廣東財(cái)經(jīng)大學(xué) 趙晗旭

一、研究現(xiàn)狀及存在的問題

挪用公款罪是除貪污罪、受賄罪之外常見高發(fā)的職務(wù)型犯罪，我國(guó)早期對(duì)挪用公款的行為是以貪污罪來定罪處罰，但是貪污罪要求以非法占有公共財(cái)物為目的，而挪用行為只有使用的目的，以貪污罪定罪處罰不符合法理的要求。因此1988年《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》新設(shè)挪用公款罪，1997新刑法明確規(guī)定挪用公款罪，其有關(guān)的法律條文不斷在完善。

但是由于挪用公款罪在認(rèn)定和法律適用上存在較多爭(zhēng)議，不同的理解影響著對(duì)具體案件的罪名認(rèn)定，司法實(shí)踐中會(huì)導(dǎo)致同案不同判，因此有必要對(duì)其進(jìn)行梳理。理論中主要存在以下幾個(gè)分歧點(diǎn)，對(duì)“公款”含義的理解及用途、挪用公款的用途、既遂標(biāo)準(zhǔn)，以及實(shí)踐中如何區(qū)分本罪與貪污罪等問題，本文將對(duì)這些問題進(jìn)行探究。

二、“公款”的含義

根據(jù)我國(guó)刑法第384條可以看出本罪的對(duì)象是公款，還包括特定公物。公款通常是指公共貨幣資金，對(duì)于挪用金融票證、有價(jià)證券等的行為，最高檢的批復(fù)和最高法審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件會(huì)紀(jì)要的通知均作出了規(guī)定，屬于挪用公款罪的對(duì)象。但是對(duì)于本罪的對(duì)象有兩個(gè)值得探討的問題，一是一般公物能否成為本罪對(duì)象，二是公款是否包括財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。

（一）一般公物能否成為本罪對(duì)象

一般公物能否成為本罪對(duì)象在學(xué)界中存在肯定說和否定說。肯定說認(rèn)為，一般公物可以成為本罪對(duì)象，公物也是公共財(cái)產(chǎn)的一種，并且也可以轉(zhuǎn)化為公款，二者沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別。否定說認(rèn)為不能，因?yàn)樾谭ㄒ?guī)定的是公款，并沒有規(guī)定公物，并且最高檢曾在批復(fù)中指出，刑法規(guī)定的挪用公款罪中未包括挪用非特定公物歸個(gè)人使用的行為，對(duì)該行為不以挪用公款罪論處。構(gòu)成其他犯罪的，依照相關(guān)規(guī)定定罪處罰。目前否定說是學(xué)界主流觀點(diǎn)。

本文比較贊同肯定說。理由如下：

（1）否定說是從實(shí)然角度進(jìn)行分析，但是如果僅因?yàn)樾谭ú⑽匆?guī)定和司法解釋將一般公物排除在外，就認(rèn)為一般公物不是本罪對(duì)象，我認(rèn)為這個(gè)推斷是不充分的。將一般公物作為本罪對(duì)象看似違背了罪刑法定原則，其實(shí)更應(yīng)該認(rèn)為是法條的疏漏。

（2）行為人將公物變現(xiàn)后轉(zhuǎn)化為公款，實(shí)質(zhì)就是挪用公款。否定說有部分學(xué)者也認(rèn)同挪用公物變賣的行為構(gòu)成挪用公款罪，因此沒有什么異議。對(duì)于挪用公物直接使用的情形，否定說一概不認(rèn)同。但是，對(duì)挪用公物變賣使用的行為以挪用公款罪處罰，但對(duì)不變賣的行為卻不以本罪處罰，同樣侵犯使用權(quán)，在處罰上卻存在罪與非罪的差異，違反罪刑相適用原則，還會(huì)造成一些有領(lǐng)導(dǎo)、管理職權(quán)的人鉆法律的空子，肆意占有公物、名為公有實(shí)為私有，不僅侵犯了職務(wù)行為的廉潔性，還破壞了黨和國(guó)家形象，其社會(huì)危害性并不比挪用公款的行為小，如果不對(duì)這種行為追究刑事責(zé)任，勢(shì)必會(huì)造成負(fù)面的社會(huì)影響。

（3）挪用公物使用的行為在實(shí)踐中并不少見，將其納入到挪用公款罪中也是符合刑事政策的需要，利于打擊職務(wù)犯罪。

（二）“公款”是否包括財(cái)產(chǎn)性權(quán)利

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，實(shí)務(wù)中涌現(xiàn)出挪用公款進(jìn)行擔(dān)保的案件，對(duì)于這種行為是否構(gòu)成挪用公款罪，值得探討。

本文認(rèn)為公款包括財(cái)產(chǎn)性利益。能否構(gòu)成挪用公款罪，要根據(jù)民法中擔(dān)保方式的不同分別分析：

（1）將公款用作保證的行為。在保證關(guān)系中，債務(wù)到期后，當(dāng)債權(quán)人未清償?shù)狡趥鶆?wù)，債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，保證責(zé)任承擔(dān)后，就侵害了單位對(duì)公款的占有使用權(quán)，構(gòu)成挪用公款罪。

（2）將公款用作抵押的行為。在抵押關(guān)系中，抵押期間抵押物不轉(zhuǎn)移占有，當(dāng)債務(wù)人到期不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人才能依法將抵押物折價(jià)或變賣價(jià)款優(yōu)先受償。但是，抵押權(quán)設(shè)立后，抵押物上的部分權(quán)能行使會(huì)受到限制。因此，將公款用作抵押時(shí)，公款的使用處分權(quán)就受到了實(shí)質(zhì)上的約束，就構(gòu)成挪用公款罪。

（3）將公款用作質(zhì)押的行為。在質(zhì)押關(guān)系中，由于質(zhì)押物需要交付占有，所以在質(zhì)押關(guān)系成立后，公款的用益物權(quán)就發(fā)生了轉(zhuǎn)移，此時(shí)只要符合挪用數(shù)額條件時(shí)，就構(gòu)成了挪用公款罪。

三、挪用公款的用途

挪用公款的用途根據(jù)刑法第384條分為超期未還型、營(yíng)利活動(dòng)型和非法活動(dòng)型，并且每種用途都規(guī)定了各自的定罪標(biāo)準(zhǔn)。

（一）營(yíng)利活動(dòng)型

該類型不受挪用時(shí)間和是否歸還的限制，并且只能是合法的營(yíng)利活動(dòng)，因?yàn)樾谭ㄒ呀?jīng)規(guī)定了“非法活動(dòng)型”挪用公款，非法的營(yíng)利活動(dòng)就已經(jīng)包括在“非法活動(dòng)型”中。

對(duì)于國(guó)家干部挪用公款經(jīng)商的行為是非法還是營(yíng)利活動(dòng)，學(xué)界存在爭(zhēng)議。我們應(yīng)當(dāng)從刑法的角度思考這個(gè)問題，對(duì)于營(yíng)利與非法活動(dòng)的界分應(yīng)以挪用后的實(shí)際用途為準(zhǔn)。因此，對(duì)該干部挪用公款經(jīng)商的行為，應(yīng)當(dāng)以“營(yíng)利活動(dòng)型”進(jìn)行處理。

（二）非法活動(dòng)型

本類型不受數(shù)額較大和挪用時(shí)間的限制。其中對(duì)“非法活動(dòng)”主要有三種不同的理解：一是認(rèn)為，通過《解釋》的列舉可知“非法活動(dòng)”僅指犯罪行為。二是認(rèn)為“非法活動(dòng)”應(yīng)當(dāng)是所有違法犯罪活動(dòng)。三是認(rèn)為，“非法活動(dòng)”是可能構(gòu)成犯罪的活動(dòng)，具體指刑事違法犯罪活動(dòng)。本文傾向于第二種觀點(diǎn)，這種觀點(diǎn)更符合刑事政策的要求。第三種觀點(diǎn)所稱的刑事違法犯罪活動(dòng)是一個(gè)統(tǒng)稱，用在此處含糊不清，無法得知該觀點(diǎn)究竟是認(rèn)為包含違法行為還是不包含。

（三）超期未還型

“超過三個(gè)月未歸還”是挪用公款罪第三種情況的要件，怎么樣理解超期未還極其重要，影響到定罪問題。學(xué)界存在爭(zhēng)議。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)理解為案發(fā)前未歸還。如果行為人超過三個(gè)月未歸還，但是在檢察機(jī)關(guān)受理案件前己經(jīng)將公款返還給單位的，就不構(gòu)成挪用公款罪。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要是超過三個(gè)月就構(gòu)成本罪，至于是在案發(fā)前還是案發(fā)后歸還，不影響本罪的認(rèn)定。

本文認(rèn)同第二種觀點(diǎn)?！俺^三個(gè)月未歸還”作為客觀方面的要素，應(yīng)當(dāng)理解為，挪用人在挪用后三個(gè)月內(nèi)歸還的，不構(gòu)成本罪；挪用人挪用公款超過三個(gè)月的，就已經(jīng)構(gòu)成挪用公款罪，此時(shí)不論歸不歸還、三個(gè)月后的何時(shí)歸還都不影響本罪的成立，僅影響量刑。但是如果根據(jù)第一種觀點(diǎn)，不難發(fā)現(xiàn)是否案發(fā)變成了挪用公款罪構(gòu)成與否的決定條件，但“案發(fā)”是一種偶然因素，挪用公款罪侵犯的是公款的使用權(quán)，在“超期未還型”中只與挪用時(shí)間是否超過三個(gè)月有關(guān)，與是否案發(fā)、案發(fā)前還是案發(fā)后歸還沒有必然聯(lián)系，案發(fā)前是否歸還只需在量刑時(shí)予以考慮。根據(jù)是否案發(fā)判斷罪與非罪可能會(huì)導(dǎo)致不公平現(xiàn)象發(fā)生，比如，甲挪用100萬元公款，挪用時(shí)間遠(yuǎn)超三個(gè)月，但是案發(fā)時(shí)間比較晚，甲及時(shí)在案發(fā)前償還了全部本息，根據(jù)第一個(gè)觀點(diǎn)，甲就不構(gòu)成挪用公款罪；而乙挪用10萬元公款，挪用時(shí)間超過三個(gè)月不久便案發(fā)，乙未能及時(shí)歸還全部公款，那么乙的行為便構(gòu)成挪用公款罪。這樣顯然是不合理的，因此“超過三個(gè)月未歸還”只需要判斷是否超過三個(gè)月未歸還，不能根據(jù)是否案發(fā)來判斷，二者沒有關(guān)聯(lián)，可在量刑時(shí)考慮，

四、挪用公款的犯罪未完成形態(tài)認(rèn)定

行為人挪用公款后使用符合挪用公款罪的客觀方面要件，構(gòu)成本罪既遂沒有任何問題，這種情形是行為人既挪又用，容易認(rèn)定。但是還存在另一種情形，即行為人挪用后沒有使用，是否構(gòu)成本罪未遂，理論界對(duì)此主要有三種觀點(diǎn)：（1）第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“歸個(gè)人使用”是挪用公款罪的客觀方面要件，即本罪不僅要求行為人挪出，還要求有使用行為，挪用是挪動(dòng)和使用，二者缺一不可，只有既挪又用的行為才能構(gòu)成本罪。（2）另有觀點(diǎn)主張，只挪未用構(gòu)成未遂。挪用公款罪是雙重實(shí)行行為，即將挪后使用，“挪用”就是“挪”加“用”。因此“挪而未用”不構(gòu)罪，具備雙重實(shí)行行為才是既遂。但當(dāng)行為人挪用數(shù)額較大尚未使用的，即為未遂。（3）還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“挪而未用”構(gòu)成本罪既遂。

第二種觀點(diǎn)的理解是錯(cuò)誤的，本文認(rèn)同第三種觀點(diǎn)。首先，第二種觀點(diǎn)認(rèn)為挪用行為是復(fù)合實(shí)行行為，是對(duì)復(fù)合行為理論的錯(cuò)誤理解。在挪用公款罪中，挪出公款后用于一般或營(yíng)利活動(dòng)，不侵害任何其他客體時(shí)，就不是復(fù)合行為犯；其次，刑法規(guī)定對(duì)挪用公款罪的定罪，以挪用公款數(shù)額作為主要標(biāo)準(zhǔn)。如果按照第一種觀點(diǎn)的只挪未用的不構(gòu)成犯罪，會(huì)導(dǎo)致司法實(shí)踐中出現(xiàn)不合理的現(xiàn)象；最后，行為人將公款挪出后，公款的占有使用權(quán)和職務(wù)行為的廉潔性已經(jīng)受到客觀的侵害，之后公款是否實(shí)際被使用只能夠作為量刑情節(jié)予以考慮。

五、挪用公款罪與貪污罪的區(qū)別

挪用公款罪與貪污罪的區(qū)分在于，主觀故意的內(nèi)容不同，只要行為人具有非法占有目的，就應(yīng)當(dāng)以貪污罪定罪處罰。行為人挪用公款數(shù)額巨大，有明顯非法占有目的的，構(gòu)成貪污罪。但是對(duì)于客觀上不能退還的但主觀上并無非法占有目的，不能認(rèn)定為貪污罪，而應(yīng)當(dāng)構(gòu)成挪用公款罪，不能退還的部分在量刑時(shí)予以考慮。

六、結(jié)語

挪用公款罪作為近些年較為常見的一種犯罪，是從貪污罪中分離出來的職務(wù)犯罪，區(qū)別于貪污罪。在經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展過程中，新的作案手法呈現(xiàn)多樣化，實(shí)踐中還會(huì)出現(xiàn)未曾見過的疑難案件，這要求立法者、法律工作者和學(xué)者們對(duì)本罪不斷進(jìn)行研究，結(jié)合立法目的、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則等明確、完善本罪的適用條件，以應(yīng)對(duì)不斷出現(xiàn)的新問題、新挑戰(zhàn)。