林瑞云

一、引 言

根據(jù)《專利審查指南》（2010版）無效宣告程序等內(nèi)容，專利文獻(xiàn)、公開出版物是專利無效宣告程序中最有利的證據(jù)。但是，隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，很多信息都會在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布，專利無效案件中使用網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的比例越來越大。網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的存在形式多樣，如微信、QQ聊天記錄、微信文章、網(wǎng)絡(luò)交易記錄、博客、微博等。網(wǎng)絡(luò)證據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)類型相比，其在表現(xiàn)形式、保存方式以及安全性等方面均有較大的不同。由于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)具有可刪改及易編輯的不穩(wěn)定性，專利權(quán)人往往會對于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)本身以及公開時(shí)間的真實(shí)性提出質(zhì)疑。審查網(wǎng)絡(luò)證據(jù)時(shí)，專利復(fù)審委員會一般也會采取更為審慎的態(tài)度。本文從網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的特征及對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的審查出發(fā)，結(jié)合作者代理的案件以及專利復(fù)審委相關(guān)案例，分析網(wǎng)絡(luò)證據(jù)在專利無效宣告程序中應(yīng)用。

二、專利無效宣告程序中網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的審查

根據(jù)法律規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)證據(jù)作為證據(jù)的一種形式，和一般的證據(jù)一樣，要具備證據(jù)取得途徑的合法性、證據(jù)與案件的關(guān)聯(lián)性和證據(jù)的真實(shí)性。

然而，在專利無效宣告程序中對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的合法性和關(guān)聯(lián)性不是審查的重點(diǎn)，原因在于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)自身具有不穩(wěn)定性和易篡改性的特性，同時(shí)結(jié)合專利申請日時(shí)間上特殊的規(guī)定（其公開時(shí)間必須得在專利申請日之前），所以專利復(fù)審委員會的審查重點(diǎn)在于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的真實(shí)性上。

關(guān)于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的真實(shí)性，主要表現(xiàn)為三個(gè)方面：第一個(gè)是形式上的真實(shí)性，第二是內(nèi)容的真實(shí)性，第三是公開時(shí)間的真實(shí)性。對于形式上的真實(shí)性，通常情況下是無效請求人提交公證機(jī)關(guān)針對該網(wǎng)絡(luò)證據(jù)出具的公證書，來證明該網(wǎng)絡(luò)證據(jù)從形式上來說是真實(shí)存在的。對于內(nèi)容上的真實(shí)性，通常情況下是要看無效請求人與網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的來源主體之間是否存在利害關(guān)系。如果存在，比如說這個(gè)證據(jù)是無效請求人自己經(jīng)營的網(wǎng)站，那么對于這個(gè)內(nèi)容上的真實(shí)性，專利復(fù)審委員會一般不認(rèn)定。如果不存在利害關(guān)系，比如說無任何利害關(guān)系的第三人經(jīng)營的網(wǎng)站，一般情況下專利復(fù)審委員會會認(rèn)可這個(gè)證據(jù)。但是對于專利權(quán)人自己經(jīng)營的網(wǎng)站，其內(nèi)容的真實(shí)性，專利復(fù)審委員會一般情況下會認(rèn)可這個(gè)證據(jù)。

網(wǎng)絡(luò)證據(jù)上述三方面真實(shí)性的審查，重點(diǎn)是對于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)公開時(shí)間的真實(shí)性，大家都知道由于專利案件時(shí)間的特殊性，其公開時(shí)間真實(shí)性審查上就成為專利無效案件當(dāng)中至關(guān)重要的一個(gè)審查點(diǎn)，即使前述的合法性、關(guān)聯(lián)性以及真實(shí)性當(dāng)中的形式和內(nèi)容都滿足了，如果證明不了其公開時(shí)間早于涉案專利的申請日，該證據(jù)依然是不被認(rèn)可的。

三、專利無效宣告程序中網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的應(yīng)用實(shí)例

以下分別從微博、微信、知名購物網(wǎng)站和博客等說明網(wǎng)絡(luò)證據(jù)在專利無效程序中的應(yīng)用。

1.【案例1】微博——ZL201230641458.7號外觀設(shè)計(jì)專利無效案

該專利無效案是作者作為無效宣告請求人代理人辦理的案件，該案中無效宣告請求人充分使用了微博公開的圖片作為專利無效證據(jù)。

涉案外觀設(shè)計(jì)專利 ZL201230641458.7的申請日為2012年12月17日，授權(quán)公告日為2013年4月24日，其公開一種箱包皮具面料，根據(jù)簡要說明記載的用途是用于制作箱包皮具的面料，涉案專利公開如下一幅主視圖（如圖1所示）。

圖1 涉案專利主視圖

針對涉案專利，無效宣告請求人在向?qū)＠麖?fù)審委員會提交專利無效宣告請求時(shí)， 提交了3份證據(jù)。

證據(jù)1：廣東省廣州市南方公證處出具的（2015）粵廣南方第063202號公證書，為微博賬號“軒尼小熊－小陳” 網(wǎng)頁，其公開包袋的圖片。

證據(jù)2：廣東省廣州市南方公證處出具的（2015）粵廣南方第063203號公證書，為微博賬號“可可可豆豆” 網(wǎng)頁，其公開包袋的圖片。

證據(jù)3：為微博賬號 “丹尼熊包包專賣”的網(wǎng)頁打印件，共17頁。

上述3份證據(jù)中的微博公開了各種包袋的圖片，截取一個(gè)包裝袋圖片（如圖2所示）。

圖2 包裝袋圖片

專利權(quán)人不認(rèn)可上述證據(jù)的真實(shí)性，審理時(shí)，合議組使用自己的電腦和微博賬號，當(dāng)庭對3份證據(jù)進(jìn)行核實(shí)，打開新浪微博主頁，輸入賬號、密碼登陸，在搜索欄輸入“軒尼小熊-小陳”，沒有找到證據(jù)1所示的微博；接著，在搜索欄輸入“可可可豆豆”，點(diǎn)擊搜索，進(jìn)入可可可豆豆的微博首頁，根據(jù)證據(jù)2公證書所示時(shí)間，找到公證書附件中對應(yīng)的部分圖片；在搜索欄輸入“丹尼熊包包專賣”，點(diǎn)擊搜索，進(jìn)入丹尼熊包包專賣的微博首頁，根據(jù)證據(jù)3所示時(shí)間，找到了證據(jù)3上相應(yīng)的圖片信息。

關(guān)于微博公開的圖片，合議組認(rèn)為：新浪微博是新浪網(wǎng)推出的、提供微型博客服務(wù)類的社交網(wǎng)站，在國內(nèi)使用者眾多，具有較大的影響力，通常情況下在微博中上傳圖片即發(fā)布。新浪微博的每一條微博發(fā)布的公開范圍包括對所有人公開、好友圈公開和僅自己可見，微博公開范圍僅能修改一次，公開可以轉(zhuǎn)換成私密，但私密不能轉(zhuǎn)換成公開。在對證據(jù)2進(jìn)行當(dāng)庭演示的過程中，合議組采用非微博博主好友的案外人的賬號進(jìn)行登陸，能夠?yàn)g覽相關(guān)微博，由此可以證明該微博的公開狀態(tài)為對所有人公開，且未更改過公開范圍，即微博自發(fā)布時(shí)起就處于對所有人公開的狀態(tài)。

根據(jù)新浪微博的管理機(jī)制，微博博主有權(quán)對其已經(jīng)發(fā)布的微博內(nèi)容進(jìn)行刪除，但不能修改微博內(nèi)容，因此證據(jù)2附件中的部分內(nèi)容在當(dāng)庭演示中未找到屬于正常情況，不會對證據(jù)2所示“可可可豆豆”微博的公開狀態(tài)產(chǎn)生影響，而當(dāng)庭演示所找到的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)自其公布之日起即存在。在此基礎(chǔ)上，在專利權(quán)人未提出其他證據(jù)可以推翻的情況下，合議組認(rèn)可當(dāng)庭演示所找到的可可可豆豆的微博內(nèi)容自其公布之日即已存在，且自公布之日起便處于對所有人公開的狀態(tài)，各圖片的公開時(shí)間為對應(yīng)微博中圖片的上傳時(shí)間，所述時(shí)間均早于涉案專利申請日，因此，其中所示的設(shè)計(jì)可以作為評價(jià)涉案專利是否符合《專利法》第23條第2款規(guī)定的現(xiàn)有設(shè)計(jì)。

最終的結(jié)論是，涉案專利與證據(jù)2中微博公開的圖片不具有明顯區(qū)別，涉案專利不符合《專利法》第23條第2款的規(guī)定，宣告201230641458.7號外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)全部無效，無效宣告審查決定號是28075號。

2.【案例2】微信——ZL201430429242.3號外觀設(shè)計(jì)專利無效案

涉案外觀設(shè)計(jì)專利 ZL201430429242.3的申請日為2014年11月4日，授權(quán)公告日為2015年1月27日，其公開一種單人沙發(fā)。

該案中，請求人提交了內(nèi)容為微信類網(wǎng)頁證據(jù)的打印件，主張其所示外觀設(shè)計(jì)為現(xiàn)有設(shè)計(jì)。從形式上看，打印件上所示信息包括文章標(biāo)題、發(fā)布時(shí)間、發(fā)布者和正文，其篇末包含微信號、“微信掃一掃”“關(guān)注該公眾號”“分享到朋友圈”等內(nèi)容，表現(xiàn)為微信公眾號發(fā)布的文章樣式。

專利權(quán)人對該證據(jù)的真實(shí)性、合法性不認(rèn)可，認(rèn)為該證據(jù)是網(wǎng)頁打印件，可修改，不是合法的證據(jù)形式，微信公眾號是商家推廣自己的產(chǎn)品所用，不是獨(dú)立客觀權(quán)威的網(wǎng)站，不具有穩(wěn)定性，其內(nèi)容隨時(shí)可修改、更換。

庭審中，由合議組提供電腦，通過在搜狗微信搜索中搜索文章標(biāo)題獲得相關(guān)網(wǎng)頁。專利權(quán)人請求合議組代為核實(shí)搜索結(jié)果與該證據(jù)內(nèi)容的一致性，經(jīng)合議組核實(shí)，二者內(nèi)容一致。該證據(jù)所示網(wǎng)頁除了標(biāo)題、發(fā)布時(shí)間、發(fā)布者及正文內(nèi)容外，其篇末還包含有“微信號”“微信掃一掃”“關(guān)注該公眾號”“分享到朋友圈”等信息，雙方當(dāng)事人均認(rèn)可其為微信公眾平臺發(fā)布的文章。

微信公眾平臺是騰訊公司在微信的基礎(chǔ)上建立的功能模塊。騰訊公司作為我國大型互聯(lián)網(wǎng)綜合服務(wù)提供商之一，其信譽(yù)度較高，系統(tǒng)環(huán)境也較為穩(wěn)定可靠。就微信公眾平臺的使用而言，雖然微信公眾號一經(jīng)取得后由賬號管理者負(fù)責(zé)信息的發(fā)布，但是微信公眾平臺本身所提供的交互式功能的操作也較為規(guī)范，對發(fā)布信息有著規(guī)范管理，其中發(fā)布時(shí)間均是由系統(tǒng)自動生成，發(fā)布者不能更改。

微信公眾平臺文章的發(fā)布一般需經(jīng)由公眾號在其發(fā)布時(shí)進(jìn)行一對多的方式進(jìn)行推送，進(jìn)而公開；此外，通過搜狗微信搜索功能搜索相關(guān)的微信公眾號及文章并進(jìn)行瀏覽，也可實(shí)現(xiàn)為不特定人群及時(shí)獲知。

就該案而言，通過口頭審理當(dāng)庭演示可知，在搜狗微信搜索中輸入該證據(jù)文章標(biāo)題即可獲得相同的頁面，即該證據(jù)所示文章在其發(fā)布后即已公開，基于上述內(nèi)容且在無反證予以推翻的情況下，可以確定該證據(jù)的來源合法、可靠。

關(guān)于該證據(jù)是否經(jīng)過修改及其公開時(shí)間，合議組認(rèn)為：首先，微信公眾平臺所提供給公眾號的交互式功能的操作一般較為規(guī)范，該證據(jù)屬于微信公眾號已群發(fā)的文章，對于這類已群發(fā)的文章而言，無法對其內(nèi)容進(jìn)行修改，但可以將其刪除。其次，從口頭審理當(dāng)庭使用微信公眾號對某一文章進(jìn)行的修改操作后獲得的結(jié)果驗(yàn)證可知：①微信公眾平臺給予公眾號對已發(fā)表文章的修改權(quán)限，可對文字及圖片進(jìn)行修改，但是發(fā)布時(shí)間無法修改；②并且在修改后重新發(fā)布即生成新的發(fā)布時(shí)間及新的文章，而原文章已無法通過搜狗微信搜索瀏覽到?？梢钥闯?，發(fā)布時(shí)間由系統(tǒng)自動生成，原文章經(jīng)修改操作發(fā)布后，即由系統(tǒng)生成新的發(fā)布時(shí)間，且原文章被刪除，即請求人通過當(dāng)庭演示證明，對于原文章來說除了刪除外無法作修改。

綜合上述內(nèi)容可知，在口頭審理當(dāng)庭通過搜狗微信搜索到與該證據(jù)內(nèi)容一致的網(wǎng)頁，可以證明該證據(jù)公開的內(nèi)容在其發(fā)布后并未經(jīng)過修改，文章中所示內(nèi)容在發(fā)布日2014年10月13日（早于涉案專利的申請日）即已公開。專利權(quán)人雖然對該證據(jù)提出異議，但是，在專利權(quán)人未提供有力證據(jù)足以證明微信公眾平臺發(fā)布及修改文章的規(guī)則存在與已知不同或是該證據(jù)經(jīng)發(fā)布后確實(shí)存在被修改的情況下，合議組對其主張不予支持。因此，該證據(jù)公開時(shí)間在涉案專利的申請日之前，其上圖片顯示的產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)可以作為評價(jià)涉案專利是否符合《專利法》第23條第1款規(guī)定的現(xiàn)有設(shè)計(jì)。

最終，合議組以該證據(jù)所公開的圖片與該涉案專利屬于實(shí)質(zhì)相同的外觀設(shè)計(jì)，涉案專利屬于現(xiàn)有設(shè)計(jì)，其不符合《專利法》第23條第1款的規(guī)定，宣告涉案專利權(quán)全部無效，無效宣告審查決定號是26952號。

3.【案例3】知名購物網(wǎng)站——ZL201230438540.X號外觀設(shè)計(jì)專利無效案

涉案外觀設(shè)計(jì)專利 ZL201230438540.X的申請日為2012年12月17日，授權(quán)公告日為2013年4月24日，其公開一種頭盔。

在該案中，請求人提交了公證書為淘寶交易快照照片作為證據(jù)，主張其所示外觀設(shè)計(jì)為現(xiàn)有設(shè)計(jì)。專利權(quán)人認(rèn)可證據(jù)的真實(shí)性，但指出快照照片是可以修改的，不能證明原始公開的就是該圖片，同時(shí)認(rèn)為網(wǎng)頁上的時(shí)間是可以編輯修改的，無法確定其公開銷售的時(shí)間在涉案專利申請日之前。合議組經(jīng)核實(shí)，對公證書的真實(shí)性予以確認(rèn)。

公證書證據(jù)是通過點(diǎn)擊相應(yīng)訂單編號獲得的頭盔銷售信息及頭盔圖片來源于淘寶網(wǎng)的網(wǎng)頁快照。眾所周知，淘寶網(wǎng)的交易快照是作為第三方的淘寶網(wǎng)站在買賣雙方發(fā)生交易行為時(shí)對交易信息的記錄（包括交易時(shí)間、產(chǎn)品名稱及照片等信息），其目的是作為買賣雙方發(fā)生交易的憑證，買賣雙方無權(quán)編輯和修改快照所記載的內(nèi)容。也就是說，證據(jù)中相關(guān)內(nèi)容是賣方在賣出產(chǎn)品或商品時(shí)的銷售記錄及產(chǎn)品照片。同時(shí)，合議組認(rèn)為，淘寶網(wǎng)是公知的大型交易網(wǎng)站，其知名度很高。在淘寶網(wǎng)上購買的產(chǎn)品，淘寶網(wǎng)會通過快照的形式將產(chǎn)品的形狀及銷售時(shí)間固定下來，其他人不能任意修改，在無其他反證可以證明該條信息被修改過的情況下，其真實(shí)性可以確認(rèn)。雖然專利權(quán)人堅(jiān)持認(rèn)為快照上顯示的日期或產(chǎn)品照片，可以通過淘寶網(wǎng)的管理人員進(jìn)行修改，但專利權(quán)人僅表達(dá)了一種可能性，未提交證據(jù)證明公證書涉及的交易快照被修改，因此，對于專利權(quán)人的這一主張合議組不予支持。公證書中的交易快照建立時(shí)間為2012年9月12日，早于涉案專利的申請日，相應(yīng)公開的上述交易涉及的頭盔外觀設(shè)計(jì)可以作為涉案專利的現(xiàn)有設(shè)計(jì)，評價(jià)涉案專利是否符合《專利法》第23條第2款的規(guī)定。

最終，合議組以證據(jù)所公開的交易記錄中的圖片與涉案專利不具有明顯區(qū)別為由，判定涉案專利無效，無效宣告審查決定號是 24723號。

從該案中可以看出，關(guān)鍵就在于淘寶網(wǎng)的“交易快照”記錄了交易當(dāng)時(shí)的照片，且具有“知名網(wǎng)站”的官方解釋作為支持，由此證明了證據(jù)的有效性。

4.【案例4】博客及微信朋友圈的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)

根據(jù)博客的官方運(yùn)營機(jī)制，通常對博客上的圖片和內(nèi)容，博主是可以隨意進(jìn)行編輯，編輯之后不會留下任何的編輯痕跡，時(shí)間也不會變，所以對于博客的公開時(shí)間專利復(fù)審委員會一般不予認(rèn)可。

還有關(guān)于微信朋友圈，因?yàn)樗⒎鞘菍λ械木W(wǎng)絡(luò)用戶公開，內(nèi)容僅僅是微信用戶的好友可見，其他人無法通過關(guān)鍵詞在網(wǎng)絡(luò)平臺上進(jìn)行檢索查閱，因此它雖然傳播速度比較快，但是微信朋友圈還是從根本上區(qū)別于微博、博客的，其向不特定用戶公開，具有一定的私密性，不屬于為公眾所知的狀態(tài)。因此，對于微信朋友圈公開時(shí)間是確定不了的。

關(guān)于利用微信聊天記錄和微信朋友圈作為無效證據(jù)對專利提出無效請求的，筆者也曾代理過相關(guān)案例，最后也是由于這種證據(jù)公開時(shí)間上的不確定，無效請求人主動作出撤案為結(jié)局。

四、結(jié) 語

雖然有關(guān)網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的效力問題一直存在爭議，但網(wǎng)絡(luò)證據(jù)作為法定的獨(dú)立證據(jù)類型，經(jīng)查證屬實(shí)的電子網(wǎng)絡(luò)證據(jù)應(yīng)當(dāng)可以作為直接證據(jù)單獨(dú)認(rèn)定案件事實(shí)。特別是在專利無效宣告案件中，越來越多的請求人使用網(wǎng)絡(luò)證據(jù)來證明涉案專利權(quán)要求保護(hù)的技術(shù)方案或者外觀設(shè)計(jì)在申請日之前已通過網(wǎng)絡(luò)公開，在專利無效案件中勝訴。