關(guān)鍵詞 “民族精神” 文化 研究目的

作者簡介：陳雅麗，長江大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。

中圖分類號：D920.0 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.236

每當(dāng)一場革命塵埃落定、一個國家宣告成立、一個政權(quán)執(zhí)政伊始，其首要的任務(wù)之一便是制定一套法律，甚至一部法典。而當(dāng)一個國家、一個民族意欲走向一條不同以往的發(fā)展道路時，制定一套法律制度則不僅更為重要，亦更顯困難。傳統(tǒng)的與現(xiàn)代的、習(xí)慣的與規(guī)范的、地域的與國家的、民族的與世界的，等等，新的法律制度的制定需要在這樣一對對應(yīng)的價值中進(jìn)行取舍，或者在其間形成一種平衡。這不僅是立法者面臨的問題，亦同樣是法學(xué)家的責(zé)任和工作。時隔一百八十余年，德國的薩維尼（Savigny）和中國的梁治平分別就其祖國所面臨的這一問題進(jìn)行了詳盡而深刻的研究，并分別形成了自己頗具代表性和影響力的觀點(diǎn)。二位學(xué)者學(xué)術(shù)觀點(diǎn)頗多，本文僅就其中薩維尼的“民族精神”說與梁治平的“法律文化論”進(jìn)行對比。本文分為三部分，試圖由二者的共同點(diǎn)出發(fā)，及至其間“形似而神非”之處，最后探討二者的根本差異。

一、 二者的共同點(diǎn)

任何兩種事物之間進(jìn)行比較，都是以其有某種共同或共通之處為基礎(chǔ)的，否則二者就毫無可比性可言。在我看來，“民族精神”說與“法律文化論”之間，至少在兩個方面存在契合之處，這亦是我據(jù)以將此二者進(jìn)行比較的基礎(chǔ)。如開頭所言，此二種學(xué)說產(chǎn)生于相似的歷史背景之下，同時，兩種學(xué)說的研究方法存在一定程度的相似。

（一） 二者各自所處的歷史背景的相似性

作為薩維尼的代表性觀點(diǎn)，“民族精神”說——即“法律是民族精神的體現(xiàn)”這一命題首次闡發(fā)于1814年出版的《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》一書。這一年，法國皇帝拿破侖（Napol閛n）被反法聯(lián)軍擊敗，法蘭西第一帝國滅亡，同時，其在德意志的統(tǒng)治亦宣告終止。其時已廣泛適用于德意志各邦的、作為拿破侖統(tǒng)治的法律工具的《拿破侖法典》，亦在德意志大部分地區(qū)被作為一種政治落魄的標(biāo)記，旋即遭到拋棄。以何種形式取而代之的問題隨即浮出水面。在愛國熱情的鼓舞下，海德堡大學(xué)的蒂博（Thibaut）在其“論制定一部統(tǒng)一的德國民法典的必要性”一文中提出，應(yīng)當(dāng)以《拿破侖法典》為典范，制定全德統(tǒng)一的民法典，以取代各種各樣的德意志地方邦法，并藉由法制的統(tǒng)一為德意志國家和民族的統(tǒng)一奠定基礎(chǔ)。蒂博的這一觀點(diǎn)是理性主義的體現(xiàn)，即法律是理性的產(chǎn)物，相信憑借人的理性就能夠?yàn)槿祟惖男袨橹贫ㄒ?guī)則。薩維尼立即給予了回應(yīng)，在《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》一書中，薩維尼針鋒相對的反對進(jìn)行法典編纂。薩維尼認(rèn)為，在當(dāng)時的德國，既不具備制定一部法典的能力，客觀上亦沒有為一部法典的生命力所堪憑恃的社會-歷史基礎(chǔ)。因?yàn)樵谒劾铮蓛H僅是特定地域人群的生存智慧與生活方式的規(guī)則形式，“法律并無什么可得圓融自洽的存在，相反，其本質(zhì)乃為人類生活本身”。這里的人類生活并非人類普遍的生活，而是指各個特定的民族的生活。由此，薩維尼引出了其法的“民族精神”說。

將梁治平的相關(guān)觀點(diǎn)稱為“法律文化論”是借用鄧正來在其《中國法學(xué)向何處去》一說中所做的界定和命名。同樣，根據(jù)鄧正來的觀點(diǎn)，“法律文化論”首次提出于梁治平于二十世紀(jì)八十至九十年代寫作出版的《法辨》和《尋求自然秩序中的和諧》兩本著作中。這一時期，如鄧正來在其上述著作中所言，“在我看來，20世紀(jì)70年代末期至今，中國法制建設(shè)因最初對‘文革無法狀況的反動和此后對現(xiàn)代法制國家的訴求而始終處在一個大規(guī)模的‘立法階段?！北M管如此，不可否認(rèn)這一時期的“中國的法律在很大程度上依舊是一個主要經(jīng)由某些‘技術(shù)或‘工具而連接起來的存在著諸多沖突或矛盾的法律規(guī)則集合體”。而這一狀況的產(chǎn)生不能不被認(rèn)為與盲目照搬西方法律制度于充滿傳統(tǒng)氣息的中國社會有關(guān)。于是，出于一種“理論服務(wù)于實(shí)際”的觀念或是一種“解決現(xiàn)實(shí)問題”的需要，許多中國法學(xué)家分別從自身研究的領(lǐng)域和各自理論的角度出發(fā)，試圖反思并回應(yīng)這一問題。梁治平便是其中之一。不同于部分學(xué)者自覺或不自覺的向各種西方法律思想靠攏，梁治平通過對中西法律傳統(tǒng)中的部分對應(yīng)概念的比較分析，及將法律置于文化這一更大的框架之中挖掘其制度背后的深層次差異，在其上述著作中提出了“法律只能是特定社會的產(chǎn)物，中國古代法所反映的乃是中國傳統(tǒng)文化的特質(zhì)”，即“法律文化論”。

（二） 二者在研究方法上的相似性

在我看來，“民族精神”說和“法律文化論”兩種學(xué)說都沒有將研究對象局限于法律制度本身，而是向前追溯其發(fā)展過程；同時，挖掘制度背后的決定性因素。這一過程中，兩種學(xué)說都使用了一些相同的研究方法，如歷史分析方法、解釋的方法等。方法上的相似，是這兩種學(xué)說在外形上最大的共同點(diǎn)。

歷史分析的方法形成于對哲學(xué)方法的反對，在反對理性主義的歷史法學(xué)派的代表人物薩維尼的研究中亦是其主要的研究方法。歷史的方法，就是將法律作為一個連續(xù)體放在歷史中持續(xù)發(fā)展的過程這一體系之中來掌握的方法，它強(qiáng)調(diào)對于法律制度、學(xué)說等的歷史起源和沿革進(jìn)行探究，通過關(guān)注法律的過去也即發(fā)展過程而揭示當(dāng)今法律的內(nèi)在原則和精神。薩維尼與梁治平各自的學(xué)說中都體現(xiàn)了這一方法，對歷史材料給予了充分的關(guān)注。

解釋的方法是歷史法學(xué)派特別注重的方法，在薩維尼關(guān)于法學(xué)方法論的講義中，其專門闡述了解釋的方法。通過解釋方法，可以重新構(gòu)建出隱含在法律里的想法。在薩維尼看來，解釋方法又包括邏輯的、文法的以及歷史的解釋方法。不過，薩維尼所說的解釋的方法的研究對象只是具體的法律規(guī)則，在他看來解釋“首先就是對法律內(nèi)容的重構(gòu)。解釋者應(yīng)當(dāng)站在立法者的立場上，模擬他形成法律思想?！倍褐纹剿褂玫慕忉尩姆椒ㄉ杂胁煌?，他的解釋方法所應(yīng)用的對象是國、家、法、律、義、利、公、私等更抽象的概念。盡管如此，廣義上的解釋的方法仍是此兩種學(xué)說中所共同使用的方法。

除此以外，還有比較的方法、系統(tǒng)的方法等方法，都在不同程度上為兩位學(xué)者在各自的研究中所共同使用，在此就不敷述了。

二、 形似之下的內(nèi)在差異

如上文所言，兩種學(xué)說都試圖挖掘法律制度背后的決定性因素，并且似乎都強(qiáng)調(diào)了法律制度背后的文化問題；同時，它們似乎都反對一種一元的法律發(fā)展圖式。但在我看來，這只是一層外形相似的外衣，兩種學(xué)說在這一近似的表象之下有著重要的差異。

（一）在關(guān)于法律制度背后的決定性因素的問題上，二者得出了不盡相同的結(jié)論；二者都提到了法律文化，但在各自的學(xué)說之中文化處于不同的位置

薩維尼在前述的《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》一書中的“實(shí)在法的起源”一章中所說：

在人類信史展開的最為遠(yuǎn)古的時代，可以看出，法律已然秉有自身確定的特性，其為一定民族所特有，如同其語言、行為方式和基本社會組織體制。不僅如此，凡此現(xiàn)象并非各自孤立存在，它們實(shí)際乃為一個獨(dú)立的民族所特有的根本不可分割的稟賦和取向，而向我們展現(xiàn)出一幅特立獨(dú)行的景貌。將其連結(jié)一體的，乃是排除了一切偶然與任意其所由來的意圖的這個民族的共同信念，對其內(nèi)在必然性的共同意識。

這種共同信念和共同意識亦就是“民族精神”?！懊褡寰瘛?，乃是反映一個民族的特征的語言、風(fēng)俗、建筑風(fēng)格、行為方式、法律制度等背后的決定性因素。而法律文化亦是如此，都是民族精神的體現(xiàn)和外在表達(dá)。

梁治平在《尋求自然秩序中的和諧》一書中提出：

法律從來都不是物質(zhì)發(fā)展?fàn)顩r的簡單反映。歸根到底，法律是人創(chuàng)造出來的，而人對于世界的反應(yīng)必得通過文化這一中介。

中國古代法自有其統(tǒng)一性，這種統(tǒng)一性植根于文化，因此，法律應(yīng)該首先根據(jù)它置身于其中的文化類型來把握。

因此，在梁治平的“法律文化論”中，法律制度是建基于文化之上的，文化是法律制度的決定性因素并進(jìn)而是制度差異的根本原因所在。

盡管在梁治平的學(xué)說中，對于決定法律制度的文化的研究是建立在“文化類型學(xué)”的研究之上的，以辨異為其基本路徑，因而可以認(rèn)為其所指稱的文化亦是民族的，或因民族而異的。但是，這并不意味著薩維尼所指稱的“民族精神”就等同于梁治平所說的“文化”。因?yàn)橹辽僭谒_維尼眼里，“民族精神”是更深層次的概念和因素，其決定著一個民族的“文化”。

（二）在關(guān)于法律的發(fā)展是否存在多元的發(fā)展圖式或路徑的問題上，盡管二者都給予了肯定的回答，但不難發(fā)現(xiàn)二者之間的差異

在薩維尼的“民族精神”說中，這一肯定回答是其研究的理論前提，而梁治平的“法律文化論”則是將其作為其研究所欲得出的結(jié)論?；蛘哒f，“民族精神”說對這一問題的回答，是應(yīng)當(dāng)存在多元的或各異的發(fā)展路徑，并以此為基礎(chǔ)展開其研究；而“法律文化論”則是在其研究的基礎(chǔ)上，欲得出是存在多元的發(fā)展路徑的這一結(jié)論。

我之所以認(rèn)為薩維尼以其作為研究的理論前提，是出于一個簡單的邏輯。首先，薩維尼并未直接論述過這一問題，或表明對這一問題的立場。但是，薩維尼認(rèn)為：“在任何地方，法律都是由內(nèi)部的力量推動的，而不是由其專斷意志推動?！薄胺呻S著民族的成長而成長，隨著民族的壯大而壯大，當(dāng)這一民族喪失其個性時，法便趨于消逝?！庇纱耍_維尼眼中的法律發(fā)展的路徑是由其民族的發(fā)展路徑?jīng)Q定的。而在薩維尼看來，任何民族最為重要的就在于其個性或特性（character），因此不同民族的發(fā)展路徑亦應(yīng)當(dāng)是相區(qū)別的。所以，可以認(rèn)為，法律應(yīng)當(dāng)存在多元的或各異的發(fā)展路徑，是薩維尼“民族精神”說所默認(rèn)的理論前提。

而梁治平在其研究中，“一開始就試圖從中西法律制度或具體規(guī)定之外觀上或功能上的差異、類似或相同的背后，去探究他們與其各自文化傳統(tǒng)之間的內(nèi)在聯(lián)系，亦即去追究這些制度安排背后的觀念形態(tài)、價值體系和生活方式等文化上的‘根據(jù)。”進(jìn)而，通過強(qiáng)調(diào)中西法律制度及其背后的“文化類型”的差異，得出否證一元的法律發(fā)展路徑的結(jié)論。由此，可以認(rèn)為，法律是存在