立，并能為侮辱尸體罪提供充分的辯護。公眾對于侮辱尸體罪深思熟慮的判斷，最終得以與尊重人類尊嚴這一抽象的道德原則達成一致，實現(xiàn)直覺與抽象原則之間的反思平衡。