王瀚

[摘要]人工智能是機(jī)器展現(xiàn)的智能，與人類和其他動物展現(xiàn)的自然智能相對應(yīng)。人工智能的快速發(fā)展，對傳統(tǒng)專利權(quán)保護(hù)提出了挑戰(zhàn)。筆者通過對比分析歐美對人工智能可專利性和發(fā)明人認(rèn)定的立法和實(shí)踐，結(jié)合我國人工智能的宏觀政策、發(fā)展水平，提出我國應(yīng)當(dāng)即時(shí)從立法層面明確對人工智能專利權(quán)的保護(hù)，規(guī)定合適的發(fā)明人，促進(jìn)我國人工智能的發(fā)展。

[關(guān) 鍵 詞]人工智能 可專利性 發(fā)明

[中圖分類號]DF523.2 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號]1008-7672（2018）01-0096-07

人工智能（Artificial Intelligence，AI）是機(jī)器展現(xiàn)的智能，與人類和其他動物展現(xiàn)的自然智能（Natural Intelligence，NI）相對應(yīng)。 在計(jì)算機(jī)科學(xué)中，人工智能被定義為“智能代理”的研究，智能代理是一個(gè)能夠感知其環(huán)境并采取行動使其成功機(jī)會最大化的系統(tǒng)。？譹？訛 通俗地說，當(dāng)一臺機(jī)器模擬人類與其他人的思想聯(lián)系起來的認(rèn)知功能時(shí)，人工智能就被應(yīng)用，如學(xué)習(xí)和解決問題。？譺？訛約翰·麥卡錫（John McCarthy）在1956年創(chuàng)造了這個(gè)術(shù)語，將其定義為“制造智能機(jī)器的科學(xué)與工程”。？譻？訛

無論是Tesla的自動駕駛，Apple的智能語音，還是AlphaGo和柯潔的圍棋大戰(zhàn)，人工智能正在改變我們的世界。預(yù)計(jì)到2020年，人工智能將成長為估計(jì)達(dá)700億美元的行業(yè)，？譼？訛它們寫故事，制作繪畫，創(chuàng)作音樂，編寫軟件，甚至設(shè)計(jì)發(fā)明。人工智能的發(fā)展大體包括以下三個(gè)階段：第一階段，人類在人工智能領(lǐng)域開發(fā)技術(shù)改進(jìn)產(chǎn)品；第二階段，人工智能系統(tǒng)具有學(xué)習(xí)能力和神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)等在特定技術(shù)領(lǐng)域有所發(fā)展；第三階段，人工智能系統(tǒng)自主開發(fā)技術(shù)改進(jìn)自己。？譽(yù)？訛

黨和國家對人工智能的研究、應(yīng)用和保護(hù)高度重視，習(xí)近平總書記在中國共產(chǎn)黨第十九次全國代表大會的報(bào)告中強(qiáng)調(diào)，推動互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、人工智能和實(shí)體經(jīng)濟(jì)深度融合。2017年7月，國務(wù)院印發(fā)的《新一代人工智能發(fā)展規(guī)劃》明確提出到2030年，使我國在人工智能理論、技術(shù)與應(yīng)用總體達(dá)到世界領(lǐng)先水平，成為世界主要人工智能創(chuàng)新中心。人工智能不同于自然智能的機(jī)器屬性，對傳統(tǒng)專利制度提出了一系列新的挑戰(zhàn)，人工智能是否應(yīng)當(dāng)被專利權(quán)保護(hù)以及人工智能創(chuàng)造性成果的發(fā)明人應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定，這些將直接影響人工智能發(fā)展的未來，值得研究。

一、 專利、標(biāo)準(zhǔn)與人工智能

國務(wù)院《新一代人工智能發(fā)展規(guī)劃》要求加強(qiáng)人工智能領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，健全人工智能領(lǐng)域技術(shù)創(chuàng)新、專利保護(hù)與標(biāo)準(zhǔn)化互動支撐機(jī)制，促進(jìn)人工智能創(chuàng)新成果的知識產(chǎn)權(quán)化。建立人工智能公共專利池，促進(jìn)人工智能新技術(shù)的利用與擴(kuò)散。

知識產(chǎn)權(quán)是賦予人們在思想創(chuàng)造上的權(quán)利，？譹？訛在法律上具體受專利、著作權(quán)、商標(biāo)等的保護(hù)，讓創(chuàng)造者能從其發(fā)明創(chuàng)造中獲得承認(rèn)和經(jīng)濟(jì)利益。專利制度能夠保護(hù)創(chuàng)造者利益，在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)，創(chuàng)造者將獲得相對壟斷權(quán)，其他任何人都不能從事相同技術(shù)產(chǎn)品的制造，除非獲得專利權(quán)人的授權(quán)。從長期來講，廣大公眾也將從專利制度中受惠，因?yàn)檫@種壟斷權(quán)能激勵創(chuàng)造者更多地投入創(chuàng)新，從而促進(jìn)更多、更好、更便宜的產(chǎn)品誕生。專利制度旨在通過平衡創(chuàng)造者和廣大公眾之間的利益，營造一個(gè)有利于創(chuàng)造和創(chuàng)新發(fā)展的環(huán)境。

標(biāo)準(zhǔn)是指“經(jīng)協(xié)商一致制定并經(jīng)一個(gè)公認(rèn)機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，為在一定的范圍內(nèi)獲得最佳秩序，對活動和其結(jié)果規(guī)定共同的和重復(fù)使用的規(guī)制、導(dǎo)則或特性的文件”。？譺？訛當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)制定組織制定的標(biāo)準(zhǔn)采用了某一專利所涵蓋的技術(shù)時(shí)，該專利就成為必要標(biāo)準(zhǔn)專利。對于標(biāo)準(zhǔn)必要專利，所有執(zhí)行該標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)施者都必須獲得使用這些標(biāo)準(zhǔn)必要專利的許可。

一方面，由于人工智能的自我學(xué)習(xí)能力和高效的收集和分析數(shù)據(jù)能力，企業(yè)愿意添加人工智能技術(shù)升級現(xiàn)有產(chǎn)品或創(chuàng)造全新的人工智能產(chǎn)品；另一方面，隨著在人工智能領(lǐng)域投資的增加，企業(yè)自然對專利保護(hù)的訴求不斷提高，也希望通過專利技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化，推廣其技術(shù)，獲得更多的壟斷收益。雖然世界知識產(chǎn)權(quán)組織（World Intellectual Property Organization，以下簡稱“WIPO”）在知識產(chǎn)權(quán)的定義中并未將人工智能與自然智能兩者產(chǎn)生的權(quán)利加以區(qū)分，？譻？訛但如WIPO總干事Francis Gurry所指出：“目前的知識產(chǎn)權(quán)制度適用于許多目的，但可能有些地方需要調(diào)整。人工智能和生命科學(xué)是技術(shù)和科學(xué)發(fā)展的兩大領(lǐng)域，鑒于其多維度性，將會給知識產(chǎn)權(quán)以及其他政策領(lǐng)域帶來重大挑戰(zhàn)。”？譼？訛

二、 人工智能可專利性

（一） 美國“抽象概念”例外

《美國專利法》第101條規(guī)定，專利權(quán)利要求的對象必須針對“物質(zhì)的工藝、機(jī)器、生產(chǎn)或組成”。？譽(yù)？訛美國最高法院將自然法則、物理現(xiàn)象和抽象概念列為不可專利的三個(gè)例外。？譾？訛

人工智能所依靠的算法很容易落入抽象概念的范疇。在Diamond訴Diehr案？譿？訛中，美國最高法院指出僅針對抽象概念（如數(shù)學(xué)算法或自然現(xiàn)象或自然法則）的權(quán)利要求不是專利保護(hù)的對象。在In re Comiskey案？讀？訛中，法院裁決對應(yīng)用人工智能解決實(shí)際問題的方案本身是不可專利的。在Bilski 訴Kappos案？讁？訛中，法院將“機(jī)器或轉(zhuǎn)換”測試作為一項(xiàng)過程的專利資格的門檻要求。在“機(jī)器或轉(zhuǎn)換”測試下，只有在以下情況下，一個(gè)過程才具有專利資格：（1）與特定的機(jī)器或設(shè)備相連，或者（2）將特定的物品轉(zhuǎn)換成不同的狀態(tài)或事物。法院根本上否認(rèn)了“精神過程”的專利資格，理由是精神過程必然是抽象的和無形的。

由此可見，無論是人工智能技術(shù)本身還是人工智能創(chuàng)造物都需要去抽象化才有可能獲得美國專利保護(hù)。在Alice Corp.訴CLS Bank International案中，最高法院就抽象概念的可專利性提供了進(jìn)一步的指導(dǎo)和說明。該案的專利權(quán)人為Alice公司，其擁有的專利，是關(guān)于管理各種財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)形式的基本架構(gòu)。其主要專利為美國專利第5、970、479號專利。該專利主張與交割風(fēng)險(xiǎn)有關(guān)，所謂的交割風(fēng)險(xiǎn)，就是只有一方當(dāng)事人的財(cái)務(wù)交換會滿足其義務(wù)，而爭議專利主張就是緩和這種交割風(fēng)險(xiǎn)的電腦化架構(gòu)。在2007年，CLS銀行提起確認(rèn)之訴，要求法院確認(rèn)是無效且無法實(shí)施的。專利權(quán)人Alice公司因而提出訴訟，主張CLS銀行侵權(quán)。本案地區(qū)法院于2011年作出判決，認(rèn)為系爭專利的所有主張都不具專利適格性，因?yàn)槠鋬?nèi)容都只是抽象概念，其只是描述為了最小化風(fēng)險(xiǎn)而使用一個(gè)中立中介者以促進(jìn)義務(wù)的同時(shí)交換這個(gè)抽象概念而已。后來本案上訴到聯(lián)邦巡回上訴法院直到最高法院。最高法院在判決中，適用了兩步判斷法來決定爭議專利主張是否具有可專利性。首先，其必須判斷，爭議專利主張是否指向上述三項(xiàng)例外之一。其次，如果是的話，爭議專利主張除了上述三項(xiàng)例外之外，是否有其他要素？要回答此問題，必須將每一個(gè)請求項(xiàng)的要素個(gè)別考量以及將要素組合后進(jìn)行考量，以判斷每一個(gè)額外的要素是否轉(zhuǎn)化了專利主張的本質(zhì)，使之成為具有可專利性的申請。最高法院稱第二步驟，就是在尋找發(fā)明概念，即要尋找一個(gè)要素或要素之組合，足以讓該專利在實(shí)際上比不具可專利性的概念本身具有更多的重要性。最高法院認(rèn)為，本案的爭議專利屬于一種抽象概念，不具有專利法第101條的可專利性。單純將一抽象概念透過電腦來執(zhí)行，不會將抽象概念轉(zhuǎn)化為具有可專利性的發(fā)明。在專利主張中對抽象概念通過電腦加以應(yīng)用，只是將兩個(gè)步驟結(jié)合，結(jié)果一樣不具專利適格性。由于電腦非常普遍，完全由電腦執(zhí)行，并不是所謂的額外特征。？譹？訛

美國和歐盟在發(fā)明人必須是自然人的一致規(guī)定，減少了人工智能是否能成為發(fā)明人的不確定性，但也留下了如果人工智能不借助自然人的力量，完全自主從事發(fā)明創(chuàng)造，為什么不能成為發(fā)明人的疑問。雖然目前人工智能技術(shù)似乎還沒有發(fā)展到這一步，但這個(gè)問題也許終有一天會到來，那時(shí)將不僅僅是一個(gè)專利權(quán)的問題，也涉及技術(shù)特征本身和道德倫理的范疇。

（二） 誰是合適的發(fā)明人

如果人工智能本身目前不宜能成為人工智能創(chuàng)造物的發(fā)明人，那么誰才是合適的發(fā)明人呢？這需要我們對人工智能活動的參與者進(jìn)行梳理。

人工智能的生成首先需要一個(gè)算法或軟件程序。程序員或其雇主往往擁有該人工智能軟件程序的著作權(quán)。但是，擁有人工智能軟件程序的著作權(quán)并不當(dāng)然意味著擁有該軟件程序創(chuàng)造物的專利權(quán)。因?yàn)椋瑑H靠程序員創(chuàng)建人工智能軟件程序算法，無法進(jìn)行創(chuàng)造，人工智能還需大量的數(shù)據(jù)和運(yùn)行維護(hù)。

數(shù)據(jù)提供者或系統(tǒng)運(yùn)營者在人工智能中扮演重要角色，通常，人工智能在創(chuàng)作過程中需要將人工智能系統(tǒng)“暴露”給系統(tǒng)利用的數(shù)據(jù)，以“學(xué)習(xí)”如何運(yùn)作并有效實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)。例如，對于面部識別，數(shù)據(jù)提供者可以為系統(tǒng)提供數(shù)百萬張不同形式、面向不同方向的面部照片。？譽(yù)？訛系統(tǒng)運(yùn)營者則負(fù)責(zé)保證人工智能的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，并對其及時(shí)進(jìn)行調(diào)整維護(hù)。除了軟件程序員和數(shù)據(jù)提供者外，人工智能系統(tǒng)的所有者十分關(guān)鍵，他可能是人工智能系統(tǒng)的購買者、被許可者或是委托者。

根據(jù)傳統(tǒng)專利理論，為了有資格成為發(fā)明人，發(fā)明人必須對根據(jù)合格專利問題產(chǎn)生發(fā)明的創(chuàng)造性過程作出了直接而重要的貢獻(xiàn)。？譾？訛?zāi)壳盁o論是美國還是歐盟都未對誰是合適的人工智能創(chuàng)造物發(fā)明人作出規(guī)定，新西蘭也僅對人工智能創(chuàng)作作品的著作權(quán)作了規(guī)定。由軟件、機(jī)器人或人工智能系統(tǒng)創(chuàng)建的原創(chuàng)作品在新西蘭著作權(quán)法下受到保護(hù)。這些作品不屬于人工智能，而屬于創(chuàng)造或使用機(jī)器人或創(chuàng)作作品的智能系統(tǒng)的人。？譿？訛因此，人工智能創(chuàng)作物的法律歸屬尚沒有明確的規(guī)則可以確定，這需要立法者從各國實(shí)踐出發(fā)，平衡好各人工智能活動參與者與廣大公眾之間的利益。

四、 我國的對策和建議

我國在人工智能領(lǐng)域取得的進(jìn)步和突破有目共睹，但專門針對人工智能的立法和規(guī)制還尚未起步。在這點(diǎn)上，歐盟已經(jīng)開始進(jìn)行嘗試性的探索。2017年2月16日歐洲議會投票通過向歐盟委員會提出開發(fā)機(jī)器人與人工智能與民事法律規(guī)范建議，？讀？訛這項(xiàng)建議的內(nèi)容主要是根據(jù)歐洲議會法律事務(wù)委員會有關(guān)機(jī)器人與民事法律報(bào)告？讁？訛研究成果而擬定的。歐洲議會認(rèn)為，機(jī)器人和人工智能技術(shù)的開發(fā)和使用引起人類安全、隱私、誠信、尊嚴(yán)、自主權(quán)和數(shù)據(jù)所有權(quán)等有關(guān)的一系列問題和風(fēng)險(xiǎn)，因此，提議制定機(jī)器人憲章（Charter on Robotics），為機(jī)器人設(shè)計(jì)和使用制定倫理框架。機(jī)器人憲章要求從事機(jī)器人研究領(lǐng)域的人員必須承諾遵循道德和專業(yè)行為的最高標(biāo)準(zhǔn)。他們必須遵守善良原則、非惡意原則與自主權(quán)保障原則等。目前，憲章的范圍仍在進(jìn)一步討論。

雖然建議中僅在介紹的段落中涉及專利，但對知識產(chǎn)權(quán)，歐洲議會希望歐盟委員會對所有行業(yè)包括機(jī)器人和人工智能采用水平和技術(shù)中立的方式，并且在保護(hù)和促進(jìn)創(chuàng)新的硬件、軟件、標(biāo)準(zhǔn)和代碼方面采用平衡的方式。不難看出，這份建議，針對機(jī)器人和人工智能的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的議題具有前瞻性，必將對未來知識產(chǎn)權(quán)制度的發(fā)展產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。

結(jié)合我國人工智能發(fā)展的現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為我國可以從以下幾個(gè)方面完善專利相關(guān)立法和政策，服務(wù)我國人工智能發(fā)展。

首先，我國人工智能產(chǎn)業(yè)迅速發(fā)展，大量進(jìn)入應(yīng)用領(lǐng)域，我國專利法對人工智能可專利性和發(fā)明人問題應(yīng)盡快通過立法形式加以明確，在人工智能可專利性上可以采取相對開明靈活的做法，如澳大利亞在高等法院1959年NRDC訴Commissioner of Patents案中，法官認(rèn)為對可授予專利的客體加以限制是“荒謬到了極點(diǎn)”。在2001年的Welcome Real-Time訴Catuity一案中對儲存在芯片中的忠實(shí)度程序的專利加以保護(hù)。在2006年Grant訴Commissioner of Patents案中，聯(lián)邦法院明確指出要以一種寬泛的方法來處理可專利客體，以適應(yīng)新的技術(shù)和發(fā)明。？譹？訛在發(fā)明人問題上，我國應(yīng)優(yōu)先考慮保護(hù)人工智能投資者和開發(fā)者的利益，肯定其在人工智能創(chuàng)造性上的貢獻(xiàn)，鼓勵其參與投資人工智能產(chǎn)業(yè)的積極性，適應(yīng)人工智能專利化的發(fā)展要求，服務(wù)于國家產(chǎn)業(yè)升級的戰(zhàn)略目標(biāo)。

其次，人工智能發(fā)展的快速性和緊迫性，要求我們不能將所有的問題都訴諸法律來解決。我國可以考慮法律與非法律手段相結(jié)合的方式，通過標(biāo)準(zhǔn)、準(zhǔn)則、指南等對人工智能參與者的行為積極引導(dǎo)，一方面，可以借鑒歐盟做法，討論探索人工智能的權(quán)利地位，另一方面，鼓勵人工智能活動參與者通過合同的方式約定專利權(quán)歸屬，借助民事法律解決專利問題。

最后，人工智能及與其相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)問題的持續(xù)演變，給所有從事人工智能的企業(yè)帶來新的前沿問題。企業(yè)在部署和保護(hù)基于人工智能的創(chuàng)新時(shí)，需要考慮法律的變化，并采用適當(dāng)?shù)姆刹呗詠碇笇?dǎo)他們的行動，如針對人工智能除了專利策略外，商業(yè)秘密保護(hù)和著作權(quán)保護(hù)也值得分析考慮。

A Comparative Study on Patent Protection of Artificial Intelligence in Europe and America

WANG Han

（East China University of Political Science and Law， Shanghai 201620， China）

Abstract：The rapid development of artificial intelligence faces challenges from traditional patent protection. By comparing the legislations and practices of the patentability of the artificial intelligence and the recognizance of the inventor in Europe and the United States， combining with the macro-policy， stage of development and technological level of artificial intelligence in China， the author points out that our country should promptly protect the artificial intelligence patent right from the legislation level and recognize the inventor to promote the development of artificial intelligence in our country.

Key words：artificial intelligence； patentability； inventor