彭 會(huì) 蘇 娟

一、引 言

在判斷發(fā)明、實(shí)用新型專利申請(qǐng)是否具備新穎性、創(chuàng)造性的審查過(guò)程中，以及以發(fā)明、實(shí)用新型專利不具備新穎性、創(chuàng)造性為理由而提出的無(wú)效宣告請(qǐng)求中，常常會(huì)引用對(duì)比文件。對(duì)比文件所公開(kāi)的內(nèi)容包括由文字部分公開(kāi)的內(nèi)容和由附圖公開(kāi)的內(nèi)容。

關(guān)于附圖公開(kāi)的內(nèi)容，《專利審查指南》（2010版）第二部分第三章第2.3節(jié)規(guī)定：只有能夠從附圖中直接地、毫無(wú)疑義地確定的技術(shù)特征才屬于公開(kāi)的內(nèi)容。

但是，在實(shí)踐當(dāng)中，有些無(wú)效宣告請(qǐng)求人、審查員和法官把上述規(guī)定理解為：只要是能夠從對(duì)比文件的附圖中直接地、毫無(wú)疑義地確定的技術(shù)特征，就是對(duì)比文件公開(kāi)的內(nèi)容。這種理解是錯(cuò)誤的。本文分別以專利申請(qǐng)審查過(guò)程中和專利無(wú)效宣告審理過(guò)程中的兩個(gè)案例對(duì)此進(jìn)行詳細(xì)說(shuō)明。

在專利申請(qǐng)的審查過(guò)程中和對(duì)專利無(wú)效宣告請(qǐng)求的審理過(guò)程中，對(duì)現(xiàn)有技術(shù)公開(kāi)的內(nèi)容的認(rèn)定是進(jìn)行審查和審理的基礎(chǔ)。在現(xiàn)有技術(shù)是既包括文字部分又包括附圖的對(duì)比文件（通常是專利文獻(xiàn)）的情況下，認(rèn)定對(duì)比文件公開(kāi)的內(nèi)容時(shí)不僅可以考慮由文字部分記載的內(nèi)容，還可以考慮由附圖公開(kāi)的內(nèi)容。

《專利法》第26條第3款規(guī)定：說(shuō)明書(shū)應(yīng)當(dāng)對(duì)發(fā)明或者實(shí)用新型作出清楚、完整的說(shuō)明，以所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)為準(zhǔn)；必要的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)有附圖。

《專利審查指南》（2010版）第二部分第二章第2.3節(jié)指出：附圖是說(shuō)明書(shū)的一個(gè)組成部分。附圖的作用在于用圖形補(bǔ)充文字部分的描述，使人能夠直觀地、形象化地理解對(duì)比文件的每個(gè)技術(shù)特征和整體技術(shù)方案。對(duì)于發(fā)明專利申請(qǐng)，用文字足以清楚、完整地描述其技術(shù)方案的，可以沒(méi)有附圖。

由此可以看出，對(duì)比文件中的文字部分是主導(dǎo)性的，而附圖只是輔助性的，用于幫助理解文字部分的描述。

由此可以進(jìn)一步得出結(jié)論：對(duì)比文件中的文字部分公開(kāi)的內(nèi)容是主導(dǎo)性的，附圖公開(kāi)的內(nèi)容是輔助性的。在文字部分公開(kāi)的內(nèi)容與附圖公開(kāi)的內(nèi)容相矛盾的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)以文字部分公開(kāi)的內(nèi)容為準(zhǔn)，即應(yīng)當(dāng)以文字部分公開(kāi)的內(nèi)容作為對(duì)比文件公開(kāi)的內(nèi)容，而不能以附圖公開(kāi)的內(nèi)容作為對(duì)比文件公開(kāi)的內(nèi)容。

二、案例1

申請(qǐng)?zhí)枮?00880013375.4的發(fā)明專利申請(qǐng)涉及一種免維護(hù)呼吸器（如圖1所示）。該申請(qǐng)的權(quán)利要求1如下：

一種免維護(hù)呼吸器（10），其包括：

（a）帶具（14）；和

（b）面罩主體（12），包括凹陷區(qū)域（40）和一次過(guò)濾區(qū)域（44），并具有至少一個(gè)非織造纖維網(wǎng)，所述至少一個(gè)非織造纖維網(wǎng)包括過(guò)濾層，其中所述面罩主體的所述凹陷區(qū)域（40）的至少一部分已使其固有結(jié)構(gòu)得到改變，以顯著增加在整個(gè)所述凹陷區(qū)域（40）的壓降，所述壓降的增加是在沒(méi)有在所述凹陷區(qū)域（40）中對(duì)所述面罩主體添加額外的材料或物項(xiàng)的條件下，通過(guò)對(duì)所述至少一個(gè)非織造纖維網(wǎng)的所述固有結(jié)構(gòu)進(jìn)行改變實(shí)現(xiàn)的。

圖1 一種免維護(hù)呼吸器

在實(shí)質(zhì)審查、復(fù)審①專利復(fù)審委員會(huì)第51245號(hào)復(fù)審決定書(shū)。和法院一審②北京市第一中級(jí)人民法院（2013）一中知行初字第2857號(hào)。中，審查員、復(fù)審員和法官均認(rèn)為權(quán)利要求1相對(duì)于對(duì)比文件1（US5701893A）不具備新穎性。圖2示出了對(duì)比文件1的口罩立體圖，圖3示出了對(duì)比文件1的口罩的放大剖視圖。審查員、復(fù)審員和法官指出，對(duì)比文件1的口罩主體的上部區(qū)域 12上形成了肋條 26、28、30、32，上述肋條 26、28、30、32通過(guò)下述方法實(shí)現(xiàn)：利用超聲波焊接引起各層熔凝在一起，冷卻后熔凝處形成變硬的連接部。因此，由于在上部區(qū)域12形成熔凝處，使之與未改變結(jié)構(gòu)之前的上部區(qū)域12相比，利于空氣流通的面積明顯減少，空氣通過(guò)非織造纖維網(wǎng)和／或其他材料的機(jī)會(huì)較少，該固有結(jié)構(gòu)的改變必然引起上部區(qū)域12中的壓降顯著增加。因此，對(duì)比文件1公開(kāi)了上述專利申請(qǐng)的權(quán)利要求1中的特征“其中所述面罩主體的所述凹陷區(qū)域（40）的至少一部分已使其固有結(jié)構(gòu)得到改變，以顯著增加在整個(gè)所述凹陷區(qū)域（40）的壓降”。

圖2 對(duì)比文件1的口罩立體圖

圖3 對(duì)比文件1的 口罩放大剖視圖

但是，對(duì)比文件1的說(shuō)明書(shū)記載了，對(duì)比文件1要解決的技術(shù)問(wèn)題是“在使用時(shí)，現(xiàn)有的由織物或無(wú)紡織物制成的一次性口罩容易塌陷，無(wú)法保持形狀。這意味著呼吸阻力增加，呼吸變困難”；對(duì)比文件1的技術(shù)方案是“通過(guò)為口罩提供加強(qiáng)肋或支撐肋來(lái)防止口罩塌陷，使口罩能夠以展開(kāi)的方式覆蓋在人的鼻口區(qū)域上，從而使呼吸更容易”；對(duì)比文件1的獲得的技術(shù)效果是“防止口罩在使用時(shí)塌陷，呼吸阻力保持低，以便易于呼吸；建立并保持圍繞面部的增大的過(guò)濾面積，從而減小呼吸阻力。盡管設(shè)置了這些肋，但呼吸阻力變得更低，使得呼吸更容易”。

需要指出的是，口罩的呼吸阻力降低等同于口罩的壓降降低，口罩的呼吸阻力增加等同于口罩的壓降增加。從整體上看，對(duì)比文件1的文字部分始終都在講如何減小口罩的呼吸阻力（即降低口罩的壓降），而不是增加口罩的呼吸阻力（即增加口罩的壓降）。顯然，審查員、復(fù)審員和一審法官?gòu)膶?duì)比文件1的附圖中“直接地、毫無(wú)疑義地確定”的內(nèi)容與對(duì)比文件1的文字部分所記載的內(nèi)容是完全相反的。

在二審判決中，二審法官完全支持了申請(qǐng)人的上訴請(qǐng)求，指出“原審法院及被訴決定僅通過(guò)對(duì)比文件1附圖內(nèi)容，未對(duì)該技術(shù)方案的譯文內(nèi)容整體理解，想當(dāng)然地推定得出“該固有結(jié)構(gòu)的改變必然引起上部區(qū)域中的壓降顯著增加”技術(shù)效果是錯(cuò)誤的，應(yīng)予糾正”。③北京市高級(jí)人民法院（2015）高行（知）終字第1288號(hào)。

三、案例2

在針對(duì)專利號(hào)為ZL201280039437.5、發(fā)明名稱為“內(nèi)燃機(jī)活塞及其制造方法”的專利權(quán)的無(wú)效宣告請(qǐng)求中，無(wú)效宣告請(qǐng)求人引用了對(duì)比文件3（US4651631A）中示出第三實(shí)施例的附圖，即下面的圖4。無(wú)效宣告請(qǐng)求人指出，圖4公開(kāi)了“第二活塞部分11的設(shè)計(jì)使得它可以與從冷卻油腔26的底部延伸至環(huán)槽區(qū)15的截面28相接合”，也就是說(shuō)對(duì)比文件3直接公開(kāi)了截面28（相當(dāng)于涉案專利中的下側(cè)焊縫）在冷卻通道26底區(qū)域內(nèi)通入到冷卻通道26的技術(shù)特征。

圖4 無(wú)效宣告請(qǐng)求人引用的對(duì)比文件3的第三實(shí)施例附圖

如果僅從圖4來(lái)看，無(wú)效宣告請(qǐng)求人的意見(jiàn)無(wú)疑是對(duì)的。但是，在閱讀了對(duì)比文件3的全文之后就會(huì)發(fā)現(xiàn)，對(duì)比文件3的說(shuō)明書(shū)中的記載與無(wú)效宣告請(qǐng)求人的意見(jiàn)正好相反。

對(duì)比文件3公開(kāi)了多個(gè)實(shí)施例。圖5示出的是第一實(shí)施例，如圖5中所示，對(duì)比文件3的說(shuō)明書(shū)記載的是：焊接部分12僅在槽口28的水平表面與另一個(gè)L形部分31的對(duì)應(yīng)的水平表面之間延伸，而槽口28的豎直表面與L形部分31的豎直表面保持不連接（水平的帶斜線加粗部分表示存在焊縫，豎直的細(xì)線部分表示不存在焊縫）。

圖5 對(duì)比文件3的第一實(shí)施例附圖

對(duì)于前面的圖4示出的第三實(shí)施例，對(duì)比文件3的說(shuō)明書(shū)記載的是：主活塞部10和第二活塞部11的下側(cè)連接部分與第一實(shí)施例中主活塞部10和第二活塞部11的下側(cè)連接部分是相同的。也就是說(shuō)，對(duì)比文件3事實(shí)上所公開(kāi)的第三實(shí)施例應(yīng)該是如圖6中所示的那樣，仍然是：焊接部分12僅在槽口28的水平表面與另一個(gè)L形部分31的對(duì)應(yīng)的水平表面之間延伸，而槽口28的豎直表面與L形部分31的豎直表面保持不連接。因此，對(duì)比文件3的說(shuō)明書(shū)公開(kāi)的是在槽口28的豎直表面與L形部分31的豎直表面之間不存在焊縫，即焊縫不在冷卻通道13底區(qū)域內(nèi)通入到冷卻通道13，與無(wú)效宣告請(qǐng)求人從對(duì)比文件3的附圖中“直接地、毫無(wú)疑義地確定”的內(nèi)容是完全相反的。

最終，專利復(fù)審委員會(huì)接受了專利權(quán)人陳述的意見(jiàn)，而未采納無(wú)效宣告請(qǐng)求人的意見(jiàn)。④專利復(fù)審委員會(huì)第33473號(hào)無(wú)效宣告請(qǐng)求審查決定書(shū)。

四、結(jié) 論

在引用對(duì)比文件的附圖時(shí)，即使是能夠從附圖中直接地、毫無(wú)疑義地確定的內(nèi)容，如果其與對(duì)比文件的文字部分的記載相矛盾，那么也不應(yīng)當(dāng)作為對(duì)比文件公開(kāi)的內(nèi)容。

圖6 實(shí)際對(duì)比文件3的第三實(shí)施例附圖

相應(yīng)地，在遇到審查員或無(wú)效宣告請(qǐng)求人不引用對(duì)比文件的文字部分，而是僅僅引用對(duì)比文件中的附圖而聲稱對(duì)比文件公開(kāi)了一些內(nèi)容時(shí)，申請(qǐng)人或者專利權(quán)人就要仔細(xì)閱讀對(duì)比文件的文字部分，看看這些內(nèi)容是否與對(duì)比文件的文字部分矛盾，以便確定對(duì)比文件是否確實(shí)公開(kāi)了這些內(nèi)容。