徐瓊 王欽 周豐

摘 要 本文擬通過觀察我國預(yù)購商品房抵押制度的演變，結(jié)合近期司法案例，就預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記制度中銀行的優(yōu)先受償權(quán)問題進(jìn)行分析并提出建議。

關(guān)鍵詞 按揭 預(yù)告登記 優(yōu)先受償權(quán)

作者簡介：徐瓊，上海建緯（杭州）律師事務(wù)所合伙人，法國馬賽三大（保羅·塞尚大學(xué)）比較法碩士，研究方向：：房地產(chǎn)法、民商法、公司法；王欽，上海建緯（杭州）律師事務(wù)所副主任，西南政法大學(xué)民商法學(xué)碩士，研究方向：建設(shè)工程與房地產(chǎn)法、稅法、公司法；周豐，上海建緯（杭州）律師事務(wù)所律師，華東政法大學(xué)法律碩士，研究方向：房地產(chǎn)法律實務(wù)。

中圖分類號：D923.2 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.102

一、導(dǎo)言

商業(yè)模式創(chuàng)新是推動社會發(fā)展的重要力量。商品房預(yù)售作為一種創(chuàng)新模式，在房地產(chǎn)領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)了將來物的流通。房地產(chǎn)開發(fā)周期長、準(zhǔn)入門檻高、前期資金不足現(xiàn)象普遍。將未來利益變現(xiàn)以反哺當(dāng)下建設(shè)，是預(yù)售制度產(chǎn)生的動因。它肩負(fù)增加商品房供給、活躍房地產(chǎn)市場的使命。預(yù)售制僅松綁了開發(fā)資金取得方式，而資金最終源于消費(fèi)者購買能力。后者是前者的必要條件。商品房預(yù)售給開發(fā)商提供了建設(shè)資金，而按揭制度為消費(fèi)者補(bǔ)充了置業(yè)資本，兼顧供給和需求兩端。痼疾雖得以緩解，新的問題也由此產(chǎn)生。

二、抵押權(quán)預(yù)告登記是否設(shè)立抵押權(quán)

1995年《擔(dān)保法》規(guī)定當(dāng)事人以本法第四十二條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記。抵押合同自登記之日起生效?！段餀?quán)法》確立了不動產(chǎn)物權(quán)變動遵循“登記生效主義”的基本原則。預(yù)抵押登記的“登記”二字卻有混淆視聽之嫌?！稉?dān)保法》和《物權(quán)法》所要求的登記應(yīng)為本登記，不包括預(yù)告登記。本登記以現(xiàn)實存在的不動產(chǎn)物權(quán)為登記對象，而預(yù)告登記對象是將來發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動?！恫粍赢a(chǎn)登記暫行條例實施細(xì)則》第七十八條第二款規(guī)定，預(yù)購商品房辦理房屋所有權(quán)登記后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)申請將預(yù)購商品房抵押預(yù)告登記轉(zhuǎn)為商品房抵押權(quán)首次登記。當(dāng)購房者獲得房屋所有權(quán)證、具備辦理抵押條件后，應(yīng)當(dāng)為銀行設(shè)立抵押權(quán)首次登記。從物權(quán)法就不動產(chǎn)登記的體系規(guī)定及用語表述方式看，除非明確為“預(yù)告登記”，否則“登記”一詞一般均指本登記。

不動產(chǎn)登記制度之所以賦予在建建筑物以正式抵押登記而將預(yù)購商品房排除在外，是因為合法建造的建筑物在建造行為成就時即可原始取得所有權(quán)。登記非取得所有權(quán)必要條件。預(yù)抵押登記與在建建筑物抵押登記的法律意義亦大相徑庭。兩者在抵押人、抵押客體、擔(dān)保對象等方面存在區(qū)別。

認(rèn)定預(yù)抵押登記并未設(shè)立正式抵押權(quán)，不僅是規(guī)范、實踐層面上的“不能為之”，也暗含裁判者“有意為之”。在虛假房屋預(yù)售套取銀行貸款的情況下，銀行債權(quán)將得不到抵押權(quán)保障，這會倒逼銀行在發(fā)放此類貸款時，審慎審核商品房預(yù)售的真實性，防止貸款被套取，進(jìn)而保障國家房地產(chǎn)金融政策的貫徹落實和金融秩序的維護(hù)。

三、是否有優(yōu)先受償權(quán)

法律有諸多原則，債權(quán)平等為其一。原則身后緊跟例外：優(yōu)先受償權(quán)。原則是基于效率的考量，是被刻意培養(yǎng)的思維慣性。面對價值選擇時，遵從慣性省卻糾結(jié)與爭執(zhí)?！袄狻眲t增加社會甄別與思考的成本，須審慎處之。

（一）肯定優(yōu)先受償權(quán)

司法實踐中認(rèn)為預(yù)抵押登記未設(shè)立抵押權(quán)而具有優(yōu)先受償權(quán)：

1.公示公信說：（2016）粵20民終410號

裁判要旨：涉案房地產(chǎn)雖未辦理正式抵押登記，但經(jīng)過抵押預(yù)告登記，可以向社會公開，使第三人了解和知悉此權(quán)利設(shè)立和變動情況，具有公示性，可以產(chǎn)生對抗第三人的效力。因此，當(dāng)債務(wù)人不履行上述債務(wù)時，銀行有權(quán)以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。

該審判思路認(rèn)為：（1）第三人對預(yù)購商品房上設(shè)有權(quán)利負(fù)擔(dān)的情形已知悉，由此產(chǎn)生對抗第三人的效力；（2）前述“對抗效力”進(jìn)一步解讀為權(quán)利人優(yōu)先受償權(quán)。登記是對利益的宣示。預(yù)抵押登記的對抗效力，體現(xiàn)在請求權(quán)的保全。申言之，預(yù)抵押登記權(quán)利人請求義務(wù)人辦理正式抵押的權(quán)利，不因后者的物權(quán)處分行為而消滅。這是對《物權(quán)法》第二十條的直接理解與適用。

2.過錯說 ：（2015）浙民申字第809號

裁判要旨：盡管涉案房產(chǎn)抵押僅辦理了抵押權(quán)預(yù)告登記，并不直接產(chǎn)生設(shè)定物權(quán)的效力，但是杭州聯(lián)合銀行蔣村支行對預(yù)告登記無法轉(zhuǎn)為正式抵押登記并無過錯，一、二審判決賦予抵押權(quán)人對抵押物享有優(yōu)先受償權(quán)，并無不當(dāng)。

涉及守約方、違約方的責(zé)任分配時，過錯理論不失為順手的工具。預(yù)告登記權(quán)利人不因義務(wù)人過錯而權(quán)利受損、義務(wù)人不因其過錯而獲益。但過錯理論僅能分配守約方與違約方之間的責(zé)任。優(yōu)先受償權(quán)是抵押權(quán)人得就標(biāo)的物的交換價值優(yōu)先于普通債權(quán)人以及其他后順位權(quán)利人而實現(xiàn)其債權(quán) ，涉及債權(quán)人之間的利益分配。在購房者與銀行這對法律關(guān)系中，購房者的其它債權(quán)人作為第三人，同樣不得因購房者過錯而權(quán)利受損。否則其它債權(quán)人為購房者過錯而買單，將違背責(zé)任自負(fù)原則。

3.利益平衡說：（2016）浙10民終1597號

裁判要旨：銀行無法登記為抵押權(quán)人的原因在于債務(wù)人下落不明，銀行并無過錯。在此情形下，如不賦予銀行對涉訟房產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)，將債務(wù)人的違約結(jié)果轉(zhuǎn)為由守約方承擔(dān)，有違合同誠信、公平原則，不符合物權(quán)法立法旨意。賦予銀行對商品房處置價款優(yōu)先受償權(quán)，有利于平衡保護(hù)各方當(dāng)事人利益，保障交易安全和穩(wěn)定。

法院以誠實信用、公平原則結(jié)合個案具體情形進(jìn)行利益分配，是自由裁量權(quán)的體現(xiàn)。但向原則求助是規(guī)則缺位的無奈。從維護(hù)交易安全和穩(wěn)定出發(fā)，仍無法回避優(yōu)先受償權(quán)法定的追問。

（二）否定優(yōu)先受償權(quán)

司法實踐對于預(yù)抵押登記優(yōu)先受償權(quán)的看法存在分歧。最高院認(rèn)為“在建房屋抵押預(yù)告登記并不產(chǎn)生債務(wù)人不履行債務(wù)時從拍賣在建房屋的價款中優(yōu)先受償?shù)姆珊蠊?，而只是對將來建成房屋所作的一種事先約束，以約束債務(wù)人以將來建成房屋作為抵押標(biāo)的物”。 許多法院也都遵循了這一嚴(yán)格物權(quán)法定思路?！稉?dān)保法》第三十三條、《物權(quán)法》第一百七十條確立了擔(dān)保物權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)。抵押權(quán)的設(shè)立是優(yōu)先受償權(quán)的來源。優(yōu)先受償權(quán)具有法定性。實踐中亦有法院認(rèn)定權(quán)利人對于預(yù)抵押登記不能轉(zhuǎn)化為抵押登記不存在過錯，但因優(yōu)先受償權(quán)的法定性，權(quán)利人無法直接獲得。 在失去權(quán)利來源時，是否能以公平原則、維護(hù)交易安全等理由，以司法自由裁量賦予優(yōu)先受償權(quán)存在疑問。

在傾向于肯定優(yōu)先受償權(quán)的浙江地區(qū)，近年來也發(fā)出了不同的聲音。杭州中院在（2016）浙01民終1415號民事判決書中認(rèn)為，銀行與購房者就案涉房屋僅辦理了預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記，并未辦理抵押權(quán)登記手續(xù)，依法不產(chǎn)生抵押權(quán)設(shè)立的法律效力，銀行對該房屋不享有優(yōu)先受償權(quán)。否定說，在司法審判中漸居主流地位。

否定優(yōu)先受償權(quán)的審判思路，堅持物權(quán)法定原則，因抵押權(quán)尚未設(shè)立、銀行不享有優(yōu)先受償權(quán)。鑒于否定說立法依據(jù)明確、論證邏輯清晰，最高院和全國大多數(shù)法院都遵循這一思路。然而，否定說也并未解決所有問題。從某種程度而言，對各方主體的權(quán)利保護(hù)，尤其是對承擔(dān)連帶保證責(zé)任的開發(fā)商來說，在法律程序的末端——執(zhí)行階段，往往成了最終“受害者”。若銀行根據(jù)預(yù)抵押登記不能享有優(yōu)先受償權(quán)，在其向正式抵押轉(zhuǎn)化的過程中又存在不確定風(fēng)險。立法強(qiáng)行區(qū)分期房抵押與現(xiàn)房抵押的意義在哪里？即使將立法假設(shè)為“任性的、存在缺陷的”，那么銀行也會在實踐中將僅為空頭支票的預(yù)告登記證棄如敝履。風(fēng)險具有傳導(dǎo)性，在銀行不能獲得優(yōu)先受償權(quán)，僅作為普通債權(quán)人參與房屋拍賣款的分配后仍無法獲得完全清償時，其將轉(zhuǎn)而向開發(fā)商主張保證責(zé)任。在某些極端情形，購房者惡意拖延辦理產(chǎn)權(quán)證，開發(fā)商將無法從保證責(zé)任的桎梏中脫身，從而成為風(fēng)險的最終承擔(dān)者。浙江部分法院的審判思路，是否可視為對該疑問的回應(yīng)？根據(jù)2016年3月1日施行的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國物權(quán)法>若干問題的解釋（一）》第四條要求“轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)所有權(quán)，設(shè)定建設(shè)用地使用權(quán)、地役權(quán)、抵押權(quán)等其他物權(quán)”的行為須經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，否則不發(fā)生物權(quán)效力。預(yù)抵押登記期間，雖然正式抵押權(quán)尚未設(shè)立，但未經(jīng)銀行同意，購房者無法轉(zhuǎn)讓預(yù)購商品房，亦無法在其上設(shè)立其他物權(quán)。購房者的權(quán)利因預(yù)抵押登記而停滯。在此期間，并不會有其它債權(quán)參與預(yù)抵押物的利益分配，銀行擁有唯一的期待利益。唯轉(zhuǎn)為正式抵押，該期待利益方可落地?！段餀?quán)法》及其解釋將預(yù)購商品房可期待的優(yōu)先受償力唯一賦予了預(yù)抵押登記權(quán)利人，且因該登記的公示力，購房者其它潛在債權(quán)人并不期待從預(yù)抵押物上在銀行之前獲得清償（事實上，根據(jù)前述物權(quán)法解釋，未經(jīng)銀行同意，預(yù)購商品房無法進(jìn)行任何的物權(quán)處分，其它債權(quán)人自然無法獲得任何程度的清償）。據(jù)此認(rèn)為，經(jīng)司法解釋釋明后的《物權(quán)法》第20條，可以作為銀行優(yōu)先受償權(quán)的法定依據(jù)。其次，《浙江省高級人民法院民事審判第二庭關(guān)于商事審判若干疑難問題解答》浙法民二[2010]15號問答26中表示，購房者斷供時，銀行對抵押期房主張優(yōu)先受償權(quán)的，應(yīng)等期房變現(xiàn)后辦理正式的房屋抵押登記，再以抵押房屋折價或者以拍賣、變賣房屋所得的價款優(yōu)先受償。易言之，除《物權(quán)法》及其解釋能為優(yōu)先受償權(quán)肯定說提供一些佐證之外，抵押權(quán)本身也可成為優(yōu)先受償權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)。鑒于前述，預(yù)抵押登記本身因本登記的缺失，未設(shè)立正式抵押權(quán)。但具體到個案中，開發(fā)商完成竣工驗收備案，預(yù)購商品房事實上已經(jīng)從“花”結(jié)成了“果”。后續(xù)大產(chǎn)證、小產(chǎn)證、他項權(quán)證的辦理僅是程序事宜，不存在客觀障礙。唯程序履行過程中，各參與主體“主觀配合”仍為不確定因素。倘若預(yù)抵押登記人自身不存在過錯，因其它主體過錯而妨礙正式抵押的設(shè)立，并不構(gòu)成優(yōu)先受償權(quán)的阻卻事由。浙江法院從法理上認(rèn)可“應(yīng)等期房變現(xiàn)后辦理正式的房屋抵押登記”再優(yōu)先受償；從實踐操作上認(rèn)為不存在客觀障礙，通過司法強(qiáng)制手段將房屋所有權(quán)從開發(fā)商處轉(zhuǎn)至購房者處，再將預(yù)抵押登記轉(zhuǎn)化為正式抵押登記，僅拖延了糾紛解決周期、增加了各方成本，故直接認(rèn)定銀行享有優(yōu)先受償權(quán)系基于未來抵押權(quán)，而非現(xiàn)時抵押權(quán)。唯此種未來抵押權(quán)的成立已不存在客觀障礙。

綜上所述，基于物權(quán)法定原則，抵押權(quán)未設(shè)立時，銀行無優(yōu)先受償權(quán)是基本立場。但法院依個案情形，在得出抵押權(quán)設(shè)立不存在客觀障礙的判斷后，賦予銀行優(yōu)先受償權(quán)，不會侵害到其它債權(quán)人的預(yù)期，無悖于債權(quán)平等原則。

注釋：

司偉.預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記權(quán)利保護(hù)的法律基礎(chǔ)與路徑選擇.人民司法·案例.2016（14）.

（2016）粵06民終7042號.

http：//www.shezfy.com/view/jpa/detail.html？id=303.2017年6月28日最后訪問.

林秀榮、陳光卓.抵押權(quán)預(yù)告登記權(quán)利人無過錯時有權(quán)對商品房優(yōu)先受償.人民司法·案例.2016（14）.

申衛(wèi)星.民法學(xué).北京大學(xué)出版社.2013.312.

（2015）民申字第766號.

（2016）皖02民終893號.