盧超

摘要：近年來，隨著文化產(chǎn)業(yè)與公共文化領(lǐng)域的發(fā)展，我國相對滯后的文化行政法制建設(shè)越發(fā)不適應(yīng)法治政府的要求。從比較法的視角來看，文化行政法存在強(qiáng)調(diào)自由市場與精細(xì)化監(jiān)管的北美模式，以及文化產(chǎn)業(yè)政府扶持為特征的東亞模式這兩種類型，這兩類文化法建構(gòu)范式在法治實(shí)踐中各自具有優(yōu)缺點(diǎn)。我國文化行政法的發(fā)展需要從本土實(shí)踐出發(fā)，并吸收域外文化法制建設(shè)經(jīng)驗(yàn)，從政府監(jiān)管組織體系、文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)模式以及社會(huì)整合功能等多重角度著手，對我國文化行政法制體系進(jìn)一步予以重塑改革。

關(guān)鍵詞：文化監(jiān)管；文化產(chǎn)業(yè)；政府規(guī)制；國家治理；比較法

中圖分類號：D922.1文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號：1007-9092（2018）01-0119-007

引言

中共中央十八屆四中全會(huì)所做的《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》中提出“建立健全堅(jiān)持社會(huì)主義先進(jìn)文化前進(jìn)方向、遵循文化發(fā)展規(guī)律、有利于激發(fā)文化創(chuàng)造活力、保障人民基本文化權(quán)益的文化法律制度。制定公共文化服務(wù)保障法，促進(jìn)基本公共文化服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)化、均等化。制定文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法，把行之有效的文化經(jīng)濟(jì)政策法定化，健全促進(jìn)社會(huì)效益和經(jīng)濟(jì)效益有機(jī)統(tǒng)一的制度規(guī)范”?？梢哉f，文化行政法制建設(shè)已然成為當(dāng)前法治政府建設(shè)的重要議題之一。然而從我國現(xiàn)狀來看，我國文化行政法體系的構(gòu)造尚顯零亂、規(guī)范級別較低且不成體系。隨著網(wǎng)絡(luò)信息時(shí)代的到來，文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展迎來新的發(fā)展契機(jī)，但與此同時(shí)也給文化監(jiān)管帶來諸多負(fù)面挑戰(zhàn)，如何實(shí)現(xiàn)文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展與政府監(jiān)管之間的恰當(dāng)平衡，既對快速發(fā)展的文化市場進(jìn)行適度監(jiān)管又不妨礙文化市場的健康發(fā)展，進(jìn)而探索尋找國家與市場之間的政策均衡點(diǎn)，這需要從比較法的角度尋找相關(guān)制度借鑒。寬泛而言，文化行政法的建構(gòu)模式存在北美（市場導(dǎo)向）與東亞（政府扶持）兩類區(qū)別顯著的制度形態(tài)，這兩類處于制度光譜兩端的文化法制模式，可以為中國本土文化規(guī)制體系的構(gòu)建提供兩種嶄新的發(fā)展思路。

一、精細(xì)化監(jiān)管與自由市場導(dǎo)向：文化法的北美模式

（一）美國聯(lián)邦憲法為基石的文化自由市場模式

從文化立法體系模式來看，以文化自由市場為主導(dǎo)理念的美國，其缺乏一部調(diào)整和規(guī)制文化市場的統(tǒng)一基本法，涉及文化事項(xiàng)的法律法規(guī)分散在諸多不同文化行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)，其中較為代表性立法如《國家藝術(shù)及人文事業(yè)基金法》、《博物館和圖書館服務(wù)法》、《電信法》等法律均與文化事業(yè)及產(chǎn)業(yè)的發(fā)展緊密相關(guān)?！秶宜囆g(shù)及人文事業(yè)基金法》是美國制定的第一部支持文化藝術(shù)事業(yè)發(fā)展的法律，依據(jù)該法創(chuàng)立了美國歷史上首個(gè)致力于藝術(shù)與人文事業(yè)的機(jī)構(gòu)——國家藝術(shù)與人文基金會(huì)（National Foundation on the Arts and the Humanities），該機(jī)構(gòu)宗旨在于制定文化發(fā)展政策、扶持文化藝術(shù)的發(fā)展并獎(jiǎng)勵(lì)從事文化藝術(shù)活動(dòng)的優(yōu)秀人員。①《博物館與圖書館服務(wù)法》作為聯(lián)邦層面一部規(guī)制博物館與圖書館服務(wù)的法律，其立法目的旨在為圖書館與博物館這兩個(gè)公共文化服務(wù)機(jī)構(gòu)搭建一個(gè)嶄新的合作平臺(tái)，其反映了圖書館與博物館這兩類文化場域之間業(yè)態(tài)合作的歷史趨勢。敖曉梅：《美國圖書館法的演進(jìn)與經(jīng)驗(yàn)》，《四川圖書館學(xué)報(bào)》，2011年第4期；崔春：《美國〈圖書館服務(wù)與技術(shù)法〉2010年修訂版解讀》，《圖書館雜志》，2013年第7期。美國與文化產(chǎn)業(yè)、事業(yè)發(fā)展相關(guān)的法律數(shù)目龐雜，尤其是基于聯(lián)邦主義體系的國家構(gòu)造，各州針對自身的特點(diǎn)與需求，州層面針對文化事項(xiàng)也有大量的立法調(diào)控政策出臺(tái)。然而可以肯定的是，幾乎所有的文化產(chǎn)業(yè)政策規(guī)范都與美國憲法言論自由條款有著難以剝離的關(guān)聯(lián)。美國憲法第一修正案規(guī)定：“國會(huì)不得立法……限制言論自由或者出版自由”，按照原旨主義的憲法解釋，該條款針對的僅是最為傳統(tǒng)的出版與個(gè)人言論領(lǐng)域，隨著信息社會(huì)與網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的劇烈變遷，憲法第一修正案的適用范圍也突破了原旨主義的狹義解釋，而逐步從個(gè)人表達(dá)自由、出版自由領(lǐng)域擴(kuò)展至廣播傳媒、網(wǎng)絡(luò)信息產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，可以說通過司法審查的鉗控機(jī)制，憲法第一修正案為信息網(wǎng)絡(luò)時(shí)代下的文化產(chǎn)業(yè)營造了一個(gè)相對寬松的發(fā)展環(huán)境。從美國文化產(chǎn)業(yè)政策的發(fā)展歷程觀察，其實(shí)質(zhì)就是圍繞憲法言論自由條款所進(jìn)行的產(chǎn)業(yè)自由與政府監(jiān)管之間的制度博弈，這一點(diǎn)尤其反映在廣播電訊產(chǎn)業(yè)的政府規(guī)制歷程之中。

（二）美國廣播電訊規(guī)制：獨(dú)立規(guī)制機(jī)構(gòu)與內(nèi)容監(jiān)管

基于聯(lián)邦憲法中言論自由條款的限制，美國政府對文化市場領(lǐng)域的直接干涉較少，這一特點(diǎn)尤其體現(xiàn)在傳統(tǒng)的出版業(yè)市場。唯一例外的是，傳媒廣播影視等信息文化產(chǎn)業(yè)受到來自政府層面較多的管制拘束。早在上世紀(jì)20年代，美國依照1927年《廣播法》成立了聯(lián)邦廣播委員會(huì)，由其專門負(fù)責(zé)廣播電臺(tái)與公共服務(wù)等方面的政府監(jiān)管事項(xiàng)。隨后，為了應(yīng)對廣播業(yè)蓬勃發(fā)展帶來的傳媒市場競爭和行業(yè)壟斷弊端，1934年國會(huì)通過《通訊法》，并依據(jù)該法成立了聯(lián)邦通訊委員會(huì)（FCC），取代了先前的聯(lián)邦廣播委員會(huì)，專門負(fù)責(zé)監(jiān)督和管理當(dāng)時(shí)全美無線電事務(wù)。隨后國會(huì)又先后頒布了《公共廣播電視法》（1967）、《有線通信政策法》（1984）以及《電信法》（1996）等法律，通過獨(dú)立規(guī)制委員會(huì)的組織模式對廣播電視市場進(jìn)行監(jiān)管。此外，聯(lián)邦通訊委員會(huì)（FCC）作為美國廣播電視市場的獨(dú)立規(guī)制機(jī)構(gòu)，往往會(huì)根據(jù)實(shí)際需要，審慎且適時(shí)地制定一系列行政規(guī)章，對廣播電視行業(yè)進(jìn)行精細(xì)化、專業(yè)化的政府監(jiān)管。Mark S.Fowler，Regulatory Reform at the FCC，2 Benchmark 269，pp.269-272（1986）.思想文化多樣性作為內(nèi)容監(jiān)管的一項(xiàng)公共利益，被視為美國廣電管制的最高規(guī)制目標(biāo)之一，Lili Levi，The Four Eras of FCC Public Interest Regulation，60 Admin.L.Rev.813，pp.826-834（2008）.在政府監(jiān)管方式選擇上，聯(lián)邦通訊委員會(huì)最傳統(tǒng)的監(jiān)管工具仍然是審批許可制度，按照監(jiān)管機(jī)構(gòu)的規(guī)制理由，電波是一種具有一定稀缺性的“公共資源”，獲得廣播電視許可的私營廣播電視公司需要履行政府設(shè)定的公共服務(wù)義務(wù)（例如播放一定數(shù)量的非營利性節(jié)目，分配適當(dāng)?shù)臅r(shí)間討論社會(huì)公共問題等）。相關(guān)中文討論可見，鄭海平：《美國文化市場監(jiān)管的經(jīng)驗(yàn)及其啟示》，《浙江社會(huì)科學(xué)》，2013年第8期；宋華琳：《美國廣播管制中的公共利益標(biāo)準(zhǔn)》，《行政法學(xué)研究》，2005年第1期。值得一提的是，由于聯(lián)邦憲法第一修正案的拘束，使得聯(lián)邦通訊委員會(huì)對于傳媒信息內(nèi)容的監(jiān)管始終受到較為嚴(yán)格的司法拘束。可詳見，Jonathan W.Emord，The First Amendment Invalidity of FCC Content Regulation，6 Notre Dame J.L.Ethics & Pub.Pol'y 93，pp.115-170（1992）.尤其是聯(lián)邦通訊委員會(huì)對于色情內(nèi)容的管制政策遭到司法嚴(yán)格限制，1996年國會(huì)通過的《通訊風(fēng)化法》（Communication Decency Act）被收編于1996年《通訊法》的第五部分，可以視為美國保守團(tuán)體試圖在網(wǎng)絡(luò)革命時(shí)代對信息內(nèi)容進(jìn)行規(guī)范的一項(xiàng)重大舉措，其以反淫穢的名義設(shè)定的管制標(biāo)準(zhǔn)夾雜了諸多政治訴求，Patricia Daza，F(xiàn)CC Regulation：Indecency by Interest Groups，2008 Duke L.& Tech.Rev.1，pp.2-7（2008）.因此遭到了從廣播電視業(yè)到新興互聯(lián)網(wǎng)業(yè)等視聽產(chǎn)業(yè)界的激烈反對，經(jīng)過1997年產(chǎn)業(yè)界發(fā)起的連串訴訟之后，最終被美國聯(lián)邦最高法院以違反聯(lián)邦憲法第一修正案為由裁決該法案中的反淫穢條款（anti-indecency provisions）違憲無效。在該案中，聯(lián)邦最高法院判定認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)行業(yè)需要獲得類似于出版行業(yè)的同等保護(hù)，而不能適用政府針對廣播媒體的嚴(yán)格規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)?？梢?，Reno v.American Civil Liberties Union，521 U.S.844（1997）.1998年國會(huì)通過的《兒童在線保護(hù)法》，其立法宗旨在于禁止以牟利為目的通過互聯(lián)網(wǎng)向未成年人傳播有害內(nèi)容，經(jīng)過若干年訴訟之后，該法案也因?yàn)樯嫦舆`反憲法第一修正案而被判無效。Ashcroft v.ACLU，542 U.S.656（2004）；ACLU v.Gonzalez，478 F.Supp.2d 775，813（E.D.Pa.2007）.該案評析可見，Lindsay Weiss，The FCC's Crackdown on Indecency，28 J.Nat'l Ass'n Admin.L.Judiciary 577，pp.607-614（2008）.另外需要說明的是，除了傳統(tǒng)的命令—控制型監(jiān)管模式之外，以行業(yè)自律為導(dǎo)向的自我規(guī)制（self-regulation）模式在美國廣播影視類文化產(chǎn)業(yè)規(guī)制體系下同樣發(fā)揮了非常重要的功能。Lili Levi，The Four Eras of FCC Public Interest Regulation，60 Admin.L.Rev.813，pp.853-859（2008）.

（三）加拿大廣播電訊規(guī)制：社會(huì)整合與國家認(rèn)同功能

在文化規(guī)制體系的建構(gòu)模式上，加拿大同美國相類似，均是更為強(qiáng)調(diào)“自由市場”模式的功效，可以歸類為文化法模式的同一制度譜系。然而在加拿大文化規(guī)制領(lǐng)域中，基于多元民族文化的特質(zhì)，廣電傳媒規(guī)制體現(xiàn)出鮮明的、不同于市場邏輯的國家建構(gòu)主義色彩。加拿大廣播電訊政策進(jìn)程中，加拿大廣播電視與電信委員會(huì)（CRTC）作為獨(dú)立規(guī)制機(jī)構(gòu)，在廣播電信規(guī)制政策中扮演了一個(gè)關(guān)鍵角色，除了對于淫穢信息內(nèi)容的監(jiān)管等相對常見的規(guī)制政策之外，加拿大廣電傳媒規(guī)制還附帶有較為特殊的社會(huì)文化與政治目標(biāo)。Robert Miller，The CTRC：Guardian of the Canadian Identity，17 J.Broad.189，pp.196-198（1972-1973）.就加拿大廣播電信規(guī)制政策的社會(huì)目標(biāo)而言，其要求廣播系統(tǒng)需要反映加拿大獨(dú)特的社會(huì)和文化屬性，包括官方雙語、多種族和多元文化共存等規(guī)制議題。為了應(yīng)對國內(nèi)分離主義，維護(hù)國家團(tuán)結(jié)是加拿大文化體系領(lǐng)域的重要議題，另外作為傳統(tǒng)移民國家，多種族混居融合、多元文化并存的社會(huì)結(jié)構(gòu)現(xiàn)實(shí)，使得促進(jìn)文化融合與塑造身份認(rèn)同成為加拿大廣播政策的一項(xiàng)重要規(guī)制目標(biāo)。姜文斌：《政治、文化、經(jīng)濟(jì)目標(biāo)之平衡：加拿大廣播電視產(chǎn)業(yè)政策演變及其啟示》，華中師范大學(xué)歷史文化學(xué)院，2013年博士學(xué)位論文，第87-100頁。而對于廣播電信規(guī)制政策的政治目標(biāo)而言，維護(hù)國家認(rèn)同和保障文化主權(quán)是加拿大廣播規(guī)制政策的重要基石?；谔囟ǖ牡鼐壵我蛩?，邊境毗鄰和語言共通使得強(qiáng)勢美國文化極易涌入加拿大境內(nèi)，如果政府不對文化產(chǎn)業(yè)進(jìn)行積極干預(yù)與政策扶植，不對本土文化產(chǎn)業(yè)提供財(cái)政支持和資金保障，國家認(rèn)同和文化主權(quán)恐怕就此受損。因此，加拿大各個(gè)時(shí)期出臺(tái)的廣播規(guī)制政策報(bào)告和廣播法案中幾乎均將維護(hù)文化主權(quán)作為加拿大廣播規(guī)制政策的一個(gè)重要目標(biāo)。Peter Johansen， the Canadian Radio-television Commission and the Canadianization of Broadcasting，26 Fed.Comm.B.J.183，pp.183-208（1973）.為了達(dá)到捍衛(wèi)文化主權(quán)的政治目標(biāo)，對廣播產(chǎn)業(yè)附加的“加拿大內(nèi)容要求”成為一項(xiàng)核心政策，加拿大政府對廣播的內(nèi)容生產(chǎn)、傳輸、播放等諸多環(huán)節(jié)都進(jìn)行了規(guī)制干預(yù)，此外，對文化產(chǎn)業(yè)外資的進(jìn)入限制，以及在國際貿(mào)易協(xié)定中提出的“文化例外”原則，也主要是為了捍衛(wèi)加拿大的文化主權(quán)而設(shè)立。周菁：《加拿大對文化例外原則的應(yīng)用及啟示》，《傳媒》，2014年第10期?？梢哉f，加拿大以捍衛(wèi)文化主權(quán)為核心的一系列文化規(guī)制政策取得了較大成功，“文化例外”原則也逐步擴(kuò)散并受到很多國家的支持和效仿。王軍：《文化例外的歷史演變及當(dāng)代啟示》，《理論月刊》，2017年第2期。

（四）中國文化監(jiān)管機(jī)構(gòu)與規(guī)制工具的不足

從文化法制的北美模式不難推斷出，以獨(dú)立監(jiān)管機(jī)構(gòu)作為組織框架，針對特定文化事項(xiàng)的精細(xì)化監(jiān)管構(gòu)造，是北美文化行政法體系的一個(gè)顯著特征。而且與一般政府監(jiān)管事項(xiàng)不同的是，文化監(jiān)管功能并不局限于經(jīng)濟(jì)效率目的，而往往帶有鮮明的社會(huì)整合與國家認(rèn)同的非經(jīng)濟(jì)價(jià)值目標(biāo)（Non-commodity values），Mike Feintuck，“Regulatory Rationales Beyond the Economic：in Search of The Public Interest”，in Robert Baldwin，Martin Cave，Martin Lodge eds.，The Oxford Handbook of Regulation，Oxford University Press，2010，pp.39-63；Tony Prosser，“Models of Economic and Social Regulation”，in Dawn Oliver，Tony Prosser，Richard Rawlings eds.，The Regulatory State：Constitutional Implications，Oxford University Press，2010，pp.34-49.這一點(diǎn)尤其體現(xiàn)在加拿大廣播電訊規(guī)制事項(xiàng)上。從制度借鑒角度而言，與之相比，我國文化監(jiān)管機(jī)構(gòu)存在職責(zé)權(quán)限劃分不清的弊端，新聞出版廣電總局與文化部在諸多領(lǐng)域存在行政權(quán)限的交叉模糊地帶，中宣部作為執(zhí)政黨的意識(shí)形態(tài)主管部門，也分享了部分文化監(jiān)管權(quán)限，并且隨著網(wǎng)絡(luò)信息時(shí)代的來臨，文化市場領(lǐng)域愈發(fā)網(wǎng)絡(luò)化、線上化，新成立的網(wǎng)信辦也需承擔(dān)重要的文化監(jiān)管職能，但諸多機(jī)構(gòu)之間并沒有明晰的法定化職責(zé)分工，法定監(jiān)管與意識(shí)形態(tài)管控之間往往也晦澀難分，典型譬如，新聞廣電總局出臺(tái)的《國家新聞出版廣電總局關(guān)于把電視上星綜合頻道辦成講導(dǎo)向、有文化的傳播平臺(tái)的通知》（新廣電發(fā)【2017】163號）、《國家新聞出版廣電總局關(guān)于加強(qiáng)真人秀節(jié)目管理的通知》（新廣電發(fā)【2015】154號）、《國家新聞出版廣電總局關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)廣播電視主持人和嘉賓使用管理的通知》（新廣電發(fā)【2015】129號）等一系列涉及電視廣播信息內(nèi)容管理的規(guī)范性文件。使得文化監(jiān)管的機(jī)構(gòu)獨(dú)立性與法治主義要素均相對不足。不僅如此，我國文化規(guī)制體系也缺乏精細(xì)化的監(jiān)管工具，日常監(jiān)管仍然主要依賴于傳統(tǒng)的行政許可、處罰手段，值得注意的是，帶有“軟法”色彩的約談工具在文化行政執(zhí)法中被大量運(yùn)用，約談手段盡管能夠節(jié)省行政成本、促成市場主體的合規(guī)行為，但也存在法定程序不足、難以獲得司法救濟(jì)的弊端。有關(guān)政府監(jiān)管中行政約談工具的分析，可參見，鄭毅：《現(xiàn)代行政法視野下的約談》，《行政法學(xué)研究》，2012年第4期；胡明：《論行政約談——以政府對市場的干預(yù)為視角》，《現(xiàn)代法學(xué)》，2015年第1期。文化市場監(jiān)管領(lǐng)域除了行政約談工具之外，另外一項(xiàng)值得關(guān)注的監(jiān)管工具則是“黑名單”制度，2016年文化部出臺(tái)《文化市場黑名單管理辦法（試行）》中，對于文化市場“黑名單”工具的適用范圍和懲戒效果進(jìn)行了初步規(guī)范，文化市場“黑名單”制度作為信用監(jiān)管的重要工具，被認(rèn)為是行政審批改革之后加強(qiáng)事中事后監(jiān)管的有效手段。但在實(shí)踐運(yùn)行中也出現(xiàn)了若干難題，譬如針對文化市場個(gè)體商戶的懲戒效果不佳、聯(lián)合懲戒機(jī)制匱乏等等諸多問題?？梢哉f，我國文化領(lǐng)域監(jiān)管體系遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到精細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)，今后需要通過正式化的許可、處罰工具并輔以約談、黑名單等非形式化監(jiān)管機(jī)制，完整地構(gòu)建起文化市場領(lǐng)域的精細(xì)化監(jiān)管體系。

二、產(chǎn)業(yè)振興與政府扶植機(jī)制為主導(dǎo)：文化法的東亞模式

正如前文所言，北美模式下國家針對文化市場盡管存在精細(xì)化的監(jiān)管架構(gòu)，但自由市場模式是更為主流的范式，這種自由市場精神尤其反映在文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展上。以美國為例，通過稅收減免等優(yōu)惠政策，鼓勵(lì)行業(yè)發(fā)展并引導(dǎo)資金投向是美國政府在文化產(chǎn)業(yè)、事業(yè)領(lǐng)域常用的行政激勵(lì)與放松規(guī)制（De-regulation）手段。對于美國文化產(chǎn)業(yè)而言，聯(lián)邦稅法中的稅收優(yōu)惠政策（501c）是其實(shí)現(xiàn)文化規(guī)制目標(biāo)，推動(dòng)文化產(chǎn)業(yè)、文化事業(yè)發(fā)展的靈活規(guī)制工具。所謂501c是指《聯(lián)邦稅法》中的第501條c款，針對文化產(chǎn)業(yè)、文化事業(yè)的資助者，聯(lián)邦稅法規(guī)定減免資助者的稅額，并鼓勵(lì)各類基金會(huì)、公司和個(gè)人主體投資文化產(chǎn)業(yè)，引導(dǎo)市場資本涌入文化產(chǎn)業(yè)與文化事業(yè)領(lǐng)域。李妍：《美國稅收政策如何助力藝術(shù)博物館的發(fā)展》，《中國博物館》，2016年第1期。這些免稅資金實(shí)際上成為支持各類文化事業(yè)發(fā)展的隱性“稅式支出”，而且這類隱性“稅式支出”的份額已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了政府的直接資助規(guī)模。Jennifer McCrabb Black，Reforming 501（c）（3）：Putting the Charity Back in the Charitable Deduction，13 Rich.J.L.& Pub.Int.251，pp.251-254（2009-2010）.這類間接性的稅收激勵(lì)政策成為美國刺激文化產(chǎn)業(yè)、文化事業(yè)發(fā)展的重要政策工具，也顯著區(qū)別于歐洲以及東亞國家政府所采取直接財(cái)政資助的文化扶持模式。

不同于北美更為強(qiáng)調(diào)“自由市場”模式，東亞地區(qū)在文化監(jiān)管體制與產(chǎn)業(yè)發(fā)展模式上體現(xiàn)出顯著的“發(fā)展型國家”特征，關(guān)于東亞發(fā)展型國家模式的介紹可見，[美]禹貞恩：《發(fā)展型國家》，曹海軍譯，吉林出版集團(tuán)2008年版。國家層面對于文化產(chǎn)業(yè)發(fā)揮了極為重要的指導(dǎo)幫扶作用。最為典型以韓國為例，韓國在促進(jìn)文化產(chǎn)業(yè)的政策法規(guī)層面，出臺(tái)了以《文化產(chǎn)業(yè)振興基本法》為核心骨架，輔之以《電影振興法》、《游戲產(chǎn)業(yè)振興相關(guān)法》、《音樂產(chǎn)業(yè)振興相關(guān)法》等一系列具體行業(yè)振興法為構(gòu)造的文化法治體系，其中政府擔(dān)負(fù)的行業(yè)規(guī)劃、行政指導(dǎo)與財(cái)政幫扶等法定義務(wù)機(jī)制扮演了重要的扶植角色。與之類似，文化產(chǎn)業(yè)極為發(fā)達(dá)的日本其背后亦有《文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》的幫扶支撐。

（一）韓國文化產(chǎn)業(yè)振興法律體系

按照2009年修訂的《文化產(chǎn)業(yè)振興基本法》的規(guī)定，韓國政府為了有效地扶持文化產(chǎn)業(yè)的振興和發(fā)展，特設(shè)立韓國文化產(chǎn)業(yè)振興院，文化產(chǎn)業(yè)振興院為法人單位，振興院以外的個(gè)人或團(tuán)體不得使用韓國文化產(chǎn)業(yè)振興院的名稱。文化產(chǎn)業(yè)振興院“專門負(fù)責(zé)研究策劃促進(jìn)文化產(chǎn)業(yè)振興的政策與制度；進(jìn)行文化產(chǎn)業(yè)實(shí)際情況的調(diào)查與統(tǒng)計(jì)；制定文化產(chǎn)業(yè)專業(yè)人才的培育計(jì)劃；促進(jìn)文化產(chǎn)業(yè)創(chuàng)業(yè)、經(jīng)營、流通、海外出口以及基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等事項(xiàng)”。韓國《文化產(chǎn)業(yè)振興基本法》第31條。并且，2006年修訂的《影視振興法》中，韓國在文化觀光部下專門設(shè)置了電影振興委員會(huì)，該委員會(huì)具備法人資格，該法中對于委員會(huì)的人員構(gòu)成、議事規(guī)則以及職責(zé)要求進(jìn)行了詳盡規(guī)定，按照韓國《電影振興法》第14條的規(guī)定，電影委員會(huì)的職責(zé)主要包括：“制定與實(shí)施電影振興運(yùn)營計(jì)劃；電影產(chǎn)業(yè)培育的調(diào)查研究事項(xiàng)；韓國電影認(rèn)定、海外市場開拓與國際交流相關(guān)事項(xiàng)；電影振興基金的管理與使用事項(xiàng)；韓國電影義務(wù)放映制度實(shí)施等其他事項(xiàng)”。為了韓國電影藝術(shù)的質(zhì)量提高和電影產(chǎn)業(yè)的振興，該法還專設(shè)了電影振興基金，并對電影振興基金的設(shè)立、組成與用途作了專項(xiàng)規(guī)定。按照韓國《電影振興法》第35條之規(guī)定，振興基金必須用于“韓國電影創(chuàng)作的支持；韓國電影出口與國際交流的支持；小型、短篇電影的制作扶持；電影放映場所設(shè)施的維修及改善的扶持；電影團(tuán)體以及社會(huì)組織的活動(dòng)扶持等事項(xiàng)”。2008年，韓國修訂《游戲產(chǎn)業(yè)振興相關(guān)法》，其立法宗旨在于建構(gòu)游戲產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)，制定游戲產(chǎn)品使用的相關(guān)規(guī)定，促進(jìn)游戲產(chǎn)業(yè)振興并確保健全的國民游戲文化，從而促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和國民文化生活質(zhì)量的提高。在該法中，對于游戲產(chǎn)業(yè)專業(yè)技術(shù)人才的培育、技術(shù)開發(fā)的促進(jìn)激勵(lì)政策、產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)化體系推進(jìn)、游戲產(chǎn)品流通秩序以及海外業(yè)務(wù)的拓展均有詳盡規(guī)范。詳見韓國《游戲產(chǎn)業(yè)振興相關(guān)法》第4-15條。與之相類似，2009年修訂《音樂產(chǎn)業(yè)振興相關(guān)法》，則對于音樂產(chǎn)業(yè)振興綜合計(jì)劃的制定實(shí)施、技術(shù)開發(fā)與人才扶持機(jī)制、練歌房業(yè)的許可規(guī)制以及唱片的流通標(biāo)識(shí)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)機(jī)制等事項(xiàng)做了細(xì)化規(guī)范。詳見韓國《音樂產(chǎn)業(yè)振興相關(guān)法》第4-14條。

（二）日本《文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》的扶持框架

除了韓國以外，日本作為一個(gè)文化產(chǎn)業(yè)非常發(fā)達(dá)的國家，其動(dòng)漫、電影、游戲等文化產(chǎn)業(yè)的國際影響力舉足輕重，文化產(chǎn)業(yè)亦是受到日本政府重點(diǎn)扶持的戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)?；谙嗨频奈幕a(chǎn)業(yè)背景與政府激勵(lì)模式，日本同樣也有類似的文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法規(guī)范，全稱是《關(guān)于促進(jìn)內(nèi)容的創(chuàng)造、保護(hù)及活用的法律》（以下簡稱為“文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法”），這部文化促進(jìn)法于2004年6月正式實(shí)施。2004年《文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》第2條對于本法所謂的“內(nèi)容”做了明確界定，其是指“電影、音樂、戲劇、文學(xué)、攝影、漫畫、動(dòng)畫、計(jì)算機(jī)游戲和其他由文字、圖形、色彩、聲音、動(dòng)作或圖像，或這些元素組合而成的作品，或提供此類信息的程序（指計(jì)算機(jī)指令），是人類創(chuàng)造性活動(dòng)產(chǎn)物中屬于教育或娛樂范疇的部分”。日本《文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》中以大量篇幅分別規(guī)定了產(chǎn)業(yè)促進(jìn)主體、文化管制激勵(lì)工具以及實(shí)施機(jī)制等方面的內(nèi)容，這構(gòu)建起日本文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)體制的骨架。日本《文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》第9-16條?！段幕a(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》還進(jìn)一步設(shè)定了若干項(xiàng)產(chǎn)業(yè)振興的必要激勵(lì)措施，譬如多渠道的資金籌措制度、針對侵權(quán)行為的維護(hù)措施、公平交易體系的構(gòu)建機(jī)制、海外文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)機(jī)制以及針對中小企業(yè)的照顧機(jī)制等。日本《文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》第17-22條。

（三）我國文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法體系的現(xiàn)狀及發(fā)展

可以說，盡管日本與韓國在文化法體系上存在一定差異，但從制度共性角度來看，基于東亞“發(fā)展型國家”的治理特質(zhì)，日本與韓國的政府宏觀戰(zhàn)略與直接財(cái)政支持對于文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展均起到了核心助推功能，這亦是其與西方國家自由市場模式之間最為明顯的差異。與韓國、日本相類似，政府支持為導(dǎo)向的文化產(chǎn)業(yè)扶持政策亦是我國文化法制體系的一項(xiàng)重要特征，這其中財(cái)政部出臺(tái)的文化產(chǎn)業(yè)專項(xiàng)資金政策起到了極為關(guān)鍵的扶植功能?！段幕a(chǎn)業(yè)發(fā)展專項(xiàng)資金管理暫行辦法》（財(cái)教【2010】81號）對于文化產(chǎn)業(yè)專項(xiàng)資金的管理、撥付以及企業(yè)申報(bào)事項(xiàng)做了原則性詳細(xì)規(guī)定，除此之外，在金融、稅收政策領(lǐng)域，《關(guān)于金融支持文化產(chǎn)業(yè)振興和發(fā)展繁榮的指導(dǎo)意見》（銀發(fā)【2010】94號）、《文化部、人民銀行、財(cái)政部關(guān)于深入推進(jìn)文化金融合作的意見》（文產(chǎn)發(fā)【2014】14號）等一系列規(guī)范性文件則從文化企業(yè)金融扶植的政策角度做出若干部署。另外，針對影視、動(dòng)漫游戲、音樂等不同新興業(yè)態(tài)的文化產(chǎn)業(yè)，中央及相關(guān)部委亦有專門的產(chǎn)業(yè)扶植政策文件，譬如《新聞出版廣電總局關(guān)于大力推進(jìn)我國音樂產(chǎn)業(yè)發(fā)展的若干意見》（新廣出發(fā)【2015】81號）、《文化部關(guān)于扶持我國動(dòng)漫行業(yè)發(fā)展的若干意見》（文市發(fā)【2008】33號）、《關(guān)于支持電影發(fā)展若干經(jīng)濟(jì)政策的通知》（財(cái)教【2014】56號）等數(shù)目繁雜的產(chǎn)業(yè)扶持文件，對各項(xiàng)文化產(chǎn)業(yè)的促進(jìn)發(fā)展發(fā)揮了針對性的支持功能。然而盡管如此，與日韓等東亞發(fā)達(dá)國家相比，我國現(xiàn)有的文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法制體系極為零散，盡管實(shí)踐運(yùn)行有大量的文化產(chǎn)業(yè)扶持政策，但均是以部門規(guī)章、規(guī)范性文件的形式散見于不同文化行業(yè)的監(jiān)管部門，法律規(guī)范效力較低且零亂不成體系，文化產(chǎn)業(yè)扶持政策的法治化建設(shè)水平還處于較低的水準(zhǔn)。蔡武進(jìn)：《我國文化產(chǎn)業(yè)法體系建設(shè)的進(jìn)路》，《福建論壇》，2014年第10期。另外，近期值得關(guān)注的文化立法進(jìn)程是2016年《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》的出臺(tái)，作為電影行業(yè)單行的產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法，該法的頒布出臺(tái)不僅對電影行業(yè)的發(fā)展起到重要激勵(lì)功能，也將為今后出臺(tái)統(tǒng)一的“文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法”提供立法經(jīng)驗(yàn)。于浩：《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法：大熒幕進(jìn)入法治時(shí)代》，《中國人大》，2017年第2期。但必須指出的是，“文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法”的立法推動(dòng)由于涉及面極廣，牽涉到不同的文化行業(yè)與監(jiān)管部門，需要不同部委之間的利益博弈與協(xié)調(diào)磋商，現(xiàn)在仍處于部委內(nèi)部醞釀階段，距離正式立法頒布還有不小的距離。

三、我國文化法體系建構(gòu)的啟示

首先，我國現(xiàn)有的文化監(jiān)管組織體系需要借鑒域外經(jīng)驗(yàn)進(jìn)一步予以改革。就我國目前的文化監(jiān)管機(jī)構(gòu)設(shè)置而言，分業(yè)監(jiān)管模式是文化監(jiān)管的主要方式，中宣部、文化部、中央網(wǎng)信辦、國家新聞出版廣電總局、工信部等諸多部門在其各自特定權(quán)限范圍之內(nèi)行使文化監(jiān)管職能，然而隨著網(wǎng)絡(luò)信息時(shí)代的到來，“三網(wǎng)融合”趨勢與各類新媒體的涌現(xiàn)，使得各類跨部門監(jiān)管難題層出不窮，文化領(lǐng)域內(nèi)傳統(tǒng)分業(yè)監(jiān)管模式就此面臨極大的挑戰(zhàn)，網(wǎng)絡(luò)視聽領(lǐng)域內(nèi)的監(jiān)管難題便是較為典型的例證。張仁漢：《視聽新媒體協(xié)同監(jiān)管體系建設(shè)研究——以國家文化安全為視角》，《社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線》，2016年第6期。從美國、加拿大等西方國家的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來看，設(shè)置規(guī)制權(quán)限相對獨(dú)立的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，明確界定獨(dú)立監(jiān)管機(jī)構(gòu)的權(quán)限權(quán)責(zé)，是應(yīng)對新媒體監(jiān)管難題的重要途徑和手段。譬如聯(lián)邦通訊委員會(huì)（FCC）等獨(dú)立監(jiān)管機(jī)構(gòu)體制的優(yōu)點(diǎn)在于監(jiān)管權(quán)力相對集中，規(guī)制措施與行政決策快捷迅速，能夠有效防止多個(gè)政府監(jiān)管部門之間權(quán)限不清甚至推諉塞責(zé)的弊端。有關(guān)美國獨(dú)立監(jiān)管機(jī)構(gòu)制度的介紹，可見，Marshall Breger，Gary Edles，Independent Agencies in the United States：Law，Structures，and Politics，Oxford University Press，2015.我國現(xiàn)有的文化監(jiān)管機(jī)構(gòu)權(quán)限劃分模式之下，諸多行政部門之間的監(jiān)管權(quán)限不夠明晰，意識(shí)形態(tài)監(jiān)管與法律監(jiān)管往往混為一談，部門利益分割嚴(yán)重，協(xié)作監(jiān)管能力相對較差，現(xiàn)代化的政府監(jiān)管工具較為匱乏，導(dǎo)致文化監(jiān)管事項(xiàng)往往是通過“運(yùn)動(dòng)式治理”予以短期遏制，缺乏制度建設(shè)長效性，唐賢興：《中國治理困境下政策工具的選擇——對運(yùn)動(dòng)式執(zhí)法的一種解釋》，《探索與爭鳴》，2009年第2期。因此，需要借助獨(dú)立監(jiān)管機(jī)構(gòu)的行政組織法改革進(jìn)一步予以法治化。

其次，我國現(xiàn)有的文化產(chǎn)業(yè)扶植模式需要進(jìn)一步審視檢驗(yàn)。從域外經(jīng)驗(yàn)來看，韓國、日本等東亞發(fā)展型國家對于文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展傾向于采用政府財(cái)政扶持模式，并在影視、出版、新聞通信等領(lǐng)域出臺(tái)了精細(xì)化的產(chǎn)業(yè)扶植振興立法。而與之相比，美國等西方國家則更側(cè)重于稅收減免等隱性財(cái)政支出方式，政府并不會(huì)過分主導(dǎo)文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展方向，更為強(qiáng)調(diào)市場動(dòng)力機(jī)制。就我國的文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀而言，正如前文所述，早在2010年財(cái)政部就出臺(tái)過《文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展專項(xiàng)基金管理辦法》，通過中央財(cái)政與專項(xiàng)基金模式來支持文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展，并且還出臺(tái)了大量的稅收與金融政策對文化產(chǎn)業(yè)予以優(yōu)惠扶持。但從現(xiàn)有政策效果來看，我國當(dāng)前各類財(cái)政稅收優(yōu)惠政策較為零散不成體系，尚未形成有效的文化產(chǎn)業(yè)扶植合力，并且從財(cái)政項(xiàng)目制的角度來看，盡管借助財(cái)政專項(xiàng)基金的“項(xiàng)目治國”模式逐漸成為主流范式，周飛舟：《財(cái)政資金的專項(xiàng)化及其問題——兼論項(xiàng)目治國》，《社會(huì)》，2012年第1期。但也必須看到項(xiàng)目制模式也有可能導(dǎo)致區(qū)域以及行業(yè)之間發(fā)展不均的弊端。另外，與韓國、日本等國家相比，我國的文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)立法尚處于初始階段，僅在電影領(lǐng)域有所突破，2016年年底頒布了《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》，在該法中專門設(shè)立了電影產(chǎn)業(yè)專項(xiàng)基金與稅收優(yōu)惠政策，《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》第37條：“國家引導(dǎo)相關(guān)文化產(chǎn)業(yè)專項(xiàng)資金、基金加大對電影產(chǎn)業(yè)的投入力度，根據(jù)不同階段和時(shí)期電影產(chǎn)業(yè)的發(fā)展情況，結(jié)合財(cái)力狀況和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展需要，綜合考慮、統(tǒng)籌安排財(cái)政資金對電影產(chǎn)業(yè)的支持，并加強(qiáng)對相關(guān)資金基金、使用情況的審計(jì)”。第38條：“國家實(shí)施必要的稅收優(yōu)惠政策，促進(jìn)電影產(chǎn)業(yè)發(fā)展，具體辦法由國務(wù)院財(cái)稅主管部門依照稅收法律、行政法規(guī)的規(guī)定制定”。第45條：“國家鼓勵(lì)社會(huì)力量以捐贈(zèng)、資助等方式支持電影產(chǎn)業(yè)發(fā)展，并依法給予優(yōu)惠”。然而，更為統(tǒng)一且深遠(yuǎn)的“文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法”的制定，仍還處于探索立法階段。就總體而言，我國文化產(chǎn)業(yè)立法仍然較為落后，且缺乏有效的執(zhí)行機(jī)制，需要學(xué)習(xí)東亞諸國文化振興模式予以進(jìn)一步精細(xì)化立法。

最后，我國文化法建構(gòu)與文化監(jiān)管需要進(jìn)一步融入國家治理的整合視角。正如前文對于加拿大廣播傳媒規(guī)制的功能分析，加拿大廣播傳媒規(guī)制帶有極強(qiáng)的促進(jìn)國家統(tǒng)一與民族團(tuán)結(jié)的建構(gòu)目標(biāo)。這種社會(huì)目標(biāo)不僅僅局限于傳媒規(guī)制領(lǐng)域，在新聞出版、電影等諸多文化領(lǐng)域均有體現(xiàn)?？梢哉f，文化法的整體框架需要超過傳統(tǒng)的產(chǎn)業(yè)市場邏輯，進(jìn)一步引入國家建構(gòu)與社會(huì)整合的宏觀思維，尤其對于我國而言，需要借助文化立法來彌補(bǔ)城鄉(xiāng)之間、民族之間的文化發(fā)展差距，進(jìn)一步增進(jìn)國家認(rèn)同與制度認(rèn)同，典型的立法代表譬如，2016年通過的《公共服務(wù)保障法》中第35條規(guī)定：“國家重點(diǎn)增加農(nóng)村地區(qū)圖書、報(bào)刊、戲曲、電影、廣播電視節(jié)目、網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容、節(jié)慶活動(dòng)、體育健身活動(dòng)等公共文化產(chǎn)品供給，促進(jìn)城鄉(xiāng)公共文化服務(wù)均等化。面向農(nóng)村提供的圖書、報(bào)刊、電影等公共文化產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)符合農(nóng)村特點(diǎn)和需求，提高針對性和時(shí)效性”。第46條規(guī)定：“國務(wù)院和省、自治區(qū)、直轄市人民政府應(yīng)當(dāng)增加投入，通過轉(zhuǎn)移支付等方式，重點(diǎn)扶助革命老區(qū)、民族地區(qū)、邊疆地區(qū)、貧困地區(qū)開展公共文化服務(wù)。國家鼓勵(lì)和支持經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)對革命老區(qū)、民族地區(qū)、邊疆地區(qū)、貧困地區(qū)的公共文化服務(wù)提供援助”。需要指出的是，與文化產(chǎn)業(yè)的經(jīng)濟(jì)目標(biāo)不同，文化法的社會(huì)整合功能往往難以量化考核，作為一項(xiàng)軟指標(biāo)往往會(huì)被“地方發(fā)展型”政府所有意忽略，郁建興、高翔：《地方發(fā)展型政府的行為邏輯及制度基礎(chǔ)》，《中國社會(huì)科學(xué)》，2012年第5期。因此，建立一套客觀合理的評估體系是實(shí)現(xiàn)文化法的社會(huì)整合功能的前提保障。

（責(zé)任編輯：胡曉慧）