田成有

黨的十八屆四中全會提出要完善立法體制，依法賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)。隨后修改的立法法賦予所有設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)，使我國享有地方立法權(quán)的主體由原來的49 個，擴大到了現(xiàn)在的284 個。

一、有限的擴容

地方立法權(quán)主體擴大到所有設(shè)區(qū)的市，擴容的意義如下。

（一）有利于加強和改善國家治理

改革開放以來，有立法權(quán)的地方人大及其常委會在土地制度改革、吸引外資、非公有制經(jīng)濟發(fā)展、公司企業(yè)改制、教育醫(yī)療衛(wèi)生改革、養(yǎng)老服務(wù)保障、環(huán)境保護、民族團結(jié)、農(nóng)村脫貧等方面的地方立法中，發(fā)揮著實施性、補充性、探索性的重要作用，有力促進了地方經(jīng)濟社會發(fā)展和民主法制建設(shè)，也為國家立法提供了有益經(jīng)驗，為形成和完善中國特色社會主義法律體系作出了積極貢獻。

隨著我國經(jīng)濟社會的發(fā)展和城鎮(zhèn)化建設(shè)進程的加快，許多設(shè)區(qū)的市規(guī)模相當(dāng)大，甚至有些城市的人口比世界上一些國家的人口還要多，與之密切相關(guān)的土地、人口、醫(yī)療、教育、養(yǎng)老、保險、住房保障等社會治理問題日益突出、復(fù)雜，涉及多方面的利益調(diào)整，迫切需要依靠和通過一定形式的立法來解決。地方由于沒有立法權(quán)，只得依靠制定大量的“紅頭文件”來進行社會治理，來違法推行依“法”行政。在越來越強調(diào)法治的情形下，這種治理的主觀性、隨意性、變動性極大，城市自身發(fā)展嚴重失序，社會管理法治化水平低下。

國家層面的法律、行政法規(guī)難以滿足各個地方實際需要。如果國家立法長期供給不足，在各種復(fù)雜的現(xiàn)實問題面前，難免精疲力竭和窮于應(yīng)付，必須通過地方立法予以細化、配套、規(guī)范和落實。如果通過省級地方立法也難以完全適應(yīng)本省各地的實際情況和需要，也必須遵循依法治國的精神和原則，給予地方更大的法治空間，發(fā)揮立法在推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化中的重要作用。

（二）有利于發(fā)揮地方的積極性和主動性

新中國成立以來，地方立法經(jīng)歷了一個從無到有、主體從少到多的發(fā)展變化過程。新中國成立初期，具有臨時憲法作用的《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》確立了中央集中行使立法權(quán)的國家立法體制。1954年憲法規(guī)定，全國人民代表大會是行使國家立法權(quán)的唯一機關(guān)。1975年憲法和1978年憲法在這方面也作了類似的規(guī)定?？梢哉f，改革開放以前，我國立法權(quán)是高度集中在全國人民代表大會。

1956年，毛澤東在《論十大關(guān)系》中提出：“應(yīng)當(dāng)在鞏固中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)的前提下，擴大一點地方的權(quán)力，給地方更多的獨立性，讓地方辦更多的事情。這對我們建設(shè)強大的社會主義國家比較有利。我們國家這樣大，人口這樣多，情況這樣復(fù)雜，有中央和地方兩個積極性，比只有一個積極性好得多?！边@是我們黨在強調(diào)中央集中統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)的前提下，對調(diào)動地方積極性作出的最早思考和探索。

地方正式享有立法權(quán)，緣于改革開放新時期對立法工作提出的新要求。1978年12月，鄧小平同志指出：“現(xiàn)在立法的工作量很大……有的法規(guī)地方可以先試搞，然后經(jīng)過總結(jié)提高，制定全國通行的法律?！?979年全國人大修訂地方組織法，對我國立法體制作出重要改革，賦予省級人大及其常委會地方性法規(guī)制定權(quán)。1982年12月，五屆全國人大五次會議通過新憲法，確認了地方立法制度；同時對地方組織法進行修改，規(guī)定省會市和經(jīng)國務(wù)院批準的較大的市人大及其常委會有權(quán)擬訂地方性法規(guī)草案，提請省級人大常委會批準后施行。1986年再次修改地方組織法，進一步規(guī)定這些市有權(quán)制定地方性法規(guī)，報省級人大常委會批準后施行。2000年制定立法法時又增加規(guī)定，經(jīng)濟特區(qū)所在地的市人大及其常委會也可以制定地方性法規(guī)。

中國幅員遼闊，中央立法往往偏重于原則和抽象，體現(xiàn)不出地域差異。如何避免因地區(qū)差異所帶來的執(zhí)法困難，使法律的施行能夠更貼近地方實際，需要給地方立法權(quán)松綁。事實上，每個地方和城市應(yīng)當(dāng)如何建設(shè)，關(guān)乎當(dāng)?shù)厝嗣竦那猩砝妫识鼈円沧钣邪l(fā)言權(quán)， 當(dāng)?shù)氐沫h(huán)境如何保護，市容如何整改，本地人民也最為關(guān)心。所以，給地方適當(dāng)?shù)牧⒎▌?chuàng)制空間，有利于匯聚地方民智，最大限度地發(fā)揮地方治理的積極性和創(chuàng)造性。

推崇中央集權(quán)立法固然可以確?！皣曳ㄖ平y(tǒng)一”，但這種“一刀切”式制定的法律和行政法規(guī)，對發(fā)展極不平衡的中國來說，要么流于形式，要么原則性強而無法操作。各地方依法立法，必將有利于調(diào)動地方的積極性、主動性，在推動地方經(jīng)濟社會發(fā)展，加強民主法制建設(shè)等方面發(fā)揮重要作用。

賦予設(shè)區(qū)的市立法權(quán)意義重大，最重要的是三個有利于：有利于培養(yǎng)領(lǐng)導(dǎo)干部的法治思維，促進依法行政；有利于科學(xué)決策，杜絕和減少決策失誤；有利于公民政治參與，擴大人民民主。

二、必要的限制

立法法雖然對立法主體進行了擴容，但對地方立法權(quán)又作出一些限制，這是確保法制統(tǒng)一的必然要求。作為單一制國家，我國地域遼闊、民族眾多，各地之間的經(jīng)濟、文化等差距較大，立法主體的多元化，多層次的立法體制，容易形成“法出多門”的局面，從而導(dǎo)致立法規(guī)范沖突的概率增加。所以，在地方立法活動中必須堅持依法立法，即地方立法權(quán)之行使不得與國家立法相沖突。

憲法第五條第二款規(guī)定：“國家維護社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴?！狈ㄖ平y(tǒng)一是一項憲法原則，是一條不可突破的底線。地方立法權(quán)的迅速擴容，難免在一定程度上挑戰(zhàn)我國法制的統(tǒng)一，難免將自身的利益“塞進”地方性立法當(dāng)中，使其地方保護主義在“法律化”的掩飾下顯得“名正言順”。因而，對于設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)需要有所限制。

還需要進行限制的客觀原因是，大多數(shù)設(shè)區(qū)的市，不論是組織機構(gòu)還是人員素質(zhì)皆難以擔(dān)當(dāng)?shù)胤搅⒎ǖ闹厝?。其不僅大多沒有專司立法的專門委員會或者是工作機構(gòu)，而且立法人員中具有法律背景出身的比例很低，熟悉立法理論與實踐的人才儲備很少，在此種情況下，輕率打開地方立法之門，難免造成地方性法規(guī)的簡單拼湊、直接抄襲甚至是盲目立法，為立法而立法。這種“有放有收”的制度設(shè)計，一方面，折射出中央對地方立法放開后的某些質(zhì)疑與擔(dān)憂，另一方面，也表明在法制統(tǒng)一的原則上，在法治體系建設(shè)的過程中，必須保持一種慎重、保守、試驗的穩(wěn)妥心態(tài)。

立法法強調(diào)省、自治區(qū)人大常委會應(yīng)當(dāng)從人口數(shù)量、地域面積、經(jīng)濟社會發(fā)展情況、立法需求、立法能力等五個方面考慮設(shè)區(qū)的市開始制定地方性法規(guī)的具體步驟和時間，某種程度上講，這要求地方立法需要尋求一種積極穩(wěn)妥的推進思路。但是，從設(shè)區(qū)的市開始制定地方性法規(guī)的實踐來看，各省、自治區(qū)總體上并沒有遵循“積極穩(wěn)妥推進”的立法精神，反而呈現(xiàn)出積極立法的態(tài)勢，如果倉促土法上馬，趕浪頭、簡單拼湊、重復(fù)立法，今后就會成為大問題。此時，聆聽習(xí)總書記的教誨就顯得非常重要“不是什么法都能治國，不是什么法都能治好國；越是強調(diào)法治，越是要提高立法質(zhì)量”“人民群眾對立法的期盼，已經(jīng)不是有沒有，而是好不好、管用不管用、能不能解決實際問題”。立法是個慢功夫，快不得，希望能深入研究，以問題為導(dǎo)向，科學(xué)立法、民主立法，立出良法。從立法法規(guī)定看，限制什么？如何限制？需要把握如下幾點。

（一）內(nèi)容限制

法律規(guī)范之所以有效力，是因為它是遵循另一個更高的規(guī)范創(chuàng)造的，也就是說，下位法的效力源于上位法，一旦下位法與上位法抵觸，將會導(dǎo)致法律的沖突，動搖整個法律體系的效力基礎(chǔ)，影響到國家的法制統(tǒng)一，損害到國家的法律權(quán)威。因此，凡屬法治國家，均恪守法規(guī)“不相抵觸”這一基本原則，并把這一原則看成是確保一國法律體系內(nèi)在一致性的基礎(chǔ)。

立法法第七十二條第二款規(guī)定：“設(shè)區(qū)的市的人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以對城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規(guī)?！边@里的“相抵觸”表明：（1）憲法為國家根本法、最高法，一切法都不得與憲法相抵觸；（2）法律、行政法規(guī)效力高于設(shè)區(qū)的市地方立法，不能抵觸；（3）設(shè)區(qū)的市屬于本省、自治區(qū)之下一級行政區(qū)域，前者效力高于后者，不能抵觸本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)。

實踐中，判斷“相抵觸”的標(biāo)準是：（1）在權(quán)利與義務(wù)關(guān)系中，下位法不得限縮、取消上位法已經(jīng)確認的權(quán)利或者擴大、增加上位法沒有設(shè)置的義務(wù)；（2）在職權(quán)和職責(zé)關(guān)系中，下位法不得擴大、增加上位法沒有授予的職權(quán)或者限縮、取消上位法已經(jīng)設(shè)置的職責(zé)。

此外，不相抵觸不是說地方立法可以重復(fù)、照搬照抄國家法、上位法或類似相關(guān)法律法規(guī)。立法法第七十三條第四款明確規(guī)定：制定地方性法規(guī)，對上位法已經(jīng)明確規(guī)定的內(nèi)容，一般不作重復(fù)性規(guī)定。這就意味著凡是上述法律法規(guī)作出明確規(guī)定的，設(shè)區(qū)的市、自治州人大及其常委會制定的地方性法規(guī)原則上不應(yīng)再重復(fù)。此規(guī)定，也可看成是一種必要的限制。

（二）程序限制

立法法第七十二條第二款規(guī)定：“設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)須報省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會批準后施行。省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會對報請批準的地方性法規(guī)，應(yīng)當(dāng)對其合法性進行審查，同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)不抵觸的，應(yīng)當(dāng)在四個月內(nèi)予以批準。”經(jīng)批準之后，省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會還要報全國人大常委會和國務(wù)院備案，以便中央事后審查。事先審批和事后備案審查的規(guī)定，可以看成是一種程序限制。

（三）范圍限制

設(shè)區(qū)的市立法屬于國家最低層級的立法，立法法將地方立法權(quán)嚴格限定在一個特定事項范圍之內(nèi)，明確設(shè)區(qū)的市只可以對“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項”制定地方性法規(guī)。全國人大法律委員會《關(guān)于立法法修正案（草案）審議結(jié)果的報告》的說明中指出“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項，范圍是比較寬的。比如，從城鄉(xiāng)建設(shè)與管理看，就包括城鄉(xiāng)規(guī)劃、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、市政管理等；從環(huán)境保護看，按照環(huán)境保護法的規(guī)定，范圍包括大氣、水、海洋、土地、礦藏、森林、草原、濕地、野生生物、自然遺跡、人文遺跡等；除了“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護”外，設(shè)區(qū)的市地方立法是否還可以涉足其他事項？這里的“等”，應(yīng)該是等內(nèi)，不宜再作更加寬泛的理解。

（四）行權(quán)限制

在行政處罰的設(shè)定權(quán)方面，如果某一領(lǐng)域或者某一事項制定了法律、行政法規(guī)，并規(guī)定了行政處罰。在這種情況下，對法律、行政法規(guī)未規(guī)定行政處罰的某些具體行為，州市制定地方性法規(guī)時，也不能對此類行為規(guī)定行政處罰。

在行政許可設(shè)定權(quán)方面，設(shè)區(qū)的市立法不得設(shè)定除應(yīng)由國家統(tǒng)一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質(zhì)，不得設(shè)定企業(yè)或者其他組織的設(shè)立登記及其前置性條件許可。其設(shè)定的行政許可，不得限制其他地區(qū)的個人或企業(yè)到本地從事生產(chǎn)經(jīng)營和提供服務(wù)，不得限制其他地區(qū)的商品進入本地區(qū)市場。

在行政強制設(shè)定權(quán)方面，設(shè)區(qū)的市立法可以設(shè)定的行政強制措施只有兩類：查封場所、設(shè)施或者財物；扣押財物。法律對行政強制措施的對象、條件、種類作了規(guī)定的，設(shè)區(qū)的市的立法不得作出擴大規(guī)定，法律中未設(shè)定行政強制措施的，地方性法規(guī)不得設(shè)定行政強制措施。

此外，對行政處罰和行政許可的實施權(quán)也有限制。州市制定的地方性法規(guī)規(guī)定行政處罰的幅度時，可以在法律、行政法規(guī)、省級地方性法規(guī)規(guī)定的行政處罰的幅度內(nèi)提高下限或者降低上限，但不得突破行政處罰的幅度，降低下限或者提高上限。在行政許可的規(guī)定權(quán)方面，在上位法設(shè)定的范圍內(nèi)，設(shè)區(qū)的市就該行政許可事項進行立法時，享有在不增設(shè)行政許可和不增設(shè)違反上位法的其他條件前提下的具體實施規(guī)定權(quán)。

另外，行政復(fù)議法、國家賠償法、公務(wù)員法、出境入境管理法等法律也規(guī)定了一些只能由法律規(guī)定，而地方性法規(guī)不涉及的事項。比如，行政復(fù)議法規(guī)定，終局的行政復(fù)議決定只能由法律規(guī)定。國家賠償法規(guī)定，國家不承擔(dān)賠償責(zé)任的情形只能由法律規(guī)定。公務(wù)員法規(guī)定，不得錄用為公務(wù)員的情形只能由法律規(guī)定。出境入境管理法規(guī)定，中國公民不得出境、外國公民不得出入境的情形只能由法律、行政法規(guī)規(guī)定等。

（作者系云南省人大常委會法工委副主任）