侵犯公司商業(yè)機會要件之認定
——規(guī)則差異引致的思考

一、“利用職務便利”可否作為侵犯公司商業(yè)機會行為的構(gòu)成要件

作為公司商業(yè)機會保護的實證法依據(jù)，我國《公司法》第148條第1款第（五）項規(guī)定，董事、高級管理人員未經(jīng)股東會或者股東大會同意，不得利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會。因此，“未經(jīng)股東會或股東大會同意”“利用職務便利”和“謀取屬于公司的商業(yè)機會”構(gòu)成了侵犯公司商業(yè)機會行為的三個要件。上海證券交易所于2013年發(fā)布《上海證券交易所上市公司董事選任與行為指引》（以下簡稱《董事選任與行為指引》），其中第二十二條規(guī)定：“未經(jīng)股東大會同意，董事不得為本人及其近親屬尋求屬于上市公司的商業(yè)機會?！卑创艘?guī)定，上市公司董事侵犯公司商業(yè)機會行為是由兩要件構(gòu)成的，即未經(jīng)股東大會同意、尋求屬于上市公司的商業(yè)機會，“利用職務便利”要件缺失。可見，《董事選任與行為指引》與《公司法》關于侵犯公司商業(yè)機會的構(gòu)成要件的規(guī)定不一致。

《董事選任與行為指引》作為行業(yè)規(guī)定，其法律效力低于《公司法》，形成時間也晚于后者，“利用職務便利”要件的缺失是對侵犯公司商業(yè)機會行為構(gòu)成要件的重大更改，已超出適應性調(diào)整的范圍。對行為的禁止規(guī)范屬于制度規(guī)則約束，旨在減少不確定性及劃清人們的行為邊界，但上述規(guī)則的差異顯然會造成實際適用中的疑惑。另外兩個要件在認定上不存在分歧，唯一差異的實質(zhì)問題在于：“利用職務便利”可否作為侵犯公司商業(yè)機會行為的構(gòu)成要件？本文嘗試從法學原理出發(fā)對此問題進行分析。

二、原理思考：“職務”因素的應有歸屬

從公司商業(yè)機會的特性上看，公司商業(yè)機會是公司營造的，這不僅表明了公司商業(yè)機會形成的緣由，也明晰了公司商業(yè)機會權(quán)利的歸屬。營造與勞動、投資等方式一樣，“是取得財產(chǎn)的最原始、最重要的方式，而且也是最正當?shù)姆绞健保ǜ吒黄剑?001）。既然公司商業(yè)機會是由公司營造的，那么能帶來利益的商業(yè)良機就理應歸公司擁有。因此，在認定某項商業(yè)機會是否歸屬于某一公司時，首先要考查該商業(yè)機會是否是由該公司營造的。公司作為法人實體，其財產(chǎn)和利益應受到相應保護，但公司行為依賴于代表公司事務具體執(zhí)行者的自然人的實施。兩者在利益追求上難免存在差異，對于如何判斷某一商業(yè)機會的歸屬問題，“職務”因素提供了一種識別的方法。可從以下兩個與“職務”因素存在密切聯(lián)系的方面進行考量：

1.對自然人代表公司實施具體行為的考量。公司作為法人組織，其具體行為必然是由自然人實施的，營造商業(yè)機會的公司行為也必然由自然人實施。因此，如果沒有自然人的具體行為，“公司行為”就是一個沒有實際意義的抽象概念。自然人為公司利益具體實施的營造商業(yè)機會的行為，實質(zhì)上就是公司行為。自然人的行為主要是為了公司利益，而不是為了其個人的目的或需求，所以行為人所實施行為的法律后果由公司承擔。這一法律后果，既包括負面的法律責任后果，也包括正面的經(jīng)濟利益后果。

那么，如何考量某一自然人的行為是否屬于公司行為呢？自然人以公司職務身份進行的行為應當認定為公司行為。以公司職務身份進行的行為實質(zhì)上就是以公司的名義在公司賦予其職務所轄的范圍內(nèi)代表公司進行的行為，對外是為公司進行經(jīng)營活動，對內(nèi)是為公司進行各種管理活動（余廷滿、郭玉軍，1989）。此外，在不明確自然人是否以公司職務身份實施行為時，可以考量其行為內(nèi)容是否屬于履行公司職務的行為范疇。履行公司職務是指在公司特定工作崗位上從事公司所安排的工作。具有一定領導屬性的崗位，如董事、高級管理人員的崗位，當然屬于履行公司職務的崗位；不具有領導屬性但具有特定業(yè)務內(nèi)容的崗位，如信息統(tǒng)計整理、辦公室資料數(shù)據(jù)管理等所有與公司經(jīng)營業(yè)務相關的工作崗位，同樣屬于履行公司職務的崗位（尹田，1985）。履行公司職務的行為，都是為了公司利益所從事的特定行為，應屬于公司行為。綜上，只要是履行公司職務的行為，都可以認定為公司行為。在行為主體上，僅就董事與高級管理人員而言，由于其職務所帶來的信義義務是每天二十四小時、每周七天全天候的，因此，無論機會以任何方式呈現(xiàn)給他們，他們都應該首先向公司披露機會，如果公司拒絕機會，他們才可利用。

2.對利用公司資源的考量。如果形成某一商業(yè)機會所必需的核心資料或相關信息等為公司所有，那么基于此資源形成的商業(yè)機會自然也屬于公司，因為該商業(yè)機會的價值主要是由公司資源轉(zhuǎn)換而來的。而具體行為人的付出是其職務使然，如果有特殊作用，可以由公司予以另行補償。所以，若行為者是利用公司相關成本投入營造獲取某一商業(yè)機會的必要環(huán)境或條件，或者是利用公司的信息、資料等相關資源進行分析獲取公司商業(yè)機會，則可以認定此營造、獲取商業(yè)機會的行為屬于公司行為，該商業(yè)機會屬于公司。

由上述分析可知，董事的“職務”因素應當是認定商業(yè)機會是否歸屬于公司的重要考量因素，而《公司法》第148條第1款第（五）項卻將董事的“職務”因素視為侵犯公司商業(yè)機會的客觀要素，通過立法凝練表述為“利用職務便利”，作為董事侵犯公司商業(yè)機會行為的構(gòu)成要件之一。顯然，《公司法》在此有兩方面的失誤：第一個失誤是將公司商業(yè)機會的形成與公司商業(yè)機會的利用混為一談。公司商業(yè)機會的形成是指公司獲得了具有商業(yè)價值的機遇或進行商業(yè)活動（如交易）的可能性。商業(yè)機會可能給公司帶來一定的商業(yè)利益，其價值是可期待的、非現(xiàn)實的。而公司商業(yè)機會的利用是指為實現(xiàn)商業(yè)機會的價值而實施商業(yè)機會所指向的商業(yè)活動。這兩者是企業(yè)從事商業(yè)活動所經(jīng)歷不同階段的行為或活動，董事在這兩個階段中職務行為的作用也是不一樣的，而《公司法》第148條第1款第（五）項的規(guī)定未充分注意到這一點。正是由于這一失誤，導致了第二個失誤的形成，即混淆了公司商業(yè)機會認定與侵犯公司商業(yè)機會行為認定這兩個不同屬性的法律問題，前者是關于商業(yè)機會權(quán)益的歸屬問題，后者是關于主體違法行為的確認問題。因此，《公司法》將“利用職務便利”作為董事侵犯公司商業(yè)機會行為的構(gòu)成要件缺乏法理支撐，錯配了要件構(gòu)成。

三、立法規(guī)范分析：域外經(jīng)驗考察及邏輯體系釋明

（一）域外判例實踐考察

我國關于公司商業(yè)機會保護的規(guī)定，源于英美法中的公司商業(yè)機會規(guī)則。公司商業(yè)機會規(guī)則源于英國1726年“Keech v.Sandford”案這一信托判例。該案初步確立了公司商業(yè)機會的基本原則：除非委托人明示同意，否則受托人不得利用其地位謀利（張開平，1998）。在1939年的“Guth v.Loft Inc.”一案中，美國特拉華州最高法院除了將“經(jīng)營范圍”作為公司商業(yè)機會的認定標準，首次對董事“個人身份（Individual Capacity）”和“職務身份（Official Capacity）”進行審視，將它們與公司商業(yè)機會之關聯(lián)予以重新界定。該法院認為，董事謀取公司商業(yè)機會的抗辯成立應當滿足如下要求：首先，當商業(yè)機會呈現(xiàn)于董事時，董事是以其個人身份而非職務身份獲取該商業(yè)機會；其次，該商業(yè)機會對公司是無關緊要的；再次，公司對于該商業(yè)機會不存在利益或期待；最后，董事在尋求該商業(yè)機會時不得利用公司的資源。否則，董事對該商業(yè)機會的利用將會違反其對公司的忠實義務。此前，“個人身份”是長期公認的針對公司提出商業(yè)機會保護請求權(quán)的一種抗辯，如果抗辯人宣稱某一個機會提供給他時，他呈現(xiàn)的是個人身份而非公司受托人身份，那么他就能夠利用該機會。但在“Guth v.Loft Inc.”一案中法院駁斥了此種觀點的邏輯，在“個人身份”之外，尚需考慮其他因素，這實際上是確立了附條件的“個人身份”抗辯。也就是說，假定交易形式創(chuàng)造了董事依靠個人身份獲取商業(yè)機會的表象，那么法院應忽略這種交易形式，并且加重董事的舉證責任來證明這一機會是因其個人身份而提交給他的，如果唯一的證據(jù)僅僅是董事的言辭，那么法院應認定這一機會是因其董事的職務身份而獲得的。

隨后，在1974年的“Miller v.Miller”一案中，美國明尼蘇達州最高法院再次重申了“個人身份”和“職務身份”的區(qū)分，該院認為“機會提供給高管時，他呈現(xiàn)的是職務身份還是個人身份與其是否違反對公司的忠實義務密切相關”。美國法律研究院于1994年頒布的《公司治理原則》接受了上述判例中“個人身份”和“職務身份”相區(qū)分的規(guī)則，并形成了公司商業(yè)機會的定義：①董事所知曉的從事一項商業(yè)活動的任何機會，而該董事是因履行董事的職責而得知了該項機會，或在當時的情形下該董事有理由相信提供機會的人意圖將此機會提供給公司，或者通過利用公司的信息或資源，有理由相信該董事能預見所得機會符合公司的利益；②董事所知曉的從事一項商業(yè)活動的任何機會，而該項機會與公司正在從事或?qū)⒁獜氖碌纳虡I(yè)活動具有密切聯(lián)系。

上述定義包含著如下邏輯：鑒于董事具有從事公司活動的職責，而該職責又會帶來公司商業(yè)機會，若董事以職務身份遇到一項商業(yè)機會，則將該機會提供給公司是其忠實義務的顯著體現(xiàn)。美國內(nèi)布拉斯加州最高法院曾表示：判斷一個特定商業(yè)機會是屬于個人還是公司，往往取決于該董事是否有具體的義務，即就特定事項作為該公司的代表行事或簽訂合同，這些在很大程度上都是事實問題。而對事實狀態(tài)的判斷，必須查閱相關證據(jù)才能決定，并不屬于法律解釋的范圍。

需要指出的是，在實施判例法的英國，即便公司法成文化，同樣難覓將“利用職務便利”作為侵犯公司商業(yè)機會行為構(gòu)成要件的蹤跡。《英國2006年公司法》第175條規(guī)定，公司董事必須避免這樣的情形：其享有或能夠享有的與公司利益相沖突或可能有沖突的直接或間接利益，這適用于任何財產(chǎn)、信息或機會的利用（公司是否能利用財產(chǎn)、信息或機會并不重要）。可見，英國公司法不允許董事侵占公司商業(yè)機會所形成的利益，而無論其是否“利用職務便利”。

由以上分析可知，英美屬于判例法國家，英美法基于董事與公司之間的信托關系，將源于信托判例原理中的公司商業(yè)機會規(guī)則適用于公司判例中，將“個人身份”和“職務身份”的區(qū)分作為認定公司商業(yè)機會的考量因素之一。其目的在于表明董事履行職務時知曉商業(yè)機會信息，且該機會屬于公司；即便董事以個人身份得知了公司的商業(yè)機會，也可能構(gòu)成對公司商業(yè)機會的侵犯。英美法強調(diào)董事對公司履行信義義務，也充分重視董事的職務身份在認定公司商業(yè)機會歸屬上的重要意義，但是，在認定董事獲取商業(yè)機會時，英美法中的相關判例規(guī)則將其“職務身份”與“個人身份”予以區(qū)分，無非是想強調(diào)公司商業(yè)機會歸屬認定上的“職務”因素。顯然，以“職務身份”認定公司商業(yè)機會的歸屬，與以“利用職務便利”認定侵犯公司商業(yè)機會的行為，完全是兩個層面的問題，不能等同。前者是商業(yè)機會權(quán)益歸屬的財產(chǎn)權(quán)益屬性問題，后者是主體違法的侵權(quán)行為屬性問題。因此，我國將“利用職務便利”作為認定董事侵犯公司商業(yè)機會行為構(gòu)成要件的立法規(guī)則，缺乏支撐。

（二）立法規(guī)范邏輯體系分析

從我國實證法規(guī)則自身邏輯體系來看，將“利用職務便利”作為侵犯公司商業(yè)機會行為的構(gòu)成要件，會導致如下謬誤：

1.法律規(guī)范本身的邏輯謬誤。我國《公司法》第148條第1款第（五）項規(guī)定的目的在于使董事信義義務具體化，限制董事對公司商業(yè)機會的不當利用。該條款對公司商業(yè)機會的規(guī)范有兩個重要基點：第一，商業(yè)機會的權(quán)屬問題。當公司與董事在某一商業(yè)機會上發(fā)生利益沖突時，該商業(yè)機會是否屬于公司，是確認董事是否構(gòu)成侵犯公司商業(yè)機會行為的前提。如果商業(yè)機會不屬于公司，那么董事就可以利用，既無須經(jīng)過股東會或者股東大會同意，也無所謂其是否利用職務之便。第二，利用的合理性問題。即便某一商業(yè)機會已經(jīng)屬于公司，若經(jīng)過股東會或股東大會同意，董事對其利用也并不屬于侵犯公司商業(yè)機會的行為。商業(yè)機會僅表示公司具有開展某項業(yè)務的可能性，并不一定能夠帶來盈利，公司經(jīng)過權(quán)衡后，因主客觀原因可能并未實際利用。如果公司并未實際利用該商業(yè)機會，通過一定程序，董事可合理利用該商業(yè)機會。這一程序就是該條款所規(guī)定的“經(jīng)股東會或者股東大會同意”。這說明《公司法》對董事利用公司商業(yè)機會采取的僅是限制而非絕對禁止的立法政策。但是，按照我國《公司法》條款的文義，將“利用職務便利”作為侵犯公司商業(yè)機會行為的構(gòu)成要件之一也就意味著：若董事未利用職務便利，即便謀取屬于公司的商業(yè)機會，也不構(gòu)成侵權(quán)。根據(jù)上述理論，不論公司商業(yè)機會是董事在執(zhí)行公司職務過程中獲得的，還是利用職務便利所獲得的，若該項商業(yè)機會已經(jīng)屬于公司，必然包含著董事獲取中的“職務”因素，怎么可能還出現(xiàn)董事未利用職務便利來謀取已經(jīng)屬于公司的商業(yè)機會的情形？

2.造成立法結(jié)構(gòu)上的邏輯瑕疵。我國《公司法》關于董事義務的規(guī)定均采取了概括性條款和具體的禁止性行為規(guī)則相結(jié)合的立法規(guī)則。《公司法》第148條是關于董事禁止性行為內(nèi)容的具體列舉，除挪用公司資金行為、利用公司資金開立賬戶存儲行為、接受傭金行為、擅自披露公司秘密行為為法律絕對禁止行為外，其他幾項均可經(jīng)由章程規(guī)定或股東會同意來實行。該條規(guī)定的問題在于：為何僅僅侵犯公司商業(yè)機會行為需以“利用職務便利”為構(gòu)成要件，而其他幾項行為均無此要求？難道只有侵犯公司商業(yè)機會行為存在“利用職務便利”的可能性嗎？答案顯然是否定的。

《公司法》第148條規(guī)范的主體是董事，基于董事與公司的委任關系，董事在代表公司執(zhí)行職務的過程中，均存在因其“職務”因素而實施上述行為的可能性，并非侵犯公司商業(yè)機會行為所獨有。但是，商業(yè)機會與公司資金、傭金等對象相比，具有不確定性，對其歸屬問題的判斷難度更大。而“職務身份”與“個人身份”的區(qū)分是判例法確定商業(yè)機會是否歸屬于公司的考量因素之一。由于我國立法在引進公司商業(yè)機會規(guī)則的過程中，誤解了“職務”因素的作用，將“利用職務便利”作為侵犯公司商業(yè)機會行為的構(gòu)成要件，不僅與董事這一主體身份本身具有執(zhí)行職務權(quán)限的內(nèi)涵相矛盾，而且造成該條規(guī)定在結(jié)構(gòu)上出現(xiàn)了邏輯關系不和諧的瑕疵。

四、法律適用效果：基于實踐案例的分析

為了解《公司法》第148條第1款第（五）項規(guī)定在司法實踐中的實施情況，本文通過在北大法律信息網(wǎng)的司法案例庫及中國裁判文書網(wǎng)上檢索收集了22個相關案例，梳理歸納這22個案例形成下表。

“利用職務便利”在公司商業(yè)機會糾紛案例中的適用情況

通過對這22個案例的分析可發(fā)現(xiàn)，《公司法》第148條第1款第（五）項“利用職務便利”的規(guī)定在司法實踐中存在如下問題：

1.對于“利用職務便利”未涉及或未認定，相關規(guī)則幾乎形同虛設。在這22個案例中，未涉及“利用職務便利”的案例有11個，占比為50%，涉及“利用職務便利”的案例中，有8個沒有對被告是否“利用職務便利”予以認定及釋明。也就是說，在22個案例中，對“利用職務便利”未予以司法認定的有19個，占案例總數(shù)的比例高達86.4%；而予以司法認定的只有3個，僅占案例總數(shù)的13.6%。這表明，“利用職務便利”的規(guī)定在司法實踐中的作用極為有限。

2.出現(xiàn)了與《公司法》第148條第1款第（五）項規(guī)定的適用不吻合的窘境。在8個基于被告職務主體身份來認定是否侵犯公司商業(yè)機會的案例中，只有“北京市第一中級人民法院（2010）一中民終字第10249號”判決書和“四川省成都市武侯區(qū)人民法院（2012）武侯民初字第1875號”判決書涉及基于被告職務主體的身份，并據(jù)此認定該商業(yè)機會屬于公司。嚴格而言，這兩個案例與《公司法》第148條第1款第（五）項規(guī)定的適用并不完全吻合。適用此條規(guī)范的前提是要認定被告利用了職務便利，但這兩份判決書均無關于“利用職務便利”的認定及釋明。

比如，“北京市第一中級人民法院（2010）一中民終字第10249號”判決認為：“本案中，涉案項目的談判與簽約活動均發(fā)生于叢愛民擔任全泰公司總經(jīng)理職務期間，并且叢愛民動用了全泰公司的物力、人力資源參與了涉案項目的締約過程，同時，涉案項目又與全泰公司的經(jīng)營活動密切相關，由此取得的商業(yè)機會理應屬于全泰公司的所有。叢愛民作為全泰公司的總經(jīng)理，挪用公司資金成立了與全泰公司具有同類經(jīng)營業(yè)務的京泰公司，并在未經(jīng)全泰公司股東會同意，亦未舉證證明全泰公司曾明確表示放棄該商業(yè)機會，或全泰公司因其他原因而無法利用該商業(yè)機會的情況下，操縱其作為控股股東的京泰公司與Atibir公司簽署涉案項目，違反了我國《公司法》的相關規(guī)定，構(gòu)成了對全泰公司商業(yè)機會的侵犯?！憋@然，判決書將被告的總經(jīng)理職務身份及動用公司資源作為認定公司商業(yè)機會歸屬的考量因素；沒有對被告如何“利用職務便利”侵犯公司商業(yè)機會行為的認定予以闡釋證明，實際上，這與《公司法》第148條第1款第（五）項的適用要求并不完全吻合。按照該條款規(guī)定，認定“利用職務便利”是為了認定被告對公司商業(yè)機會的侵犯行為，而不是認定公司商業(yè)機會的歸屬。

如果上述兩份判決書反映的是法律適用的認定對象不準確，那么還有除此之外的6份基于被告職務主體身份來認定是否侵犯公司商業(yè)機會的判決書適用了《公司法》第148條第1款第（五）項規(guī)定以認定被告對公司商業(yè)機會的侵犯行為，這與該條款規(guī)范的適用目的相吻合，但是這些判決書亦缺乏對被告“利用職務便利”的認定及釋明。也就是說，判決認定了被告對公司商業(yè)機會侵權(quán)的結(jié)果，但是對此缺乏認定的事實基礎，缺乏相應的證據(jù)支持和合乎邏輯的闡釋證明。而這顯然不是由于司法機關的疏忽而導致的未予以認定，歸根結(jié)底還是立法缺陷所致。

3.《公司法》第148條第1款第（五）項的規(guī)定會將公司或股東維護公司商業(yè)機會合法權(quán)益的訴訟置于不利境地。基于“誰主張誰舉證”的訴訟舉證規(guī)則，按照《公司法》第148條第1款第（五）項的規(guī)定，作為原告的公司或股東負有證明被告董事“利用職務便利”的義務，但是董事在行使職務，代表公司與相對人進行溝通、聯(lián)系，甚至代表公司與相對人進行交易時，作為不參與這些活動的原告不可能對董事的行為了如指掌，更難以收集到有力證據(jù)，這就極易導致原告舉證不力，使原告處于不利境地，司法實踐也間接證明了這一點。22個案例中僅有3個涉及“利用職務便利”的認定，而且均認定為舉證不力。實際上，縱觀所有案例，若非考量其他因素，無一直接認定原告對被告“利用職務便利”舉證成功。反思該問題的根源，顯然并非司法審判機關適用法律的錯誤，將這一司法效果不佳的責任歸咎于審判機關也是不公平的。毫無疑問，這一問題的根源來自立法規(guī)定本身。

五、結(jié)論

綜上所述，立法規(guī)則不應將“利用職務便利”作為董事侵犯公司商業(yè)機會行為的構(gòu)成要件。如果認定商業(yè)機會屬于公司，那么未經(jīng)股東會或股東大會同意，董事就沒有正當理由侵犯商業(yè)機會所帶來的利益。將“利用職務便利”作為侵犯公司商業(yè)機會行為的構(gòu)成要件的規(guī)定缺乏規(guī)范價值，應從《公司法》的相關規(guī)定中刪除。

主要參考文獻：

王軍．中國公司法［M］．北京：高等教育出版社，2017．

道格拉斯·C·諾斯著．杭行，韋森譯．制度、制度變遷與經(jīng)濟績效［M］．上海：格致出版社，2014．

高富平．物權(quán)法原論［M］．北京：中國法制出版社，2001．

余廷滿，郭玉軍．試論企業(yè)法人一般工作人員的身份——兼論職務代理［J］．法律學習與研究，1989（3）．

尹田．論法人與其工作人員之間的代理關系［J］．法律研究，1985（6）．

Matthew R.Salzwedel．A contractual theory of corporate opportunity and a proposed statute［J］．Pace Law Review，2002（23）．

張開平．英美公司董事法律制度研究［M］．北京：法律出版社，1998．

許傳璽．公司治理原則：分析與建議（上卷）［M］．北京：法律出版社，2006．

王軍．公司經(jīng)營者忠實和勤勉義務訴訟研究——以14省、直轄市的137件判決書為樣本［J］．北方法學，2011（4）．

史尚寬．民法總論［M］．北京：中國政法大學出版社，2000．