借用法定租賃權(quán)創(chuàng)建宅基地及地上房屋流轉(zhuǎn)新模式

摘 要 在現(xiàn)有的土地制度下，引入“法定租賃權(quán)”的概念，利用債權(quán)突破宅基地使用權(quán)集體經(jīng)濟(jì)組織成員的身份限制，將有助于提高宅基地的資本價(jià)值，從而盤活閑置宅基地，解決“小產(chǎn)權(quán)房”等影響農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展的土地問題。

關(guān)鍵詞 宅基地 法定租賃權(quán) “小產(chǎn)權(quán)房”

作者簡介：韓雪，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)2015級本科生，研究方向：法學(xué)。

中圖分類號：D922.3 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.101

一、問題的提出

（一）農(nóng)村土地政策由嚴(yán)格禁止到鼓勵(lì)流轉(zhuǎn)

2017年5月23日，國土資源部發(fā)布《中華人民共和國土地管理法（修正案）》（征求意見稿），引起社會(huì)廣泛關(guān)注。梳理近20年來國家有關(guān)宅基地的法律法規(guī)和規(guī)范性文件，不難看出國家對流轉(zhuǎn)農(nóng)村宅基地及地上房屋的態(tài)度從嚴(yán)格管控開始轉(zhuǎn)向逐步放開。1999年發(fā)布的《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加強(qiáng)土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁炒賣土地的通知》、 2007年國務(wù)院辦公廳和國土資源部先后發(fā)布通知，嚴(yán)格禁止城鎮(zhèn)居民購買農(nóng)村房屋。《物權(quán)法》（2007）第184條明確規(guī)定宅基地使用權(quán)除法律特殊規(guī)定外不得抵押。對宅基地地上房屋的轉(zhuǎn)讓，管理更為嚴(yán)格。

十八屆三中全會(huì)之后，宅基地流轉(zhuǎn)迎來新機(jī)遇。2015年《國務(wù)院關(guān)于開展農(nóng)村承包土地的經(jīng)營權(quán)和農(nóng)民住房財(cái)產(chǎn)權(quán)抵押貸款試點(diǎn)的指導(dǎo)意見》發(fā)布，2016年《農(nóng)民住房財(cái)產(chǎn)權(quán)抵押貸款試點(diǎn)暫行辦法》實(shí)施，允許將農(nóng)民住房所有權(quán)及所占宅基地使用權(quán)作為抵押。2017年提出的《土地管理法（修正案）》（征求意見稿）刪除了原第63條限制農(nóng)民集體所有土地流轉(zhuǎn)的規(guī)定，取而代之的是引導(dǎo)集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)按照法律規(guī)定轉(zhuǎn)讓、出租或者抵押。國家逐步推動(dòng)集體土地的態(tài)度，證明未來農(nóng)村集體土地將朝著農(nóng)村土地資本化的方向推進(jìn)。

（二）嚴(yán)格的政策管制下，“空心村”和“小產(chǎn)權(quán)房”泛濫現(xiàn)象并存

自1999年開始，國家一直在政策層面一直嚴(yán)格限制宅基地上房屋的轉(zhuǎn)讓，但是農(nóng)民轉(zhuǎn)讓宅基地上房屋的亂象卻層出不窮。宅基地上房屋的價(jià)格優(yōu)勢和巨額利潤，滋生了“小產(chǎn)權(quán)房”泛濫的房地產(chǎn)亂象。這種建在農(nóng)村土地上的房屋無法獲得城鎮(zhèn)房屋具有的“兩證”，買方的利益無法得到法律保護(hù)。與“小產(chǎn)權(quán)房”熱潮相對應(yīng)的，是農(nóng)村大量宅基地閑置造成的“空心村”現(xiàn)象。由于目前宅基地沒有較為合理的退出機(jī)制，征地補(bǔ)償?shù)?，農(nóng)民沒有有效處理閑置宅基地的方案，由此產(chǎn)生“空心村”問題。

“小產(chǎn)權(quán)房”和“空心村”問題的出現(xiàn)，一方面體現(xiàn)國家關(guān)于宅基地管控制度落實(shí)難，另一方面也體現(xiàn)出土地資本的優(yōu)厚利潤和征地補(bǔ)償款之間巨大差距使得征地政策逐漸不被農(nóng)民所接受，農(nóng)民不惜觸碰政策紅線來謀取自身利益。

（三）農(nóng)村宅基地的財(cái)產(chǎn)功能愈發(fā)顯現(xiàn)，農(nóng)民流轉(zhuǎn)意愿高

在城鄉(xiāng)二元體制下，出于保護(hù)集體經(jīng)濟(jì)利益和福利的考量，農(nóng)村土地基本上沒有市場化。但從實(shí)施情況來看，失去市場價(jià)值的廉價(jià)的集體土地成為城鎮(zhèn)工業(yè)化發(fā)展的土地供應(yīng)后備力量和資金來源。這無疑嚴(yán)重侵害了集體經(jīng)濟(jì)組織的利益，集體經(jīng)濟(jì)組織不能發(fā)揮土地資本價(jià)值，發(fā)展嚴(yán)重受阻。看似“福利”的宅基地，卻因流轉(zhuǎn)受阻沒有市場價(jià)值，不能給農(nóng)民提供資金幫助。目前我國城鎮(zhèn)化穩(wěn)步推進(jìn)，根據(jù)預(yù)測， 2020年我國城鎮(zhèn)化率將達(dá)到63%，這一態(tài)勢將持續(xù)五年。 先富起來的城鎮(zhèn)居民應(yīng)當(dāng)履行“先富帶后富”的承諾，以城鎮(zhèn)資本推動(dòng)農(nóng)村建設(shè)，允許農(nóng)村逐步放開土地流轉(zhuǎn)，將資本引入農(nóng)村自身建設(shè)。

隨著城鎮(zhèn)化的推進(jìn)，城鎮(zhèn)資本逐漸沿著城鎮(zhèn)邊緣向外擴(kuò)張，城郊農(nóng)村最先受到城鎮(zhèn)資本的影響，農(nóng)村土地價(jià)值激增。在農(nóng)民看來，農(nóng)村土地資本價(jià)值的增長使得農(nóng)村住宅的財(cái)產(chǎn)功能愈發(fā)顯現(xiàn)，農(nóng)民流轉(zhuǎn)意愿也在增加。研究表明，距離城鎮(zhèn)越近，社會(huì)保障程度越高，年齡越小的農(nóng)戶，具有相對較高的流轉(zhuǎn)意愿。從經(jīng)濟(jì)社會(huì)形態(tài)來看，中國的現(xiàn)代化須經(jīng)歷三個(gè)階段：鄉(xiāng)土中國、城鄉(xiāng)中國、城市中國。未來五年城鎮(zhèn)化將達(dá)流程，可見“城鄉(xiāng)中國”的狀態(tài)將長期保持，農(nóng)村土地使用權(quán)突破集體組織限制，進(jìn)行上市流轉(zhuǎn)目前較難實(shí)現(xiàn)，在現(xiàn)有法律制度基礎(chǔ)上設(shè)計(jì)一套農(nóng)村宅基地使用權(quán)特有的流轉(zhuǎn)模式，既可以解決目前“小產(chǎn)權(quán)房”和“空心村”等農(nóng)村土地問題，又可以為建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場提供參考的樣本和經(jīng)驗(yàn)。

二、農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)模式的選擇

目前對農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)模式有三種觀點(diǎn)：開放流轉(zhuǎn)、限制流轉(zhuǎn)和利用債權(quán)回避宅基使用權(quán)的身份限制。

（一）開放宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)

這種觀點(diǎn)以國務(wù)院發(fā)展研究中心的劉守英先生為代表。持開放流轉(zhuǎn)觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，宅基地事實(shí)上已進(jìn)入市場，不應(yīng)區(qū)別對待國有土地和宅基地，應(yīng)當(dāng)實(shí)行同地同權(quán)。宅基地的社會(huì)保障功能，決定了宅基地使用權(quán)具有身份性，但身份性的限制應(yīng)當(dāng)停留在宅基地的初始取得，不應(yīng)限制獲得宅基地使用權(quán)的農(nóng)民自由處分該用益物權(quán)。同時(shí)宅基地作為集體組織的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)尊重農(nóng)民自由處分的權(quán)利，不應(yīng)設(shè)定使用權(quán)的身份限制，限制其流轉(zhuǎn)。放開宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)有利于提高宅基地的資本價(jià)值，為農(nóng)村開辟新的資金來源，同時(shí)也能激發(fā)農(nóng)民主動(dòng)進(jìn)行土地規(guī)劃和整改，完善農(nóng)村土地管理制度。但批評者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)有改變土地公有制的嫌疑，加上對宅基地經(jīng)濟(jì)社會(huì)屬性的誤會(huì)，所提出的改革方案缺乏法理與現(xiàn)實(shí)依據(jù)。

（二）限制宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)

此種觀點(diǎn)以華中科技大學(xué)賀雪峰教授為代表。持限制流轉(zhuǎn)觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，雖然某些發(fā)達(dá)地區(qū)宅基地價(jià)值較高，但是農(nóng)村絕大部分地區(qū)難以分享體制外集體土地資本化的“主動(dòng)”模式帶來的高額級差地租收益 ，允許農(nóng)村宅基地流轉(zhuǎn)不可能讓農(nóng)民致富，反而會(huì)破壞現(xiàn)有的保護(hù)型制度設(shè)置。 同時(shí)，從土地管理層面分析，國家在土地管理中應(yīng)占據(jù)主要地位，這樣才能在土地資源配置的同時(shí)，同時(shí)發(fā)揮將土地增值收益轉(zhuǎn)化為公共財(cái)政而進(jìn)行社會(huì)財(cái)富再分配的功能。 將宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)限制在集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部，農(nóng)村宅基地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地以征收為主要方式，有利于保證國家管控的有效性，維護(hù)農(nóng)村土地的穩(wěn)定性和保持宅基地福利功能。但這種觀點(diǎn)基于目前農(nóng)村空心村的土地價(jià)值不高，就否定宅基地的市場價(jià)值，存在循環(huán)論證的嫌疑。宅基地的價(jià)值不高，主要是由宅基地使用權(quán)限制和農(nóng)村發(fā)展水平共同決定的。如果能夠放開宅基地的使用權(quán)流轉(zhuǎn)，利用一部分集體建設(shè)用地進(jìn)行抵押或者出租，為農(nóng)村建設(shè)引進(jìn)資金，從而提升農(nóng)村發(fā)展水平，進(jìn)而提高農(nóng)村土地市場價(jià)值，才是順應(yīng)城鄉(xiāng)共同發(fā)展趨勢的正確思路。

（三）利用債權(quán)回避宅基使用權(quán)的身份限制

此種觀點(diǎn)以中國社會(huì)科學(xué)院研究生院韓世遠(yuǎn)教授和北京大學(xué)劉凱湘教授為代表。利用債權(quán)回避宅基使用權(quán)的身份限制，實(shí)際上是支持放開放宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，但不主張直接解除宅基地使用權(quán)的身份限制。但是貿(mào)然突破宅基地使用權(quán)的身份限制，就意味著宅基地使用權(quán)制度的消亡 ，目前并沒有可以完全代替宅基地保障性能的農(nóng)村土地制度，因此宅基地使用權(quán)的身份性目前還沒有可以解除的客觀條件。為解決限制宅基地流轉(zhuǎn)帶來的“小產(chǎn)權(quán)房”和“空心村”等農(nóng)村土地問題，為放開宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)提供過渡期，可以利用債權(quán)回避宅基使用權(quán)的身份限制，在宅基地使用權(quán)上設(shè)置法定租賃權(quán)，是目前較為理想的宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)模式。

三、法定租賃權(quán)的制度設(shè)計(jì)

法定租賃權(quán)的設(shè)計(jì)目的是為了促進(jìn)農(nóng)村土地資本化。土地資本化是指土地進(jìn)入市場流轉(zhuǎn)并增值時(shí)，土地資產(chǎn)轉(zhuǎn)化為土地資本的轉(zhuǎn)化過程 。土地資本化不等同于土地私有制。在不改變農(nóng)村集體土地公有制的前提下，農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)模式應(yīng)當(dāng)以維護(hù)農(nóng)民利益為出發(fā)點(diǎn)，不越過耕地紅線，以整體性思維方式和格局，順應(yīng)城鄉(xiāng)規(guī)劃的要求。法定租賃權(quán)的設(shè)計(jì)也應(yīng)在此基礎(chǔ)上，遵循《物權(quán)法》的基本原理，在不突破宅基地使用權(quán)用益物權(quán)屬性的基礎(chǔ)上，利用債權(quán)實(shí)現(xiàn)宅基地使用權(quán)人收益和轉(zhuǎn)讓的權(quán)利。

（一）制度邏輯

1.限制宅基地上房屋轉(zhuǎn)讓的邏輯

雖然我國《物權(quán)法》將房屋所有權(quán)和建設(shè)用地使用權(quán)確立為兩種權(quán)利，但我國城鎮(zhèn)房屋與土地政策奉行“地隨房走”的“房地一體”原則，“兩證合一”的改革也印證了這一說法。宅基地使用權(quán)的身份限制，通過“地隨房走”的原則，添加到宅基地上的房屋的所有權(quán)上，因此，宅基地上房屋不能轉(zhuǎn)讓給城鎮(zhèn)居民和非集體經(jīng)濟(jì)組織成員。

2.回避宅基地使用權(quán)的身份限制

（1）宅基地“地隨房走”無法律依據(jù)?！段餀?quán)法》第146條和第147條，可看作我國建設(shè)用地“地隨房走”的法律依據(jù)，但是否可以直接適用于宅基地，值得商榷。首先，我國《物權(quán)法》明確區(qū)分宅基地使用權(quán)和房屋所有權(quán)，規(guī)定集體經(jīng)濟(jì)組織成員對房屋享有所有權(quán)，對宅基地享有使用權(quán)，兩者在權(quán)利設(shè)置上應(yīng)該相互獨(dú)立。其次，從《物權(quán)法》的立法結(jié)構(gòu)可以看出，宅基地使用權(quán)與建設(shè)用地使用權(quán)獨(dú)立分章，兩者應(yīng)該是平行的權(quán)利關(guān)系，因此《物權(quán)法》第146條和第147條對宅基地使用權(quán)沒有約束力。

（2）“房地一體”并非必然。不同于德國采取“房地一體”主義，日本民法采取“房地分離”主義，民法中規(guī)定房屋與其附屬的土地相互獨(dú)立，土地及其上建筑物或其他定著物為獨(dú)立的不動(dòng)產(chǎn)。 我國臺灣地區(qū)現(xiàn)行“民法”中設(shè)立了“地上權(quán)”制度，實(shí)際上也體現(xiàn)出“房地分離”原則。

（二）宅基地法定租賃權(quán)的制度構(gòu)建

1.概念

目前我國的租賃關(guān)系多由租賃合同確立，屬于意定租賃，由《合同法》調(diào)整，約束力因合同約定而有差異，不宜適用于具有爭議的宅基地流轉(zhuǎn)，因此應(yīng)通過立法確認(rèn)宅基地上房屋轉(zhuǎn)讓后房屋買受人人與宅基地使用權(quán)人之間形成法定租賃關(guān)系，宅基地上房屋的所有權(quán)人對宅基地享有法定租賃權(quán)。概括來說，法定租賃權(quán)是指由法律明文規(guī)定，當(dāng)因?yàn)橘I賣或者繼承等不違反自由意志的情形下，非集體成員利用租賃合同設(shè)立租賃關(guān)系從而享有的權(quán)利。

2.流轉(zhuǎn)模式設(shè)計(jì)

（1）轉(zhuǎn)讓宅基地上房屋。轉(zhuǎn)讓房屋前，農(nóng)民擁有兩項(xiàng)權(quán)利，一種是對宅基地上房屋的所有權(quán)，另一種是對宅基地的使用權(quán)。宅基地的所有權(quán)歸集體經(jīng)濟(jì)組織，一般由代為管理宅基地所有權(quán)。當(dāng)農(nóng)民轉(zhuǎn)讓宅基地上房屋時(shí)，將宅基地上房屋的所有權(quán)宅基地上房屋的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給非集體經(jīng)濟(jì)組織成員。同時(shí)，通過法律推定宅基地使用權(quán)人與房屋買受人之間形成關(guān)于宅基地的租賃關(guān)系，利用獨(dú)立于宅基地物權(quán)外的債權(quán)使得房屋買受人來回避宅基地使用權(quán)的身份限制。鑒于宅基地具有集體財(cái)產(chǎn)的屬性以及與其上房屋的不可分割性，因此轉(zhuǎn)讓宅基地上房屋需經(jīng)集體經(jīng)濟(jì)組織管理部門同意，村委會(huì)作為宅基地所有權(quán)人，可參與協(xié)商按照一定比例抽取宅基地租賃費(fèi)用，抽取的費(fèi)用歸集體所有。雖然宅基地使用權(quán)沒有期限限制，但是根據(jù)《土地管理法》第六十二條第四款規(guī)定，出賣人出賣宅基地上房屋時(shí)已經(jīng)喪失再申請宅基地的權(quán)利，宅基地的福利功能要由宅基地使用權(quán)的出租費(fèi)用來實(shí)現(xiàn)，這種財(cái)產(chǎn)性利益應(yīng)該可以被宅基地使用權(quán)人的子女繼承。宅基地使用權(quán)此時(shí)仍屬于集體成員，宅基地被征用時(shí)，宅基地使用權(quán)人或者宅基地補(bǔ)償款，房屋所有權(quán)人享有房屋拆遷的補(bǔ)償款。

（2）繼承宅基地上房屋。當(dāng)宅基地使用權(quán)人去世，如果其子女不屬于集體經(jīng)濟(jì)組織成員，同樣可以套用上述模式獲得宅基地上房屋的所有權(quán)，而不會(huì)因宅基地使用權(quán)的身份限制失去對宅基地上房屋的繼承權(quán)。值得注意的是，此種情形下宅基地使用權(quán)人死亡，宅基地使用權(quán)消滅，應(yīng)視為宅基地上房屋的繼承人與集體經(jīng)濟(jì)組織之間訂立法定租賃關(guān)系，宅基地上房屋的繼承人此時(shí)對宅基地享有的是債權(quán)而非用益物權(quán)。

當(dāng)然，此種流轉(zhuǎn)模式的實(shí)現(xiàn)需要以完備的宅基地登記和審批制度為前提。未來宅基地登記普及之后，“地隨房走”的習(xí)慣應(yīng)該被宅基地使用權(quán)和房屋所有權(quán)分立的制度取代，農(nóng)民的宅基地使用權(quán)不因房屋的轉(zhuǎn)移而消滅。利用法定租賃權(quán)擴(kuò)大宅基地的流轉(zhuǎn)范圍，將較高程度地提升宅基地的資本價(jià)值，當(dāng)確權(quán)收益大于確權(quán)成本，相信宅基地登記工作也能得到推動(dòng)。

四、結(jié)語

一直以來，國家采取“家長式”的立法模式規(guī)范農(nóng)村土地?，F(xiàn)在看來某些規(guī)范農(nóng)村建設(shè)的法律法規(guī)卻給農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展造成不小的障礙。將農(nóng)民預(yù)設(shè)為理性的“經(jīng)濟(jì)人”，逐步放開農(nóng)村宅基地流轉(zhuǎn)的限制，給農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)提供更寬松的環(huán)境，實(shí)際上是相信和尊重農(nóng)民在處理土地問題上可以權(quán)衡利弊，做出既有利于集體，又提高自身利益的選擇。法定租賃權(quán)的制度設(shè)計(jì)無異于給正在發(fā)展的農(nóng)村一個(gè)學(xué)會(huì)自己“走路”的機(jī)會(huì)，分地區(qū)逐步摸索，做好宅基地地籍管理和土地評估制度等“保護(hù)措施”，相信經(jīng)過時(shí)間的歷練和檢驗(yàn)，農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)將找到適合自己的發(fā)展模式。

注釋：

李星躍、樂意.《2016-2020中國城鎮(zhèn)化率增長預(yù)測報(bào)告》在京發(fā)布.人民網(wǎng).http：//urban.people.cn/n1/2016/1230/c397284-28990381.html.2016-12-30.

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