張冬然

摘 要：司法實踐中挪用公款轉(zhuǎn)化為貪污罪的情形不在少數(shù)，挪用公款罪與貪污罪區(qū)別的關鍵在于主觀上是否具有非法占有公款的目的。在認定主觀方面時主要有兩種方法：一種是依據(jù)行為人的供述直接認定；另一種是根據(jù)與行為人有關的客觀事實進行推定。實踐中對于后者的運用存在不同認識，文章針對挪用公款轉(zhuǎn)化為貪污罪主觀方面如何認定進行了詳細解讀。

關鍵詞：挪用公款 貪污 非法占有目的

一、問題的提起

最高人民法院2003年11月1日發(fā)布并施行的《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》（以下稱《紀要》）第（八）項指出，挪用公款罪與貪污罪的主要區(qū)別在于行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的?！都o要》列舉了四種相對具體的情形進一步明確，但是司法實踐是復雜的，僅僅這四種情形并不能解決所有問題。如何把握主觀上是否具有非法占有公款的目的，實踐中認識并不統(tǒng)一。比如，針對挪用公款后潛逃這一情節(jié)，實踐中存在多種不同情況：挪用公款歸個人使用被發(fā)現(xiàn)潛逃立即被抓獲、潛逃數(shù)年被抓獲，挪用公款歸個人使用被發(fā)現(xiàn)攜帶部分公款潛逃立即被抓獲、潛逃數(shù)年被抓獲，挪用公款歸個人使用全部揮霍后潛逃立即被抓獲、潛逃數(shù)年被抓獲等等。針對這些情況，不能僅僅依據(jù)《紀要》第（八）項“行為人‘攜帶挪用的公款潛逃的，對其攜帶挪用的公款部分，以貪污罪定罪處罰”的規(guī)定處理，否則顯然不符合“挪用公款罪與貪污罪的主要區(qū)別在于行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的”的含義。實踐中對于“攜帶挪用的公款潛逃”這一情節(jié)的認識便存在差異，攜帶挪用的公款潛逃數(shù)年不歸還，有的法官認為行為人主觀上便具有非法占有目的，應當認定為貪污罪，有的法官依然認定為挪用公款罪，但是多年未歸還作為從重處罰情節(jié)。針對實踐中存在的挪用公款轉(zhuǎn)化為貪污罪“非法占有目的”的認識差異，筆者提出自己的一點看法與各位同仁交流。

二、“非法占有目的”的司法認定

在司法實踐中，對于犯罪嫌疑人、被告人主觀目的的認定分為兩種方式：一是根據(jù)犯罪嫌疑人、被告人的供述認定，稱為直接認定；二是根據(jù)犯罪嫌疑人、被告人涉案客觀事實進行推定，稱為間接認定。

（一）直接認定

直接認定需要犯罪嫌疑人、被告人自己承認。作為被追訴者，特別是職務犯罪主體，他們更清楚是否打算歸還公款后果的輕重，往往避重就輕，否認非法占有公款的目的，即便開始因不了解法律予以承認，會見律師后還會有翻供的風險?！霸诖蠖鄶?shù)訴訟中，犯人都是持否認態(tài)度的。”[1]

（二）間接認定

因為直接認定存在困難與風險，因此間接認定在司法實踐中才顯得極為重要。實踐中犯罪嫌疑人是否具有“非法占有目的”大多也是依據(jù)行為人的客觀行為來推定的。“當有關案件事實無證據(jù)證明，但是證明該事實的存在或不存在對于認定案件事實又至關重要的，或者雖然獲得該事實的證據(jù)的可能性是存在的，但卻非常困難時，適用完全證明顯然不能解決案件事實的存否問題，這時，推定方法成為認定案件事實唯一的選擇。所以，推定是完全證明的一種有效補充?！盵2]“推定對司法證明具有一種替代作用，是以特殊方式認定案件事實成立的方法。”[3]在對行為人主觀上具“非法占有目的”的認定，推定比司法證明明顯更有優(yōu)勢，因為除了行為人自己承認，司法證明很難證明行為人的主觀心態(tài)。“檢察機關在證明了基礎事實存在的前提下，可以繞開司法證明，而直接推定那些難以證明的犯罪構(gòu)成要件事實，使之直接得到法院的認定?！盵4]對于行為人主觀心態(tài)采用推定的方式來認定，可以實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟、節(jié)約司法資源，減少訴訟拖延，提高訴訟效率。

三、推定在認定“非法占有目的”中的具體適用

推定的基本模式為“基礎事實→結(jié)論”。與司法證明“基礎事實→論證→結(jié)論”的模式相比，推定省去了論證環(huán)節(jié)，這樣一來就免除了控方對推定事實的證明義務。這就要求作為推定的基礎事實與結(jié)論之間存在一種常態(tài)聯(lián)系，也即在絕大多數(shù)情況下，基礎事實與推定事實是同時存在的，有A（基礎事實）則有B（推定事實）。“推定產(chǎn)生于下面這種思維過程，即根據(jù)已知的基礎事實的證明來推斷出一個未知的事實，因為常識和經(jīng)驗表明該已知的基礎事實通常會與該未知事實并存?！盵5]

對挪用公款轉(zhuǎn)化為貪污罪的認定應堅持主客觀相統(tǒng)一，在適用推定時應避免客觀歸罪，需要綜合考量各個方面的因素，最終綜合判斷行為人主觀方面是否具有“非法占有目的”，實踐中行為人以下幾個方面的行為可作為推定行為人主觀具有“非法占有目的”的重要參考依據(jù)。

（一）行為方式

行為方式是指通過行為人挪用公款后的行為舉動、手段來推定其在主觀上已經(jīng)不再是暫時使用公款，而是要非法占有公款，不再具有歸還公款的意思。以下幾方面的行為可以作為推定行為人具有非法占有公款目的參考：其一，行為人利用職務上的便利截留公款，應當上交而未及時上交，后采用虛假財務憑證平賬或者銷毀財務賬目，使所挪用的公款難以在單位財務帳目上反映出來；其二，行為人利用職務上的便利挪用公款歸個人使用，未及時歸還，后采用虛假財務憑證平賬或者銷毀財務賬目，使所挪用的公款難以在單位財務帳目上反映出來；其三，行為人利用職務上的便利挪用公款歸個人使用，未及時歸還，后攜帶挪用的公款潛逃的；其四，共同犯罪中，行為人將挪用的公款予以私分的。

（二）行為后果

行為后果也是認定行為人主觀是否具有“非法占有目的”的重要依據(jù)，主要是指行為人挪用公款案發(fā)后，隱瞞或拒不交代公款去向，造成公款流失的嚴重后果，因其并非由于客觀原因不能歸還，其主觀意圖已經(jīng)發(fā)生改變，從暫時的占有向永久占有轉(zhuǎn)變，從挪用的目的轉(zhuǎn)化為非法占有。

（三）處分公款情況

行為人挪用公款后，如何進行處分也是認定是否具有“非法占有目的”的關鍵。行為人挪用公款數(shù)額巨大，遠超過其歸還能力，卻對公款肆意揮霍；或者行為人挪用公款數(shù)額巨大，遠超過其歸還能力，用于賭博等收回公款風險極高的違法犯罪活動，如果行為人沒有任何歸還行為，我們更傾向推定其主觀上不再只是暫時挪用公款，而是本就不打算歸還，即使行為人并沒有采取平賬等手段掩飾其挪用公款的行為。司法實踐中便有行為人挪用公款數(shù)額巨大遠超其歸還能力進行賭博而被判處貪污罪的案例。

（四）歸還能力

歸還能力也是判斷行為人主觀的重要依據(jù)，認定挪用公款罪的前提便是要求行為人具有歸還能力，只有在其具有歸還能力的前提下，主觀上才可認定為暫時使用公款，而不具有非法占有公款的目的。行為人明知不具有歸還能力而挪用數(shù)額巨大公款，挪用后進行肆意揮霍，這種情況下很難說他不具有非法占有的目的。因此，行為人是否具有歸還公款的能力也是認定行為人主觀方面的重要依據(jù)，但是也要綜合案件整體情況進行認定。比如，行為人挪用公款數(shù)億，遠超出其歸還能力，但是公款僅是用于經(jīng)營行為，雖然可能存在經(jīng)營不利導致無法全額歸還的風險，但是也不宜認定為具有非法占有的目的，因為其本意是要盈利后歸還公款的。

（五）歸還意思

歸還意思從字面上看便是主觀心態(tài)，但是這里的歸還意思也是從行為人客觀行為進行推定的，主要是指行為人挪用公款后，經(jīng)過相當長一段時間沒有任何歸還公款的意思表示，包括兩種情況：其一，行為人挪用公款后雖然沒有通過虛假財務憑證等手段進行平賬，由于財務管理存在漏洞，也未及時發(fā)現(xiàn)，但是經(jīng)過相當長一段時間（比如三年以上），行為人一直未歸還挪用的公款；其二，行為人挪用公款后被發(fā)現(xiàn)，但公款已被用盡，無法歸還，由于害怕被追究而潛逃，經(jīng)過相當長一段時間（比如三年以上）一直沒有任何歸還行為。以上兩種情況下便可以認定行為人主觀上已經(jīng)不再是非法占用公款的目的，已經(jīng)沒有歸還公款的意思。

總的來說，對行為人挪用公款后是否產(chǎn)生非法占有公款的故意需要綜合案件整體情況進行判斷，以上五個方面只是為判斷行為人主觀方面具有非法占有目的提供一個參考依據(jù)。認定行為人具有非法占有目的可以從以上五個方面的一個或者多個方面進行考慮，司法工作人員需要結(jié)合案件全部事實，堅持主客觀相統(tǒng)一，避免主觀歸罪，也要杜絕客觀歸罪。

四、推定適用之限制

推定對于司法人員來說最大的利好就是一定程度上轉(zhuǎn)移了舉證責任，降低了司法成本，提高了司法效率。但是這同時也提高了行為人被追訴的風險，本來需要控方舉證的“非法占有目的”通過推定來認定，被追訴人就需要通過舉證來否定推定事實的存在，否則便要承擔相應不利后果。因此，在適用推定來認定挪用公款行為人主觀是否具有“非法占有目的”時要堅持慎用，反對濫用。“刑事訴訟中使用的均為對被告人不利的推定，刑事訴訟中適用必須有限度，不能任意化、擴大化，否則將會對個人權(quán)利造成嚴重的威脅?！盵6]

（一）被追訴人可以提出反駁

允許被追訴人反駁是推定規(guī)則的必然要求，推定本身具有或然性，當然允許被追訴人提出反駁。被追訴人的反駁既包括對基礎事實的反駁，也包括對基于基礎事實而推定的結(jié)論進行反駁，甚至還可以對基礎事實與推定結(jié)論之間的常態(tài)聯(lián)系進行反駁?？胤娇梢曰谏鲜鑫鍌€方面進行推定，被追訴方就可以從以上五個方面進行反駁。當被追訴人提出的反駁足以讓法官對其主觀具有非法占有公款的目的產(chǎn)生合理懷疑時，推定自然失去效力，控方需要承擔推定無效而導致的不利后果。當然，反駁不是簡單的否定，被追訴人需要提供強有力的依據(jù)說服法官，足以讓法官對案件事實產(chǎn)生合理懷疑。

（二）禁止二次推定

禁止二次推定是指在刑事司法過程中，針對某一犯罪事實的認定只能一次適用而不得連續(xù)兩次或者兩次以上適用推定。也就是說在認定挪用公款行為人具有“非法占有目的”過程中只能適用一次推定，即從基礎事實推出行為人具有“非法占有目的”，而對作為前提的基礎事實不能推定，必須是客觀存在的事實。之所以如此限制，是因為推定本身便具有或然性，如果對推定事實的前提再次推定，則會導致結(jié)果過遠偏離真實。

（三）控方需要承擔證明基礎事實真實的證明責任

雖然推定本質(zhì)上免除了控方對行為人主觀上具有“非法占有目的”的證明責任，但是這并非意味著完全免去了控方對全部事實的證明責任，其依然需要證明作為推定前提的基礎事實的客觀真實，排除所有矛盾，達到排除合理懷疑的程度，否則將直接影響推定結(jié)論的準確性?！白鳛橥贫ǖ钠瘘c和開始，基礎事實決定了推定的最終結(jié)果，要想獲得客觀可靠的推定，必須確保基礎事實的真實性。如果前提事實不存在或者前提事實也具有不確定性，推定則不能進行。”[7]

綜上所述，區(qū)分挪用公款罪與貪污罪的關鍵在于主觀方面，行為人主觀方面直接認定存在困難，推定是解決該司法困境的重要手段，但是要審慎適用，需要綜合考量案件各個方面情況來判斷，避免錯誤追究行為人的刑事責任。

注釋：

[1][意]貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社1993年版，第28頁。

[2]張繼成：《推定適用的邏輯基礎及其條件》，載《華中理工大學學報》1999年第4期。

[3]陳瑞華：《論刑事法中的推定》，載《法學》2015年第5期。

[4]同[3]。

[5][美]喬恩·華爾茲：《刑事證據(jù)大全》，何家弘等譯，中國人民公安大學出版社1993年版，第314頁。

[6]汪建成、何詩揚：《刑事推定若干基本理論之研討》，載《法學》2008年第6期。

[7]丁娟：《推定規(guī)則在腐敗犯罪追訴中的構(gòu)建》，載《浙江工業(yè)大學學報（社會科學版）》2009 年第 1 期。